STS, 17 de Marzo de 2015

PonenteMILAGROS CALVO IBARLUCEA
ECLIES:TS:2015:2189
Número de Recurso1594/2012
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución17 de Marzo de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil quince.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., contra de la sentencia dictada el 13 de febrero de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 2331/2011 , interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid , en autos núm. 191/2009, seguidos a instancias de D. Carlos Daniel y D. Abel , frente a PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 7 de febrero de 2011 el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid dictó sentencia , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en parte las demandas interpuestas por los trabajadores que seguidamente se relacionan, contra PROSEGUR, COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A, debo condenar y condeno a dicha empresa a abonar a los referidos actores, por los conceptos reclamados en sus respectivas demandas, las siguientes cantidades: A D. Carlos Daniel : 2.080,51 EUROS. A D. Abel : 1.183,68 EUROS.".

SEGUNDO

En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los demandantes que mas adelante se relaciona, han venido prestando servicios para la empresa "PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A" con las antigüedades y categorías especificadas en sus demandas, habiendo realizado en los años a los que se refieren sus reclamaciones, el número de horas extras que se indican en el ordinal tercero del presente apartado de hechos probados, habiéndoles sido retribuidas en función de "Conceptos fijos salariales", calculados con arreglo al valor/hora extraordinaria establecido en el artículo 42.1 a) del Convenio colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008 (cuyo importe ascendía para la categoría profesional de Vigilante de Seguridad a 7,10 euros en 2005, a 7,29 euros en 2006 y a 7,41 euros en 2007), y en algunos de los casos en los que las horas extras se realizaron en días festivos, horario nocturno, etc., también en función de "Conceptos variables", incluyendo en ellos los complementos salariales y en las cuantías, que aparecen desglosados en los cuadros resumen aportados por la empresa que preceden a la documentación correspondiente cada trabajador, cuyo importe total se especifica en el hecho probado tercero de esta sentencia. Conforme a dicho Convenio, las horas ordinarias de trabajo eran 1.788 en los años 2005 y 2006 y 1.782 en los años 2007 y 2008. SEGUNDO.- El artículo 42.1 a) del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008, que fijaba el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad, así como el artículo 42.1 b) del mismo en cuanto a las horas extraordinarias laborables y festivas para el resto de categorías profesionales, y el artículo 42.2, que fijaba el valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias, fueron declarados nulos por sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 21/02/07 -RC núm 33/2006 -, por entender dicha Sala que el artículo 35.1 ET , regulador del valor de las horas extraordinarias, constituía una norma legal de Derecho imperativo y establecía un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, de manera que el valor de cada hora extraordinaria en ningún caso podía ser inferior al de la hora ordinaria, no satisfaciéndose ésta únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario. La estructura salarial se encuentra regulada en el artículo 66 del Convenio, en los siguientes términos: "Artículo 66. Estructura salarial. La estructura salarial que pasarán a tener las retribuciones desde la entrada en vigor, del presente Convenio será la siguiente: a) Sueldo Base. b) Complementos. 1. Personales: Antigüedad. 2. De puestos de trabajo: Peligrosidad. Plus escolta. Plus de actividad. Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas. Plus de trabajo nocturno. Plus de Radioscopia Aeroportuaria. Plus de Radioscopia básica. Plus de Fines de Semana y festivos-Vigilancia. Plus de Residencia de Ceuta y Melilla. 3. Cantidad o calidad de trabajo: Horas extraordinarias. 4. De vencimiento superior al mes: Gratificación de Navidad. Gratificación de beneficios. 5. Indemnizaciones o suplidos: Plus de Distancia y Transporte. Plus de Mantenimiento de Vestuario".TERCERO.- Las cantidades que devengaron los actores en los años reclamados, tanto por "Conceptos fijos salariales" (S. Base, C. Antigüedad, C de vencimiento superior al mes, etc) como por "Conceptos variables" salariales, son las que aparecen desglosadas en los cuadros resumen incorporados a los ramos de prueba de la empresa que preceden a la documentación correspondiente a cada actor, cuyo importe global referido a las horas extras realizadas se indica a continuación: También se indica seguidamente la diferencia existente entre las cantidades devengadas por los actores por las horas extras realizadas y las que les fueron abonadas por la empresa. D. Carlos Daniel : AÑO 2005. Número de horas extras realizadas: 518,02. Abonado por "Conceptos fijos salariales" 3.970,54 Euros. Abonado por "Conceptos variables Y rectificaciones" 219,69 E. Total: 4.190,23 E. Devengado por "Conceptos fijos salariales": 4.211,06 E. Devengado por "Conceptos variables": 724,78 E. DIFERENCIA año 2005 a favor del trabajador: 745,61 E. AÑO 2006. Abonado por "Conceptos fijos salariales": 6.540,55 E. Abonado por "Conceptos variables y Rectificaciones": 186,43 E. Total: 6.726,98 E. Devengado por "Conceptos fijos salariales": 7.191,16 E. Devengado por "Conceptos variables": 870,72 E. Total: 8.061,88 E. DIFERENCIA año 2006 a favor del trabajador: 1.334,90 E. DIFERENCIA TOTAL A FAVOR DEL TRABAJADOR: 2.080,51 E. D. Abel : AÑO 2005. Número de horas extras realizadas: 377,01. Abonado por "Conceptos fijos salariales": 377,01 Horas extras x 7.10 E): 2.676,80 E. Abonado por "Conceptos variables y rectificaciones: 125,19 E. Total: 2.801,99 E. Devengado por "Conceptos fijos salariales": (12.716,52 E: 1.788 Horas ord. = 7,11 E x 377,01 Horas extras): 2.681,35 E. Devengado por "Conceptos variables": 414,06 E. Total: 3.095,41 E. DIFERENCIA año 2005 a favor del trabajador: 293,42 E. AÑO 2006. Número de horas extras realizadas: 317,59. Abonado por "Conceptos fijos salariales": (317,59 Horas extras x 7.29 E): 2.315,25 E. Abonado por "Conceptos variables y rectificaciones": 174,78 E. Total: 2.490,03 E. Devengado por "Conceptos fijos salariales": (13.585,17 E: 1.788 Horas ord. :7,60 E x 317,59 Horas extras): 2.413,68 E. Devengado por "Conceptos variables": 433,08 E. Total: 2.846,76 E. DIFERENCIA año 2006 a favor del trabajador: 356.73 E. AÑO 2007. Número de horas extras realizadas: 362,97. Abonado por "Conceptos fijos salariales": (362,97 Horas extras x 7.41 E): 2.689,62 E. Abonado por "Conceptos y rectificaciones": 169,99 E. Total: 2.859,61 E. Devengado por "Conceptos fijos salariales": (15.817,68 E: 1.782 Horas ord :8.88 x 362,97 Horas extras): 3.223,17 E. Devengado por "Conceptos variables": 169,97 E. Total: 3.393,14 E. DIFERENCIA año 2007 a favor del trabajador: 533,53 E. DIFERENCIA TOTAL A FAVOR DEL TRABAJADOR: 1.183,68 E. CUARTO.- Se ha agotado el intento de conciliación administrativa previa.".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de D. Carlos Daniel y D. Abel , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 13 de febrero de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Carlos Daniel y D. Abel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de MADRID en fecha 7-2-11 en autos 191/09, seguidos a instancia de la parte recurrente contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. y en consecuencia revocamos dicha sentencia y rectificamos las cuantías que deberán ser abonadas a los demandantes, que son: a D. Carlos Daniel 2.711,28 euros y a D. Abel 1.898,24 euros, en lugar de las que se dicen en la sentencia de instancia. Sin costas." .

