STS, 21 de Abril de 2015

Por las representaciones procesales de PEOLSA COLECTIVIDADES, SL. Y Dª. María Inmaculada , D. Feliciano , D. Florian , Dª. Angelica , Dª. Aurelia , Dª. Benita y D. Hipolito se plantearon demandas sobre CONFLICTO COLECTIVO, de las que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare: "se dicte Sentencia por la que se declare nula la decisión extintiva empresarial, o subsidiariamente no ajustada a derecho con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, condenando a las codemandadas en su respectivo carácter".

Admitida a tramite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratifico en la misma, oponiéndose las demandadas, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

Con fecha 4 de octubre de 2013 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que previa desestimación de las excepciones de inadecuación de procedimiento y falta de competencia funcional alegadas por la Abogacía del Estado y también de la falta de legitimación pasiva alegada por la misma y la empresa PEOLSA y estimando en parte la demanda, debemos declarar y declaramos nulo el despido colectivo llevado a cabo por la empresa en la persona de los diez trabajadores que figuran referidos en el Hecho Probado primero de esta Sentencia, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración consistentes en la readmisión y el abono de los salarios dejados de percibir hasta. que tal readmisión tenga efecto.- Que debemos absolver y absolvemos a la Intervención General del Estado de todas las pretensiones formuladas en su contra en los presentes autos.- Que debemos absolver y absolvemos a la "Taberna del Alabardero, SA" de las pretensiones formuladas en su contra en los presentes Autos".

En dicha sentencias se declararon probados los siguientes hechos: "Primero: En la empresa demandada venían prestando servicios los trabajadores que se citan con las siguientes condiciones laborales:

NOMBRE Y APELLIDO ANTIGÜEDAD CATEGORÍA SALARIO BRUTO

María Inmaculada 10.03.1989 AUX. ADMVO 1.703,16 £

Feliciano 21.02.2011 AYTE CAMARERO 1.134,91 e

Severiano 01.09.1997 JEFE BARRA 1.669,28 E

Florian 15.01.1997 ENCARGADO 1.286,74 E

Angelica 03.05.2006 AYTE COCINA 1.134,91€

Aurelia 19.12.1993 AYTE COCINA 1.223,09 €

Benita 16.07.2007 AUX LIMPIEZA 1.099,99 €

Hipolito 02.06.2003 CAMARERO 1.134,91 €

También trabajan en la misma empresa como fijos discontinuos los trabajadores: Rosalia , con antigüedad de 17.11.92, y salario mensual de 1.295,94 euros.- Juan Luis con antigüedad de 15.9.99 y salario mensual de 1.295,94 euros.- Segundo: La empresa PEOLSA COLECTIVIDADES, S.L. tiene adjudicada la explotación de la cafetería de la Intervención General del Estado desde el año 2005. En ella prestan servicios los trabajadores citados en el anterior hecho probado.- Tercero: Por escrito de fecha 8.7.2013 la empresa comunicó a cada uno de estos trabajadores lo siguiente: "Por medio de la presente venimos a comunicarle que el próximo día 9 de julio de los corrientes finaliza el contrato de Adjudicación y sus prórrogas legales que esta compañía tiene suscrito con el Ministerio de Economía y Hacienda; contrato relativo al centro de trabajo sito en la INTERVENCIÓN GENERAL DEL ESTADO, calle María de Molina, 50.- Como Usted bien sabe esta compañía ha solicitado por diversos medios, desde el mes de mayo de los corrientes, al IGAE la información necesaria y legalmente establecida a fin de comunicar a la nueva adjudicataria los datos relativos a los trabajadores de dicho centro en aras de dar cumplimiento a lo prevenido en el Convenio Colectivo de aplicación, de igual forma sabemos que por la Representación de los Trabajadores se ha solicitado información al respecto; recibiendo todos la misma respuesta, el silencio más absoluto.- En atención a lo expuesto y de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 43 del Convenio Colectivo del Sector de Hostelería y Actividades Turísticas , esta compañía procederá a su baja en la misma, pasando a formar parte de la nueva adjudicataria o en su -defecto de la Administración pertinente; procediendo a aportar al IGAE la documentación prevenida en Convenio".- Cuarto: El día 10 de julio de 2013 los trabajadores se presentaron en el centro de trabajo, hallándolo cerrado.- La IGAE había colocado un cartel en el que se decía: "Se comunica a todo el personal que con fecha 9 de julio finaliza el contrato entre la empresa adjudicataria del servicio de cafetería (Peolsa, S.L.) y la IGAE. A partir de esa fecha se acometerán algunas reparaciones necesarias para el correcto funcionamiento de dicho servicio. Actualmente está tramitándose por la Junta de Contratación del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas el expediente de contratación de una nueva empresa para el servicio de cafetería-restaurante. Se prevé que la misma permanecerá cerrada hasta el próximo 1 de Septiembre".- Quinto: El nuevo concurso para la adjudicación de los servicios de cafetería fue publicado en el BOE de 22 de junio de 2013, adjudicándose provisionalmente el servicio a la empresa "Taberna del Alabardero, S.A.".- Sexto : No consta que una nueva empresa haya comenzado la prestación del servicio, ya que el 16.9.2013 la Junta de Contratación comunicó que "en el día de la fecha, este órgano de contratación está a la espera de la presentación de la documentación solicitada sin que se haya procedido a adoptar el acuerdo de adjudicación, a la empresa la Taberna del Alabardero".

Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de casación por las representaciones procesales de PEOLSA COLECTIVIDADES, SL. Y Dª. María Inmaculada , D. Feliciano , D. Florian , Dª. Angelica , Dª. Aurelia , Dª. Benita y D. Hipolito , amparándose en los siguientes motivos:

- El formulado por los trabajadores: al amparo del art. 207 LRJS por infracción del art. 59 del IV Acuerdo laboral para el Sector de la Hostelería , art. 43 del Convenio Colectivo aplicable y el art. 44 ET , a fin de que se condene al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de forma solidaria o subsidiaria al cumplimiento del fallo de la sentencia.

- El recurso formulado por la empresa fundamentado en tres motivos:

1) Al amparo del ap. D) del art. 207 LRJS por error en la valoración de la prueba.

2) Por infracción del art. 59 del IV Acuerdo , art.43 Convenio Colectivo y art. 44 ET .

3) Por infracción del art. 51 ET .

Por providencia de ésta Sala se procedió a admitir a trámite el citado recurso y no evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar procedente el recurso, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo en Sala General el día 15 de abril de 2015, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- Se recurre en las presentes actuaciones la STSJ Madrid 04/10/13 [autos 1669/13] que declaró nulo el despido colectivo de diez trabajadores llevado a cabo por la empresa «Peolsa Colectividades, SL» [en adelante, «Peolsa»] y la condenó a las consecuencias legales inherentes a tal declaración, con absolución de la codemandada Intervención General de la Administración del Estado [desde ahora, IGAE].

2. - Son presupuesto de tal decisión los que siguen: a) «Peolsa» ha sido adjudicataria de la cafetería de la IGAE desde 2005 y hasta el 09/07/13; b) en 08/07/13, la empresa comunica a cada uno de los empleados que prestaban servicios en aquel centro que al día siguiente finalizaba el contrato de adjudicación, que desconocía la existencia de nueva adjudicataria y que de conformidad a la normativa aplicable «esta compañía procederá a su baja en la misma, pasando a formar parte de la nueva adjudicataria o en su defecto de la Administración pertinente»; c) en 10/07/13 los trabajadores hallaron cerrado el centro de trabajo, con cartel indicando que «acometerán algunas reparaciones necesarias para el correcto funcionamiento de dicho servicio» y que la cafetería «se prevé ... permanecerá cerrada hasta el próximo 1 de Septiembre»; y d) el nuevo concurso para la prestación de los servicios de cafetería fue publicado en el BOE de 22/06/13, adjudicándose "provisionalmente" a la codemandada «Taberna del Alabardero, SA», siquiera a la fecha de dictarse la sentencia recurrida todavía no constaba que «haya comenzado la prestación del servicio».

3. - En su recurso de casación, los trabajadores -por el cauce de su representación estatutaria- denuncian la infracción de los arts. 59 del IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería [ALEH], el art. 43 del Convenio Colectivo de restauración para la CAM y el art. 44 ET . Denuncia con la que sostienen la existencia de reversión del servicio a la Administración Pública.

