STS, 25 de Febrero de 2015

Con fecha 28 de octubre de 2013, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Huesca, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Desestimando la demanda interpuesta por Dª Camila frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO y URBASER, S.A., sobre reconocimiento de derecho, absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido integrando en ellos la adición admitida en suplicación:

"1º.- La actora Dª Camila estuvo casada con D. Demetrio , que falleció en accidente de trabajo el día 22-8- 2012 cuando prestaba servicios para la empresa Urbaser, la cual tenía aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo.

2. - Los cónyuges tuvieron dos hijas en común, Dulce y Daniela , menores de edad. Mediante sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Barbastro de 13-6-2011 se declaró disuelto por divorcio el matrimonio y se aprobó la propuesta de convenio regulador, que atribuía la guarda y custodia de las hijas a la madre, ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores la patria potestad, y estipulaba lo siguiente, en cuanto a la "contribución a las cargas del matrimonio y alimentos del hijo común": "Como contribución a las cargas del matrimonio y alimentos de las hijas comunes, D. Demetrio entregará a la esposa, Dª Camila la cantidad de 360 euros".

   De acuerdo con el apartado V del pacto de relaciones familiares, el padre se hacía cargo de las niñas un fin de semana cada dos semanas y, además, los periodos no lectivos, tales como vacaciones, semanas blancas... serían disfrutadas por mitad por ambos progenitores. Por otro lado, en el apartado VI, además de lo recogido en la sentencia, se señala que «en caso de enfermedad del hijo común que no fuera atendida por la Seguridad Social o de cualquier evento extraordinario, los gastos que se provoquen serán satisfechos por ambos progenitores, por mitad e iguales partes, además de las cantidades fijadas para levantar las cargas familiares.

3. - Tras el fallecimiento de D. Demetrio , la actora se dirigió a la Mutua, en nombre propio y de sus hijas menores, solicitando las prestaciones de Seguridad Social que pudieran corresponderles. Asepeyo, por acuerdo de 25-10-12, reconoció la pensión de orfandad a las dos hijas menores, en porcentaje del 20% de una base reguladora mensual de 1438,14 euros, así como el auxilio por defunción en un importe de 45,08 euros y 2.876,30 euros como indemnización a tanto alzado, indicando que "declaramos exclusivamente beneficiarias a sus dos hijas por cuanto Vd. no reúne el requisito de percibir pensión compensatoria, según establece la nueva Ley 40/2007".

   La actora presentó reclamación previa solicitando el incremento en las pensiones de orfandad en importe del 52% de la base reguladora, a distribuir entre ambas huérfanas, así como el incremento de la indemnización a tanto alzado distribuyendo entre ambas huérfanas el importe de 6 mensualidades de la base reguladora, siendo desestimada mediante comunicación de fecha 23-11-12 porque "solo puede reconocerse el incremento a los huérfanos absolutos".

4. - Interpuesta asimismo reclamación previa ante el INSS y TGSS, fue desestimada por corresponder a la Mutua Asepeyo el reconocimiento del derecho a las prestaciones por muerte y supervivencia derivadas de accidente de trabajo".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2014, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso de suplicación núm. 663 de 2013 , ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida".

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Castillón Miranda, en representación de Dª Camila y sus hijas menores Daniela y Dulce , mediante escrito de 17 de marzo de 2014, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia del País Vasco de 17 de abril de 2012 y Asturias de 14 de octubre de 2011 . SEGUNDO.- Al amparo del art. 224.1.b ) y 2 de la LRJS , en relación con el primero de los puntos de contradicción, se alega infracción del art. 14 de la Constitución Española en relación con el art. 41 y del art. 38.1.1º del Decreto 3158/1966 . TERCERO.- Al amparo del art. 224.1.b ) y 2 de la LRJS , en relación con el segundo de los puntos de contradicción, se alega infracción del art. 38.1.6 del Real Decreto 3158/1966 y del art. 28.2 y 29.2.b) ambos de la Orden de 13 de febrero de 1967, todos ellos en relación con el art. 14 de la Constitución .