CUARTO

Por la representación procesal de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de 7 de febrero de 2012 en el Recurso núm. 2395/2011.

QUINTO

Por providencia de ésta Sala de procedió a admitir a trámite el citado recurso y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar el recurso procedente, se declararon conclusos los autos, señalándose para su votación y fallo el día 10 de marzo de 2015, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los demandantes han venido prestando servicios por cuenta de PROSEGUR Compañía de Seguridad S.A. habiendo realizado en los años 2005, 2006, 2007 y 2008 un número de horas extraordinarias según especifica el hecho declarado primero de la sentencia recurrida, constando en el ordinal tercero las diferencias que se considera devengadas en función del importe atribuido a las horas extraordinarias con arreglo a los importes que reclaman.

El Juzgado de lo Social estimó en parte las demandas y su sentencia se vio revocada en parte en Suplicación al estimar la pretensión actora en su totalidad.

Recurre la demandada en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo el 7 de febrero de 2012 , tras haber sido declarada la nulidad de actuaciones debida a la aportación de una sentencia de contraste carente de firmeza pero certificada como tal por error.

En la sentencia de comparación se resuelve acerca de una reclamación formulada por un trabajador de Segur Ibérica S.A. sobre diferencias en la cuantificación del importe de las horas extraordinarias. La sentencia referencial decide, acerca de los pluses de semana y festivo y plus de peligrosidad variable, que su abono tan solo procede en cuanto la hora extraordinaria se ha prestado en las específicas circunstancias que corresponden al plus o complemento y concluye que el recurso de Segur Ibérica S.A. deberá ser estimado condenando a Segur Ibérica S.A. al pago de diferencias calculadas con arreglo al criterio expuesto.

Entre ambas resoluciones concurre la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la L.J .S.

SEGUNDO

La demandada alega la infracción de los artículos 35 y 26 del Estatuto de los Trabajadores por entender que el cálculo del importe de las horas extraordinarias debe realizarse incluyendo el de pluses y complementos únicamente en el caso de que efectivamente las horas extraordinarias hayan sido realizadas en las condiciones concretas a las que responden los pluses o complementos.