También se muestra disconforme la empresa, que en su recurso aduce -al amparo del art. 207.d) LRJS - que ha existido error en la valoración de la prueba «al no tener en cuenta la documentación aportada por esta parte y reconocida de adverso, concretamente ... Bloque XIII bis ... folios 288 a 301 ... en relación con el Bloque III, Pliego de Prescripciones Técnicas ... folios 234 a 241 ... que entra en absoluta contradicción con la argumentación vertida por la ... Sala... mi patrocinada ... no ha aportado ninguna infraestructura u organización empresarial básica para llevar a cabo la prestación de servicio adjudicada, dicha infraestructura u organización ha sido aportada y por tanto es propiedad de la empresa principal, esto es, la Intervención General del Estado». Y -con la cobertura del art. 207.e) LRJS - también acusa la infracción ya denunciada por la parte social, de los arts. 59 del IV Acuerdo Laboral, 43 del Convenio Colectivo y 44 del ET .

La revisión fáctica que se propone ha de ser rechazada, pues como uniformemente sostiene esta Sala, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (recientemente -todas ellas de Pleno-, SSTS 03/12/14 -rco 201/13 -; 22/12/14 -rco 147/14 -; y 22/12/14 -rco 185/14 -).

Y en el presente caso no se cumplen tales requisitos, porque ni tan siquiera se ofrece redacción alguna que incluir en el relato factual y menos con imprescindibles detalles de hecho sobre el soporte material de la cafetería que permitiesen argumentar -siquiera infructuosamente, como veremos- respecto de la existencia de infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, a los efectos de aplicar el art. 44 ET -objeto final de la revisión propuesta- y la jurisprudencia interpretativa, por configurarse la cafetería de autos como unidad productiva con autonomía funcional que consintiese la operatividad de aquel precepto, en los términos impuestos por la Directiva 2001/23/CE [12/Marzo].

Entrando ya en el apartado de examen del Derecho, se coincide plenamente con el Ministerio Fiscal respecto de que tampoco puede acogerse la común denuncia que llevan a cabo ambos recursos. Conclusión ésta a la que llevan numerosas consideraciones jurisprudenciales, normativas y de hecho, tanto si atendemos a la posible aplicabilidad del art. 44 ET , cuanto si la referimos a los arts. 43 del Convenio Colectivo y 59 del ALEH. Y ello partiendo en todo caso de la indicación previa de que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea declaró, mientras estaba en vigor la Directiva 77/1987 [modificada por la Directiva 98/50], que el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho público, no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva [ TJCE 212/2000, de 26/Septiembre, Asunto Mayeur , apartado 33]; y que la misma conclusión se impone en el caso de la vigente Directiva 2001/23 [codificación de aquéllas], puesto que la circunstancia de que la transmisión se derive de decisiones unilaterales de los poderes públicos y no de un acuerdo de voluntades no excluye la aplicación de la Directiva [ SSTJCE 99/1992, de 19/Mayo, Asunto Redmond Stichting ; 195/2000, de 14/Septiembre, Asunto Collino y Chiappero ; y 241/2010 , de 29/Julio, Asunto C-151/09, apartado 25, que en cuestión prejudicial planteada por Juzgado de España, precisamente enjuicia -y declara- la sucesión empresarial de un Ayuntamiento por la asunción directa de la gestión del servicio público de mantenimiento de parques y jardines] ( SSTS 30/05/11 -rcud 2192/10 -; 26/01/12 -rcud 917/11 -; 11/06/12 -rcud 1886/11 -; y SG 23/09/14 -rco 231/13-, FJ 8.C ).

1.- En lo que atañe a la posible aplicación del art. 44 ET , hemos de recordar que ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del art. 44 ET , salvo que se entreguen al concesionario o al contratista la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación. Y que por lo mismo, la pretendida transmisión de contratas no es tal, sino la finalización de una y comienzo de otra distinta, aunque materialmente la contrata sea la misma en el sentido de que los servicios prestados siguen siendo los mismos. En tal sentido hemos afirmado que la sucesión de empresas contratistas de servicios generalmente no comporta la sucesión regulada en el referido art. 44 ET -, porque al carecer la contrata -por regla general- del adecuado soporte patrimonial, la sucesión de las mismas no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales. Ello es así, porque en las contratas sucesivas de servicios lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, y por lo mismo no opera, por este exclusivo hecho, la subrogación estatutaria -la del art. 44 ET -, sino que la misma se producirá -si no se trasmite la unidad productiva- tan sólo si lo determina la norma sectorial o lo prescribe el pliego de condiciones de la concesión [ SSTS 05/04/93 -rcud 702/92 -; ... 12/02/14 -rcud 2028/12 -; 25/02/14 -rcud 646/13 -; 19/11/14 -rcud 1845/13 -; y 16/12/14 -rcud 1198/13 -].

