ATS, 19 de Mayo de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2015:3868A |
| Número de Recurso | 549/2010 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil quince.
El 13 de abril del corriente año se dictó en las presentes actuaciones una providencia del siguiente tenor literal:
« 1. En el presente recurso de casación, en el que se cuestiona la correcta aplicación por el tribunal de instancia de la regla deminimis , mediante auto de 24 de abril de 2013 formulamos al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la siguiente cuestión prejudicial:
Un contrato como el controvertido en el litigio principal, por el que se establece la constitución, a favor del proveedor de productos petrolíferos, de un derecho de superficie por un periodo de cuarenta y cinco años, para que construya una estación de servicio y se la arriende al propietario del suelo por un periodo de tiempo equivalente al de duración de ese derecho, con imposición de una obligación de compra en exclusiva durante el mismo periodo: ¿puede ser considerado de importancia insignificante y no incurrir en la prohibición establecida en el artículo 81 CE , apartado 1 (hoy artículo 101 TFUE , apartado 1), por razón principalmente de la escasa cuota de mercado del proveedor, no superior al 3%, en comparación con la cuota de mercado total de solamente tres proveedores, alrededor de un 70%, aunque su duración exceda de la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado?.
» 2. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea respondió a esta cuestión prejudicial, mediante auto de 4 de diciembre de 2014 , en el siguiente sentido:
Un contrato como el controvertido en el litigio principal, por el que se establece la constitución de un derecho de superficie a favor de un proveedor de productos petrolíferos para que construya una estación de servicio y se la arriende al propietario del suelo, con imposición de una obligación de compra en exclusiva durante un largo período de tiempo, no tiene, en principio, por efecto restringir sensiblemente la competencia y, en consecuencia, no incurre en la prohibición establecida en el artículo 81 CE , apartado 1, siempre que, por una parte, la cuota de mercado de ese proveedor no supere el 3 % mientras que la cuota de mercado acumulada de otros tres proveedores represente cerca del 70 %, y, por otra parte, la duración de dicho contrato no sea manifiestamente excesiva respecto de la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, lo cual deberá comprobar el órgano jurisdiccional remitente.
» 3. Una vez recibida la resolución de la cuestión prejudicial planteada, el Pleno de la Sala se reunió para la deliberación de la votación y fallo del recurso el día 25 de marzo de 2015. En ese acto, la Sala acordó que, para poder realizar la concreta valoración que el Tribunal de Justicia encomienda al tribunal remitente de la cuestión prejudicial, se solicitara de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, al amparo de lo previsto en el art. 15 bis LEC , la aportación de información sobre los siguientes extremos:
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La duración media en el mercado español de los contratos de suministro en exclusiva de combustibles y carburantes a estaciones de servicio en el año 1993 y en el año 1998.
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La duración media de dichos contratos en esos mismos años cuando se hubiera constituido un derecho de superficie a favor del proveedor y este hubiera arrendado las instalaciones al revendedor mediante un arrendamiento de industria con exclusiva de suministro.
» 4. A la petición de información deberá acompañarse el testimonio de: el auto de esta Sala de 24 de abril de 2012 planteando petición de decisión prejudicial al TJUE ; el auto del TJUE de 4 de diciembre de 2014 que responde a la cuestión prejudicial; y los escritos de ambas partes dirigidos a esta Sala en enero, febrero y marzo del presente año.
»5. Una vez se reciba la información solicitada se procederá a nuevo señalamiento para la votación y fallo del recurso por el Pleno de esta Sala. »
Notificada el 15 de abril dicha providencia a las partes, el siguiente día 18 se presentó por el procurador D. Isidro Orquín Cedemilla, en nombre y representación de "Galp Energía España S.A.", un escrito recurriéndola en reposición y pidiendo se dejara sin efecto dicha providencia y se procediera a señalar sin más nueva fecha para la votación y fallo del recurso de casación interpuesto en su día por la parte contraria, "Pozuelo 4 S.L.", y a resolverlo «ciñéndose en exclusiva a los hechos que la propia sentencia de apelación ha declarado probados»
Admitido a trámite el recurso de reposición y dado traslado del mismo a "Pozuelo 4 S.L.", su procurador D. David García Riquelme, en nombre y representación de la misma, presentó escrito impugnándolo y pidiendo la confirmación de la providencia impugnada.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Francisco Marin Castan
El recurso de reposición se funda, en síntesis, en las siguientes razones:
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) Vulneración del art. 15 bis LEC por ser extemporánea la solicitud de información a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia.