Por providencia de esta Sala de 12 de junio de 2014 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

La representación letrada de la Mutua ASEPEYO, a través del escrito registrado con fecha 29 de agosto de 2014, interesa la desestimación del recurso impugnado, básicamente porque la doctrina de la STSJ Aragón coincide con la establecida por el Tribunal Supremo en las SSTS 10/5/2013 (rec. 1696/2012 ), 11/2/2014 (rec. 1088/2013 ) y la dictada por el Pleno en 29/1/2014 (rec. 1122/2013 ), seguida por la de 3/4/2014 (rec. 584/2013 ).

Asimismo, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, mediante escrito de impugnación registrado el 4 de septiembre de 2014, entiende que el recurso debe rechazarse por los motivos que ha dado la reciente jurisprudencia unificada, en especial tras las sentencias dictadas por el Pleno con fecha de 29 enero 2014 (rec. 1122/2013 y 3119/2013 ), seguidas por otras posteriores.

Evacuado el traslado de impugnación, con fecha 9 de octubre de 2014, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 19 de febrero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

A)El tema debatido.

La cuestión que se plantea es si dos huérfanas, menores de edad y beneficiarias de pensión de orfandad (del 20% de la base reguladora) por fallecimiento de su padre en accidente de trabajo, tienen derecho al incremento de dicha pensión en cuantía equivalente a la pensión de viudedad (el 52 % de la base reguladora) puesto que su madre, la cual vive, no es perceptora de pensión de viudedad pues se divorció del causante y no venía percibiendo pensión compensatoria. La misma cuestión se plantea respecto del acrecimiento de la indemnización a tanto alzado que corresponde en supuestos en que el causante fallece como consecuencia de accidente laboral o enfermedad profesional.

B)La sentencia recurrida.

La sentencia recurrida es la del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 5 de febrero de 2014 (rec. 663/2013 ). En ella consta que la actora contrajo matrimonio con el causante, con quien tuvo dos hijas. Se divorciaron el 13-6-2011, aprobándose la propuesta de convenio regulador, en el que se acordaba como contribución a las cargas del matrimonio y alimentos de las hijas comunes que el padre debía entregar a la demandante la cantidad de 360 euros.

El causante falleció en accidente laboral el día 22-8-2012. La Mutua que aseguraba las contingencias profesionales reconoció a las dos hijas menores 1) el derecho a la pensión de orfandad en porcentaje del 20% de la correspondiente base reguladora, 2) el auxilio por defunción y 3) la indemnización a tanto alzado en la cantidad de 2.876,30 euros.

La parte actora solicitaba: 1) el incremento de las pensiones de orfandad en importe del 52% de la base reguladora, a distribuir entre ambas huérfanas y 2) el incremento de la indemnización a tanto alzado, distribuyendo entre ambas huérfanas el importe de seis mensualidades de la base reguladora.

La sentencia de instancia desestimó ambas pretensiones, siendo confirmada por la sentencia de suplicación aquí recurrida.

Como han puesto de relieve los escritos de impugnación del recurso y el Informe del Ministerio Fiscal, acerca de esta cuestión existe una consolidada doctrina de unificación que habremos de tener muy en cuenta y que interesa recordar.

Evolución de la protección ante la orfandad absoluta.

El meollo del recurso articulado por la representación Letrada de las demandantes, expuesto con acertada técnica jurídica, lleva a postular la equiparación entre el verdadero huérfano absoluto y aquel otro que sigue contando con uno de sus progenitores pero sin lucrar pensión de viudedad. De ese modo, a efectos de la pensión de orfandad (o de la indemnización a tanto alzado cuando el fallecimiento deriva de accidente laboral), debería operar la figura del ius adcrescendi que las normas de Seguridad Social vienen albergando.

Esta concreta cuestión ha sufrido importantes cambios normativos. Como hemos explicado en supuestos similares al presente, para comprender la actual regulación es recomendable realizar un breve recordatorio de los cambios operados en la materia.

1. Aplicación literal del art. 36.2 del Decreto 3158/1966 .

   Conforme al art. 36.2 del Decreto nº 3158/1966 , "El porcentaje que se establece en el número anterior se incrementará con el correspondiente a la pensión de viudedad cuando a la muerte del causante no quede cónyuge sobreviviente o cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma".