2. - Asimismo sostenemos con reiteración que cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad del servicio de mantenimiento mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, sin hacerse cargo del personal de la empresa contratista, no puede decirse que se haya producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el art. 44 ET y en la Directiva 2001/23, de tal forma que los trabajadores que dejen de prestar su actividad por tal hecho han de considerarse despedidos por la empresa contratista y no cabe atribuir responsabilidad alguna a la principal ( SSTS 06/02/97 -rec. 1886/96 -; ... 27/06/08 -rcud 4773/06 -; 30/05/11 -rcud 2192/10 -; 11/07/11 -rcud 2861/10 -; SG 23/09/14 -rco 231/13 -, FJ 8.C ; SG 17/11/14 -rco 79/14 -). Y siguiendo la misma doctrina hemos mantenido -tratándose de Administraciones Públicas- que la reversión de un servicio público desde una empresa concesionaria a una entidad pública, que acuerda seguir prestando directamente y sin solución de continuidad dicho servicio con la misma infraestructura y plantilla de dicha empresa, conlleva la aplicación del artículo 44 ET ( SSTS 30/05/11 -rcud 2192/10-, para el servicio municipal de retirada de vehículos ; 26/01/12 - rcud 917/11 - JAJ, para servicio público asistencial)

3. - Aplicada tal doctrina al caso de autos, la desestimación -ya adelantada- de la denuncia viene impuesta por dos razones:

a).- En primer lugar, al haber fracasado la revisión de hechos por su defectuosa formulación, siendo así que en el relato de hechos no está declarado probado -ni se propuso en forma su modificación- que para el desempeño de la contrata se hubiera transmitido la necesaria «unidad productiva», entendiendo por ella -en el contexto del art. 44 ET - «la idoneidad de un conjunto de elementos patrimoniales pertenecientes a un empresario para ser susceptibles de una explotación económica independiente, capaz de ofrecer bienes y servicios al mercado» ( SSTS 27/10/94 -rco 3724/93 -; 20/10/04 -rcud 4424/03 -; 29/05/08 -rcud 3617/06 -; 28/04/09 -rcud 4614/07 -; y 14/02/11 -rco 130/10 -). O lo que es igual, que se trate de un conjunto organizado de bienes que posea la necesaria autonomía productiva.

b).- En segundo término, porque ni tan siquiera consta que en la actualidad se hayan reanudado los servicios propios de la contrata, hasta el punto de que los recurrentes admiten que a la fecha de presentación de sus respectivos escritos formalización [Diciembre/2013] todavía no se había reanudado la actividad de cafetería en la IGAE; y esta circunstancia como es lógico obsta -por principio y conforme a la jurisprudencia antes referida- que pueda mantenerse la existencia de sucesión empresarial alguna ex art. 44 ET .

1.- EL fracaso de la vía del art. 44 ET para sostener la existencia de subrogación por parte de la IGAE, obliga a considerar el otro cauce utilizado en los dos recursos, la sectorial y pactada que representan tanto el art. 43 del Convenio Colectivo de Hostelería y Restauración para la CAM [BOCM de 03/03/12 ] como el art. 59 del IV Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal de Hostelería -ALEH- [BOE de 20/09/10].