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) Vulneración del art. 477. 1 LEC y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al mismo que proclama el absoluto respeto en casación a los hechos declarados probados por el tribunal de instancia.
La parte recurrida en reposición, recurrente en casación, ha impugnado el recurso de reposición alegando, en síntesis, lo siguiente:
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) La intervención de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia como amicus curiae «es posible porque el principio dispositivo queda amortiguado por el carácter de orden público que tienen las normas sobre competencia en la Unión Europea» .
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) Los arts. 434 , 435 y 436 LEC permiten acordar la práctica de prueba sobre hechos relevantes con suspensión del plazo para dictar sentencia.
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) La providencia impugnada no causa ninguna indefensión a las partes porque estas podrán ser oídas antes de que la Sala dicte sentencia resolviendo el recurso de casación.
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) La cuestión de la duración media de los contratos de suministro en exclusiva de carburantes fue introducida precisamente por "Galp Energía España S.A." en sus alegaciones ante el TJUE, que posteriormente reprodujo ante esta Sala.
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) El auto del TJUE resolviendo la cuestión prejudicial planteada por esta Sala reserva al órgano jurisdiccional remitente la comprobación de que la duración del contrato litigioso no es manifiestamente excesiva respecto de la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado.
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) La jurisprudencia relativa al respeto en casación a los hechos declarados probados por el tribunal de instancia es inaplicable porque en el presente caso la sentencia recurrida en casación no llegó a pronunciarse sobre el hecho de la duración media de los contratos, dado que consideró exento de la prohibición el contrato litigioso únicamente en función de la cuota de mercado de la proveedora demandada.
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) Lo acordado en la providencia impugnada también está permitido por el art. 282 LEC .
El recurso de reposición ha de ser desestimado por las siguientes razones:
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- La providencia impugnada es una consecuencia necesaria de la respuesta del TJUE a la petición de decisión prejudicial que le formuló esta Sala. Hasta tal punto es así, que la propia parte ahora recurrente en reposición no dudó en introducir el dato de la duración media en España de los contratos de suministro de carburantes en exclusiva, cifrándola entre 20 y 31'6 años, en su escrito de oposición al recurso de casación (página 61), en sus observaciones ante el TJUE a la petición de decisión prejudicial (página 7) y en sus alegaciones subsiguientes al auto del TJUE resolviendo dicha petición.
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- Buena prueba de que la providencia impugnada responde a lo acordado por el TJUE es que el auto de este resolviendo la cuestión prejudicial atribuye expresamente a esta Sala la comprobación de que la duración del contrato litigioso no sea manifiestamente excesiva respecto de la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado.
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- La providencia impugnada se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala sobre el respeto en casación a los hechos declarados probados por el tribunal de instancia, ya que en este caso la sentencia recurrida en casación no llegó a pronunciarse sobre el hecho de aquella duración media, al considerarlo innecesario por entender que la escasa cuota de mercado del proveedor bastaba para excluir el contrato litigioso de la prohibición del art. 81 del Tratado (hoy art. 101 TFUE ).
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- Ninguna indefensión se causa a la parte recurrente en reposición porque, del mismo modo que esta Sala acordó oír a las partes antes de formular su petición de decisión prejudicial y después de recibirse el auto del TJUE resolviéndola, es evidente que también oirá a las partes, una vez se reciba la información de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, antes de señalar nuevamente la votación y fallo del recurso.
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- Mientras la providencia impugnada se ajusta plenamente al espíritu y finalidad del art. 15 bis LEC y a lo acordado por el TJUE en su auto resolviendo la petición de decisión prejudicial formulada por esta Sala, el presente recurso de reposición, en cambio, pretende una aplicación puramente formalista del mismo precepto que, desconociendo las peculiaridades del caso, el propio curso de las presentes actuaciones y lo alegado por ella misma ante el TJUE y ante esta Sala, conduzca a esta Sala a resolver el recurso de casación sin hacer la comprobación encomendada por el TJUE y sin tener en cuenta el carácter de orden público del Derecho de la competencia de la UE y la primacía del TFUE.
No procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas del presente recurso de reposición pero sí acordar, conforme a la d. adicional 15ª.9 LOPJ , que la parte recurrente en reposición pierda el depósito constituido.
LA SALA ACUERDA
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- DESESTIMAR EL RECURSO DE REPOSICIÓN interpuesto por el procurador D. Isidro Orquín Cedemilla, en nombre y representación de "Galp Energía España S.A.", contra la providencia de 13 de abril del corriente año, que se confirma en su integridad.
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- No imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por el recurso de reposición.
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- Y que la parte recurrente en reposición perderá el depósito constituido.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