   Una aplicación literal del art. 36.2 del Decreto 3158/1966 , que habla de "cónyuge", al igual que el art. 17.2 de la OM de 13/2/1967, llevó a esta Sala Cuarta del TS a denegar el incremento en cuestión ( STS 23/2/1994, RCUD 1264/93 , y muchas posteriores). La jurisprudencia tradicional vino sosteniendo que el incremento de pensión objeto de litigio corresponde únicamente en supuestos de orfandad absoluta (de padre y madre) y no en los casos de huérfanos de parejas extramatrimoniales, porque de no ser así existiría discriminación en contra de los huérfanos de las uniones conyugales, que solo acceden al incremento en caso de fallecimiento de los dos progenitores.

2. Reinterpretación constitucional del precepto.

   A partir de la STC 154/2006 , la cual entendió que la referida interpretación conducía a una discriminación, por razón de filiación, entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, la doctrina de la Sala cambió, abriéndose la segunda fase a partir de la STS de 9/6/2008 (RCUD 963/07 ).

   Un resumen de esta nueva doctrina se contiene en la STS de 1/12/2011 (RCUD 4121/10), cuyo FD Tercero, dice así: En esta sentencia el TC recuerda su doctrina, establecida ya desde la STC 82/1990 y, posteriormente reafirmada en multitud de ocasiones (más recientemente, en la STC 34/2004 ), según la cual, a la hora de interpretar una norma jurídica, siempre hay que elegir aquella interpretación que resulte más adecuada para la eficacia de los derechos fundamentales. Por eso, en nuestro caso, hay que inclinarse, siempre que ello sea posible, por una interpretación que juegue a favor de la no discriminación por razón del nacimiento entre unos hijos y otros, como había que hacerlo en el caso -prácticamente idéntico al nuestro- resuelto por la STC 154/2006 , que concluye afirmando: "En definitiva, la resolución impugnada no acoge una interpretación viable de la norma aplicable que aseguraría a los hijos extramatrimoniales una idéntica cobertura familiar a sus necesidades, ocasionando una discriminación indirecta por razón de filiación".- Pues bien, esta Sala Cuarta del TS se hace eco de esa doctrina constitucional en la STS de 9 de junio de 2008 (RCUD 963/2007 ) y en la STS de 24 de septiembre de 2008 (RCUD 36/2008 ), en las que hace precisamente una interpretación de la norma aplicable -el artículo 17.2 de la OM de 13/2/1967- perfectamente funcionalizada a conseguir la eficacia del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de filiación. Así, en la última citada, se afirma en el Fundamento de Derecho Sexto: "El modo de cálculo del incremento de las pensiones de orfandad cuando no existe "cónyuge sobreviviente" es en nuestra legislación de Seguridad Social significativamente idéntico al de la pensión de viudedad que falta. Ello quiere decir que la ley quiere compensar al huérfano o huérfanos en tal situación familiar con una prestación social equivalente a la que tendría el conjunto de la familia de existir cónyuge supérstite. En la misma línea de consideración de la familia como conjunto se inserta el mandato de los preceptos reproducidos más arriba de repartir por igual el referido incremento de las pensiones de orfandad en caso de varios huérfanos con derecho a él. Este reparto igualitario supone la transformación de dicho incremento en prestación conjunta o mancomunada en favor de toda la unidad familiar cuando no es posible la atribución uti singuli por ser varios los que tienen derecho a ella.- El incremento de las pensiones de orfandad resulta ser así una renta social sustitutiva de aquella prestación que falta en la unidad familiar cuando no se ha reconocido en la misma el derecho a una pensión de viudedad. Desde este punto de vista resulta indiferente que la falta de tal reconocimiento se deba a orfandad absoluta por inexistencia de padre o madre superviviente, o a que el progenitor sobreviviente no tenga derecho a pensión por no haber sido cónyuge - es decir, vinculado por matrimonio - del sujeto causante. Una vez cubierto el período mínimo de carencia del asegurado, el factor decisivo a tener en cuenta desde el punto de vista de la protección de los hijos extramatrimoniales mediante el incremento de la pensión de orfandad es en esta línea de razonamiento la valoración estándar de sus necesidades; y es claro que tal valoración no puede perder de vista que en la célula familiar a que pertenecen los hijos extramatrimoniales no se han ingresado, teniendo en cuenta la normativa vigente a la sazón, rentas sociales en favor del progenitor sobreviviente" .