Ambos preceptos son literalmente coincidentes [el Convenio reproduce el Acuerdo]: «Sucesión de contratas, Concesión de la explotación de servicios y Concesiones Administrativas. En los supuestos de sucesión por concesiones Administrativas operará el presente capítulo con independencia de lo contemplado en el pliego de condiciones ... Supuestos de reversión, al término de contratos de arrendamiento o cualquier otro, mercantil o civil, por cualquier causa de extinción. Si por decisión de la empresa principal o pacto con terceros se decidiese dejar de prestar los servicios subcontratados o alguno de ellos, de forma provisional o definitiva, no habiendo continuador de la actividad operará la reversión de la titularidad . Según lo previsto en el presente capítulo o, en su caso, lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . En estos supuestos, la empresa cedente que venga prestando servicio no deberá asumir el personal adscrito a dicho servicio... La asunción de actividad por parte de la empresa principal, es aquella en la que como consecuencia de su propia decisión, se produzca el cese total y definitivo de la actividad de la empresa que venía prestando el servicio, siendo asumido éste por la empresa principal. Del mismo modo, operará cuando la decisión se adopte por imposición de terceros, o una norma. Todo ello, sin necesidad de que exista transmisión patrimonial de activos materiales ».

2. - Ahora bien, la infracción de estos preceptos tampoco puede ser acogida y ello -también- por dos razones:

a).- Aunque está claro que la regulación convencional mejora -y mucho- las prescripciones estatutarias, de todas formas no cabe olvidar, como regla general y sin perjuicio de excepcionales irrupciones en el ámbito sectorial por parte de empresas en principio ajenas a él [supuestos -por ejemplo- como el de las SSTS 21/10/10 -rcud 806/10 - ... 23/09/14 -rco 50/13 -], que el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo cabe establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así se infiere del art. 82.3 ET , al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio (entre las recientes, SSTS 21/12/10 -rco 208/09 -; 11/07/11 -rcud 2861/10 -; 17/09/12 -rcud 2693/11 -; 18/09/12 -rcud 3299/11 -; y 19/09/12 -rcud 3056/11 -). Y en caso de autos, entre los pactantes de la normativa de cuya aplicación se trata fueron diversas asociaciones empresariales de hostelería y varias organizaciones sindicales, estando ausente representación alguna de las Administraciones Públicas, que obviamente no pueden quedar vinculadas por los pactos y acuerdos a que aquellas partes hubiesen llegado, y más en concreto por los tres puntos -decisivos en autos- que anteriormente hemos destacado en letra cursiva [«... operará el presente capítulo con independencia de lo contemplado en el pliego de condiciones ... no habiendo continuador de la actividad operará la reversión de la titularidad ... sin necesidad de que exista transmisión patrimonial de activos materiales »].

b).- Con mayor motivo se impone la solución cuando tales prescripciones además se oponen frontalmente a contundentes -e imperativas- previsiones legales, como es la razonablemente establecida por el art. 301.4 LCSP [RD Legislativo 3/2011, de 14/Noviembre], para el que «[a] la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante»; y a las previsiones establecidas en el «pliego de condiciones», aceptadas por la empresa cesante y que imperativamente requieren los arts. 48 a 52 LCAP [RD Legislativo 3/2000, de 16/Junio], y que en el concreto caso de autos dispone [cláusula 11.1], reiterando el mandato legal, que «[a] la extinción del contrato no procederá, en ningún caso, la consolidación del personal que la empresa haya destinado a realizar el servicio»; aparte de remitirse -cláusula 2.2- a la obligada aplicación de la ya citada LCSP [Ley de Contratos del Sector Público] y a su Reglamento [RD 1098/2001, de 12/Octubre]. Y no hay que olvidar que la Ley ocupa en la jerarquía normativa una posición superior a la del Convenio Colectivo, razón por la cual -se trata de una exigencia lógica- éste debe respetar lo dispuesto con carácter necesario por aquélla, imponiéndolo así los arts. 9.3 CE y el art. 85.1 en relación con el 3.3 ET ( SSTS 09/07/91 -rco 45/91 -; ... 05/03/12 -rco 57/11 -; ... 06/02/14 -rco 261/11 -; 24/02/14 -rco 268/11 -; y 30/04/14 -rcud 2609/12 -).

La obviedad de los argumentos son demostrativos de que en realidad los negociadores del ALEH y del Convenio Colectivo en manera alguna pretendieron -como corresponde a la representatividad de sus negociadores- que las pactadas alcanzasen a las Administraciones Públicas contratantes, sino tan sólo a las empresas del sector, aunque en este caso cualquiera que fuese el ámbito -público o privado- en el que la contrata tuviese lugar.

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -como con todo acierto razona el Ministerio Fiscal- que los recursos han de ser desestimados y la sentencia recurrida debe ser confirmada. Sin imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.