ATS, 20 de Mayo de 2015
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2015:3855A |
| Número de Recurso | 1133/2013 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil quince.
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- La representación procesal de D. Jesús , presentó el día 26 de abril de 2013, escrito de interposición de recurso de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 22 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo de apelación nº 362/12 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 141/11 del Juzgado Mercantil nº 5 de Barcelona.
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- Mediante Diligencia de Ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
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- La Procuradora Dª María Isabel Díaz Solano, en nombre y representación de D. Jesús , presentó escrito ante esta Sala el 18 de junio de 2013, personándose como parte recurrente. No se ha personado parte recurrida.
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-.La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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- Por providencia de fecha 11 de febrero de 2014 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el 5 de marzo de 2014, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
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- Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio ordinario en el que se ejercitaba acción sobre responsabilidad del administrador, cuya tramitación viene ordenada por razón de la cuantía sin que esta quedara fijada en cantidad superior a 600.000 euros, por lo que el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
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- El recurso de casación , se ha interpuesto al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la LEC , y se articula en dos motivos. El motivo primero se formula por presentar el recurso interés casacional ya que la sentencia recurrida aplica normas que no llevan más de cinco años en vigor sin existir doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido. Dicha normativa es el Real Decreto Ley 10/2008, de 12 de diciembre, que entró en vigor el mismo día de su publicación en el BOE el día 18 de diciembre de 2008. El motivo segundo se formula por haber sostenido la parte recurrente en todo momento que no era posible que a finales de 2008 el Sr. Jesús conociera y debiera disolver la sociedad por concurrir la causa legal. En la fundamentación del motivo sostiene que tanto el Juzgado de lo Mercantil como la Audiencia Provincial de Barcelona deberían haber aplicado el Real Decreto-Ley 10/2008 de 12 de diciembre.
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- El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en las siguientes causas de inadmisión: a) falta de expresión en el encabezamiento del motivo de cual es la doctrina jurisprudencial que solicita que la Sala fije ( artículo 483.2.2º de la LEC ) y b) inexistencia de interés casacional por plantear una cuestión nueva ( artículo 483.2.3º de la LEC ).
El recurso de casación por razón de interés casacional va encaminado a la fijación de la doctrina que se estima correcta en contra del criterio seguido en la sentencia recurrida frente a otras sentencias de Audiencias Provinciales o en contra del criterio de la jurisprudencia, o cuando no existe jurisprudencia sobre una ley que lleva menos de cinco años en vigor ( artículo 487.3 LEC ). Como consecuencia de ello, como requisito general, el escrito de interposición del recurso de casación por razón de interés casacional debe expresar con claridad en el encabezamiento o formulación del motivo la jurisprudencia que se solicita de la Sala Primera del Tribunal Supremo que se fije o se declare infringida o desconocida. Requisito que se incumple en el presente caso, sin expresar qué doctrina jurisprudencial se solicita que la Sala fije sobre la norma que se invoca como aplicable.
Pero además con la invocación ex novo de la norma, introduce cuestiones nuevas no debatidas en la instancia ni en apelación la invocación, sin que el interés casacional pueda versar sobre cuestiones no debatidas en el proceso. Alega el recurrente interés casacional por inexistencia de Jurisprudencia sobre norma aplicable de vigencia inferior a cinco años, en concreto el Real Decreto Ley 10/2008 de 12 de diciembre, para pequeñas y medianas empresas, por el que a los solos efectos de la determinación de las pérdidas para la disolución prevista en el artículo 363.1 no se computaran las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales derivadas de las existencias.
Introduce una cuestión nueva no suscitada en los escritos rectores del procedimiento, suscitada por primera vez en el recurso de casación, planteamiento el señalado que está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate, ni en la primera instancia ni en apelación, debiéndose precisar que la demanda origen del proceso se interpuso el 23 de febrero de 2011, sin que por la parte ahora recurrente se alegara como se hace ahora en casación, que por tratarse de una pequeña o mediana empresa no debieran computarse las pérdidas por existencias por lo que respecta a la obligación de disolución que dejen el patrimonio neto inferior al 50% del capital social.
De esta forma se invoca ex novo, aplicación de norma de vigencia inferior a cinco años, con carácter instrumental, para reproducir en casación las cuestiones fácticas y jurídicas que sí fueron objeto de debate, fijación del dies a quo del plazo bimensual para instar la disolución que el recurrente fija en junio de 2009 cuando a la vista de las cuentas anuales se percata del desbalance y la diligencia presentando el concurso declarado fortuito, pretendiendo en definitiva una tercera instancia sin que exista el interés casacional alegado que no puede versar sobre cuestiones que no fueron introducidas oportunamente en el proceso.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto, porque no se trata de la mera aplicación de la norma, sino del planteamiento de una cuestión que no fue objeto de alegación, debate y prueba.
En este sentido la reciente sentencia de esta Sala de 12 de enero de 2015 (recurso de casación nº 473/2013 ) el recurso de casación permite denunciar las infracciones legales en que el tribunal de apelación haya podido incurrir al resolver las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, pero no permite hacer un nuevo planteamiento de la cuestión litigiosa, distinta a la que se sometió a la consideración del tribunal de apelación.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 de la LEC , dejando sentado el art. 483.5 de la misma Ley , que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Abierto el trámite contemplado en el art. 483.3 de la LEC , sin que se haya presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida que no se ha personado ante esta Sala no procede imponer las costas a la parte recurrente.
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- La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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- NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Jesús , contra la Sentencia dictada, con fecha 22 de marzo de 2013, por la Audiencia Provincial de Barcelona, en el rollo de apelación nº 362/12 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 141/11 del Juzgado Mercantil nº 5 de Barcelona, con pérdida del depósito constituido.
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- DECLARAR FIRME dicha resolución.
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- Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
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- Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