3. Nueva regulación.

   Mediante la reforma introducida por el Real Decreto 296/2009, de 6 de marzo, por el que se modifican determinados aspectos de la regulación de las prestaciones por muerte y supervivencia, se deroga el artículo 36.2 del Decreto 3158/1966 y se sustituye por un nuevo art. 38.1 del mismo Decreto que dice lo siguiente:

   Artículo 38. Incremento de las pensiones de orfandad y de las indemnizaciones especiales a tanto alzado.

   1. En los casos de orfandad absoluta las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones siguientes:

      1. Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52 por ciento.

      2. Cuando a la muerte del causante exista algún beneficiario de la pensión de viudedad, la pensión de orfandad que se reconozca podrá, en su caso, incrementarse en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado.

      3. Cuando el progenitor sobreviviente fallezca siendo beneficiario de la pensión de viudedad, procederá incrementar el porcentaje de la pensión que tuviera reconocida el huérfano, sumándole el que se hubiere aplicado para determinar la cuantía de la pensión de viudedad extinguida.

      4. En cualquiera de los supuestos anteriores, en el caso de existir varios huérfanos con derecho a pensión, el porcentaje de incremento que corresponda se distribuirá a partes iguales entre todos ellos.

      5. Los incrementos de las pensiones de orfandad regulados en los párrafos 1.º, 2.º, 3.º y 4.º en ningún caso podrán dar lugar a que se supere el límite establecido en el apartado 4 del artículo 179 de la Ley General de la Seguridad Social , para las pensiones por muerte y supervivencia.

         No obstante, dichos incrementos serán compatibles con la prestación temporal de viudedad, pudiendo, por tanto, ser reconocidos durante el percibo de esta última.

      6. En caso de muerte por accidente de trabajo o enfermedad profesional la indemnización que se reconozca a los huérfanos absolutos se incrementará con la que hubiera correspondido al cónyuge o a quien hubiera sido cónyuge o pareja de hecho del fallecido. En el caso de concurrir varios beneficiarios, el incremento se distribuirá a partes iguales entre todos ellos.

      7. Los incrementos de prestaciones regulados en este artículo sólo podrán ser reconocidos con respecto a uno solo de los progenitores.

   2. Cuando el progenitor superviviente hubiera perdido la condición de beneficiario de la pensión de viudedad a tenor de lo establecido en el apartado 1 de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género, el huérfano tendrá derecho a los incrementos previstos para los casos de orfandad absoluta en el apartado anterior.

      Asimismo, a efectos de lo previsto en este artículo, se asimila a huérfano absoluto el huérfano de un solo progenitor conocido.

Doctrina actual de la Sala sobre la orfandad absoluta.

Puesto que el fallecimiento del causante se produjo el 22 de agosto de 2012, es aplicable la expuesta regulación de 2009, así como la jurisprudencia que la viene interpretando. La cuestión suscitada por el presente recurso ha sido examinada por diversas sentencias anteriores, todas ellas sosteniendo el criterio acogido por las de 29 de enero de 2014 (rec. 1122/2013 y 3119/2012 ), dictada por el Pleno de la Sala, y cuyos razonamientos axiales se resumen del siguiente modo:

De resolverse del modo pretendido por la actora, se vulneraría la norma que establece para todos los supuestos la exigencia de orfandad absoluta, requisito que está justificado en atención a la especial situación de necesidad que contempla: la inexistencia de algún progenitor que pueda hacerse cargo del huérfano. De otra parte se establecería un trato desigual injustificado si se concediera el acrecimiento a los hijos de ex cónyuges sin derecho a pensión compensatoria y no se concediera en el caso de hijos de cónyuges actuales que no acceden a la pensión de viudedad por cualquier otro causa.