La cuestión que se plantea, cálculo del importe de las horas extraordinarias en el caso de trabajadores del sector de Seguridad Privada en relación al importe de pluses y complementos tales como festivos, peligrosidad, nocturnidad, y otros, etc, ha sido resuelta tanto en la sentencia de contraste como en un considerable número de resoluciones de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sirviendo como ejemplo, entre otras la S.T.S. de 24-6-2013 (R.C.U.D. 1750/2012 ) que a su vez remite a la de 7-12-2012 en los siguientes términos: "La cuestión que se plantea, alcance del cómputo salarial de las horas extraordinarias, cuando lo discutido no reviste el carácter de dietas o suplidos, ha sido resuelta con reiteración por esta Sala, en relación a empresas dedicadas a la seguridad en la forma en que se razona a continuación, reproduciendo parte de la fundamentación jurídica de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 (R.C.U.D. 2395/2011 ), entre otras de idéntico signo:"CUARTO.- Para determinar si los pluses controvertidos -plus de hora nocturna, plus de fin de semana y festivo y plus de peligrosidad variable- han de ser incluidos en el cómputo de la hora ordinaria para posteriormente, calcular el valor de la hora extraordinaria, hay que acudir al convenio colectivo para conocer las circunstancias concretas que dan lugar al percibo de dichos pluses.

El artículo 69, bajo el epígrafe "complementos de puestos de trabajo" en su apartado g) dispone: "Plus de Trabajo Nocturno.- Se fija un plus de Trabajo Nocturno por hora trabajada. De acuerdo con el Art. 41 del presente Convenio Colectivo , se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran de cuatro o más horas, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada, con máximo de ocho horas.". El apartado h) establece: "Plus de Fin de semana y Festivos. Teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del Servicio de Vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un Plus por hora efectiva trabajada de 0'74 € durante los sábados, domingos y festivos para el año 2005. Este plus ascenderá a 0'77 € para el año 2006, 0'80 € para el año 2007 y 0'83 € para el año 2008. A efectos de cómputo será a partir de las 00.00 horas del sábado a las 24.00 del domingo y en los festivos de las 00.00 horas a las 24.00 horas de dichos días trabajados. No es abonable para aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días (ej. Contratos a Tiempo Parcial para fines de semana). A los efectos de los días festivos, se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año, correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad de vigilancia preste el servicio, independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta...".

El apartado a) señala: "Peligrosidad.- El personal de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función, esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en el presente artículo o en el Anexo Salarial de este Convenio.".

Dichos complementos, dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones.

Por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias -realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo, o con arma- al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses.

QUINTO.- Sentado el valor que corresponde a la hora extraordinaria se plantea una cuestión cual es que, si bien no procede reconocer en su integridad el importe reclamado por el actor en concepto de horas extras -por haber incluido en su cálculo los conceptos antes señalados de plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivos, y de peligrosidad variable- si procede incluir en el cálculo otros conceptos como prorrata de pagas extras, antigüedad y peligrosidad consolidada en el año 2007, habiendo procedido la recurrente a reconocer, en concepto de diferencias por horas extras, la cantidad de 213'53 euros. La Sala no puede estimar que dicha cantidad sea la que efectivamente corresponde a los conceptos reclamados ya que el actor no ha tenido conocimiento ni, por tanto, ha podido ser oído, acerca de este extremo, sin que del examen de la demanda se pueda establecer el citado importe pues, ni en la misma, ni en momento alguno a lo largo del proceso, aparece desglosada la repercusión concreta de cada uno de estos conceptos en el importe de los horas extras.

Por todo lo razonado procede estimar en parte el recurso formulado y condenar a la demandada Segur Ibérica S.A. a que abone las horas extras realizadas por el actor durante los años 2005 a 2007, que aparecen recogidas en el ordinal tercero del relato de hechos probados de esta sentencia, calculadas en la forma establecida en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución. ".

TERCERO.- Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por la demandante y resultando de lo actuado que para concretar el derecho a percibir las diferencias en la cuantía en la que debieran valorarse las horas extraordinarias para, en su caso, percibir la cantidad reclamada, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo correcto de lo debido por la empresa por este concepto, una vez más se impone dictar sentencia por la que, estimando en lo esencial el recurso interpuesto por la empleadora, aun así, se la condene a abonar a la actora la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.".

Ante la evidente similitud de los supuestos, los ya resueltos por la doctrina de mérito y el que pende en las presentes actuaciones, procede su aplicación por razones de homogeneidad y seguridad jurídicas al no existir nuevas consideraciones que aconsejen su modificación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimar en parte el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., contra la sentencia dictada el 13 de febrero de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 2331/2011 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Madrid, de fecha 7 de febrero de 2011 , recaída en autos núm. 191/2009, seguidos a instancia de D. Carlos Daniel y D. Abel , frente a PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., sobre reclamación de Cantidad. Casamos y anulamos la sentencia recurrida por no estar acomodada a derecho, y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos en parte la demanda formulada condenando a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extra realizadas por el período reclamado y la que le correspondió percibir, calculada en ejecución en la forma establecida en la presente resolución. Sin costas. Devuélvase el depósito constituido para recurrir, sin perjuicio de que se mantenga la cantidad consignada en los términos indicados en el último fundamento jurídico de la presente resolución.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrado Dña. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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