Para evitar este trato diferente habría que conceder el acrecimiento en todos los casos en los que, viviendo uno de los progenitores del huérfano, dicho progenitor no hubiera causado derecho a la pensión de viudedad, lo que es manifiestamente contrario a la regulación actual que de modo inequívoco exige en todos los casos la orfandad absoluta. La transcendencia de esta innovación sería además muy amplia, pues incluiría todos los supuestos en que no se causa derecho a la pensión de viudedad por falta de cotización, ya que no se exigen periodos previos en la pensión de orfandad; se acrecería así como regla general aunque no existiera un derecho patrimonial del que pueda derivarse el acrecimiento. Además de esta forma se produciría el establecimiento de una regulación alternativa contraria a la vigente por vía de sentencia que no podría justificarse en atención a la cobertura de una situación específica de necesidad, pues la falta de concesión de la pensión compensatoria puede deberse a que el ex - cónyuge tenga recursos propios suficientes, lo que le permitiría atender al huérfano. Y si para evitar este efecto se estableciera un control de recursos, el órgano judicial estaría asumiendo de nuevo una función reguladora que no le corresponde.

Con toda probabilidad, de lege ferenda , la solución más completa e integradora mientras se mantenga la vinculación entre la pensión de orfandad y la de viudedad (lo que corresponde más bien a planteamientos de un concepto de familia tradicional y no tan amplio como el actual) sería incluir en la prestación correspondiente a la primera tanto la situación que constituye orfandad absoluta de derecho -inexistencia de ambos progenitores- como la que pudiéramos denominar orfandad absoluta de hecho -cuando el que quede carezca de medios suficientes equivalentes al importe de la pensión de viudedad- siendo entonces en este segundo caso necesario alegar y acreditar tal extremo para reconocer el incremento de la pensión en el porcentaje resultante de la aplicación de dicho precepto, pero lo cierto es que el tenor gramatical del mismo o sentido propio de las palabras (orfandad, según el DRAE, es "estado de huérfano" y a este término lo define en su primera acepción como "dicho de una persona de menor edad a quien se le han muerto el padre y la madre o uno de los dos, especialmente el padre", señalando también en torno al adjetivo "absoluto/a" que equivale a "ilimitado" y a "entero, total, completo") apunta en el caso enjuiciado sólo a una y primera orfandad absoluta, concepto cuya hermenéutica, incluso teniendo en cuenta los elementos a los que también se refiere el art 3.1 del CC , no puede llevar a lo que la norma no dice, en lo que supondría un arriesgado ejercicio entre la interpretación propiamente dicha y la función legislativa, que en virtud del principio de separación de poderes consustancial con un Estado de Derecho, se residencia en otro poder del Estado.

En esos términos se han manifestado las SSTS de 6-2-14 (rec. 621/2013 ), 30-4-2014 (rec. 584/2013 ), 11-2-2014 (rec. 1088/2013 ), 10-5-2013 (rec. 1696/2012 ), 2-7- 2014 (rec. 269/2013 ) o 17/12/2014 (rec. 1987/2013 ).

Primer motivo de recurso: acrecimiento de las pensiones de orfandad.

El primer motivo del recurso tiene por objeto el reconocimiento del derecho de los huérfanos al incremento de la pensión de orfandad.

A)La sentencia de contraste.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 17-4-2012 (rec. 824/2012 ). Dicha resolución estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por las actoras y, revocando la sentencia de instancia, en autos sobre pensión de viudedad y acrecimiento de la pensión de orfandad, declara que el importe de la pensión de orfandad ha de acrecerse en el 52% de la base reguladora.

Al efecto razona la Sala, siguiendo la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 1-12-2011 (rec. 4121/2010 ), que debe efectuarse una interpretación de la norma que evite la discriminación de los hijos por razón de nacimiento y, siendo así que lo que pretende la ley es compensar al huérfano con una prestación equivalente a la que tendría el conjunto de la familia, procede incrementar la pensión de orfandad con la de viudedad no percibida y para ello es indiferente que el progenitor supérstite haya fallecido o que siga vivo pero no tenga derecho a la pensión de viudedad.

B)Contradicción y ausencia de contenido casacional.

No cabe duda de que la contradicción entre las sentencias contrastadas es real y existente en los términos exigidos por el art. 219.1 LRJS . Ahora bien, ello en modo alguno significa que el motivo debiera estimarse, pues ni siquiera debiera haberse admitido.

La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 LRJS , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional; así sucede cuando se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo, como desde antiguo se dijo en el Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991 ) o en las SSTS de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) o 5 de diciembre de 2011 (R. 486/2011 ).

C)Desestimación del motivo.

En consecuencia, es irrelevante la contradicción alegada en el recurso, pues la doctrina aplicada por la sentencia de contraste ha sido rectificada por numerosas sentencias de esta Sala, cuya doctrina es coincidente con la que aplica la sentencia recurrida. Más arriba se ha expuesto el tenor de las SSTS del Pleno de 29- 1-2014 (rec. 3119/2012 y rec. 1122/2013 ) y otras posteriores.

Tales resoluciones deniegan el incremento del 52% de la pensión de orfandad tanto en el caso de que la madre supérstite no tenga reconocida pensión de viudedad por haberse divorciado del causante sin pactarse pensión compensatoria (cual sucede en el presente supuesto), como en el caso de no haber constituido pareja de hecho con el causante en los términos establecidos en el art. 174.3 LGSS .

La existencia de una causa de desestimación del motivo ( art. 225.5.II LRJS ) se transforma ahora en motivo de desestimación ( art. 228.3 LRJS ).

Segundo motivo de recurso: acrecimiento de la indemnización por fallecimiento en accidente laboral.

El segundo motivo de recurso tiene por objeto el reconocimiento del derecho de los huérfanos al incremento de la indemnización a tanto alzado. Paralelamente a lo que fue el segundo motivo de suplicación, se denuncia la infracción del art. 38.1.6º del Real (sic) Decreto 3158/1966, de 23 diciembre y la inaplicación de los arts. 28.2 y 29.2.b) de la Orden de 13 de febrero de 1967, en conexión con el art. 14 de la Constitución , postulando que se incremente la indemnización a tanto alzado de las dos hijas menores, distribuyendo entre ambas huérfanas el importe de seis mensualidades de la base reguladora.

1. Sentencia de contraste.

   Se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 14-10-2011 (rec. 2014/2011 ). Dicha resolución desestima el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA MONTAÑESA y confirma la sentencia de instancia, que reconoció al hijo de la demandante el derecho a percibir el incremento de la indemnización especial a tanto alzado.

   En estos autos el causante falleció en accidente de trabajo el día 20-10-2009. En el momento del fallecimiento estaba divorciado de la actora por sentencia de 15- 3-2007, que se aprueba convenio sin que a su favor se estipulara pensión compensatoria. El matrimonio tuvo en común un hijo.

   Señala la Sala que el RD 296/2009 no da una nueva redacción a los artículos 28 y 29.2 de la Orden de 13 de febrero de 1967, sino que añade un nuevo apartado al artículo 11 de dicha Orden y modifica el Reglamento General aprobado por el Decreto 3158/1966, y tras referirse a la doctrina constitucional, concluye que en el caso enjuiciado, la demandante carece del derecho a obtener la indemnización especial, según la sentencia de instancia, por lo que la decisión de reconocer a su hijo, huérfano del fallecido, el incremento reclamado resulta plenamente ajustada a derecho.

   B)Contraste entre sentencias y doctrina unificada previa.

   Entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación concurren las identidades que exige el artículo 219.1 LRJS . En ambos casos se debate el derecho de los huérfanos de un progenitor al incremento de la indemnización a tanto alzado existiendo progenitores sobrevivientes que no tienen derecho a la prestación a tanto alzado (sentencia de contraste).

   Ambas resoluciones analizan las normas de aplicación, efectuando interpretaciones distintas, que dan lugar a pronunciamientos contradictorios.

   Si bien esta Sala IV, como se ha dejado apuntado para el motivo anterior, ya se ha pronunciado en materia de incremento de la pensión de orfandad, no constan pronunciamientos expresos sobre la cuestión ahora debatida. En consecuencia, se hace preciso examinar y clarificar la cuestión, dando final solución al debate planteado ante la Sala de Aragón.

3. Normas aplicables.

   La Orden de 13-2-1967 establece normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia del Régimen General de la Seguridad Social. Sus artículos 28 y 29 regulan la "indemnización especial por una sola vez" que, en caso de muerte por accidente de trabajo o enfermedad profesional, tiene derecho a percibir el cónyuge superviviente o "los huérfanos que reúnan las condiciones necesarias para ser beneficiarios de la pensión de orfandad".

   Por otro lado, el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del RGSS y condiciones para el derecho a las mismas se aprobó mediante Decreto nº 3158/1966, de 23 de diciembre. Ya se expuso que el RD 296/2009, de 6 de marzo, dio nueva redacción al artículo 38, del que ahora interesa recuperar el apartado 1 .6º:

   En caso de muerte por accidente de trabajo o enfermedad profesional la indemnización que se reconozca a los huérfanos absolutos se incrementará con la que hubiera correspondido al cónyuge o a quien hubiera sido cónyuge o pareja de hecho del fallecido. En el caso de concurrir varios beneficiarios, el incremento se distribuirá a partes iguales entre todos ellos.

   Esa es la regulación aplicable al caso examinado pues, como bien argumenta la sentencia recurrida, los principios de jerarquía y modernidad, además del tenor de la remisión contenida en el art. 171.1 LGSS (defiere la determinación de la cuantía de la indemnización a tanto alzado a "los Reglamentos generales de esta Ley") desembocan en la conclusión de que la indemnización a tanto alzado ha de ajustarse a lo prevenido en el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social.

   D)Traslación de nuestra doctrina respecto de acrecimiento de la pensión de orfandad.

   El precepto clave en la materia (el art. 38 del Decreto 3158/1966 , redactado conforme al RD 296/2009) condiciona el acrecimiento de las pensiones de orfandad y de las indemnizaciones especiales a tanto alzado a una misma condición: que estemos ante un supuesto de orfandad absoluta (salvo en los casos de violencia de género o de un solo progenitor conocido).

   Por tanto, las mismas razones que nos condujeron a la interpretación reseñada sobre qué significa la expresión "huérfanos absolutos" respecto de la pensión han de trasladarse a la indemnización a tanto alzado:

   Se establecería un trato desigual injustificado si se concediera el acrecimiento a los hijos de ex cónyuges sin derecho a indemnización y no se concediera en el caso de hijos de cónyuges actuales que no acceden a la prestación indemnizatoria por cualquier otra causa.

   Para evitar este trato diferente habría que conceder el acrecimiento en todos los casos en los que, viviendo uno de los progenitores del huérfano, este no hubiera lucrado la indemnización, lo que es manifiestamente contrario a la regulación vigente, pues de modo inequívoco exige en todos los casos la orfandad absoluta.

   La transcendencia de esta innovación sería además muy amplia, pues incluiría todos los supuestos en que no se causa derecho a la indemnización por el cónyuge superviviente por no cobrar pensión compensatoria; se acrecería así como regla general aunque no existiera un derecho patrimonial del que pueda derivarse el acrecimiento.

   El acrecimiento no podría justificarse en atención a la cobertura de una situación específica de necesidad, pues la falta de concesión de la pensión compensatoria puede deberse a que el ex - cónyuge tenga recursos propios suficientes, lo que le permitiría atender al huérfano. Y si para evitar este efecto se estableciera un control de recursos, el órgano judicial estaría asumiendo de nuevo una función reguladora que no le corresponde.

   Concurriendo presupuestos materiales y normativos análogos a los de cuantas sentencias desestimaron el acrecimiento de la pensión de orfandad, es claro que la seguridad jurídica y la igual aplicación de la ley conducen a que rechacemos la pretensión de las demandantes. Como dijera la sentencia recurrida, la expuesta doctrina jurisprudencial es también aplicable a la indemnización a tanto alzado a pari ratione , por lo que procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.

Desestimación del recurso.

Conforme a todo lo expuesto, el fracaso de los dos motivos que se han desarrollado conduce a la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto y a la confirmación de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Aragón, que contiene la doctrina acertada.

Conforme al artículo 228.3 LRJS , la sentencia desestimatoria por considerar que la sentencia recurrida contiene la doctrina ajustada acarreará la pérdida del depósito para recurrir y dispondrá la cancelación o el mantenimiento total o parcial, en su caso, de las consignaciones o aseguramientos prestados, de acuerdo con sus pronunciamientos. Sin embargo, dado el tenor de las sentencias dictadas tanto en instancia cuanto en suplicación y la condición subjetiva de las recurrentes, no es preciso adoptar tales medidas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.