STS, 12 de Mayo de 2015

Con fecha 30 de octubre de 2012, el Juzgado de lo Social nº 1 de Mataró, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo ESTIMAR la demanda de interpuesta por el SINDICATO METGES DE CATALUNYA en representación de Regina , Candida , Francisco , Moises , Penélope , Carlos Alberto , Begoña , Benjamín , Gerardo , Mariana , Alicia y Inés contra la CORPORACIO DE SALUT DEL MARESME I LA SELVA, y en su consecuencia debo declarar y declaro el derecho de los demandantes a percibir las horas de trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) y que superen la 1.826 horas y 27 minutos, retribuidas conforme el valor de hora ordinaria y condeno a la entidad demandada a abonar a los demandantes las diferencias generadas durante los años 2010 y 2011 en las siguientes cantidades (salvo error u omisión): 01.- Regina , la cantidad de 1.138,28.- euros - 02.- Candida , la cantidad de 669,83.- euros - 03.- Francisco , la cantidad de 651,55.- euros - 04.- Moises , la cantidad de 788,14.- euros - 05.- Penélope , la cantidad de 2.529,47.- euros - 06.- Carlos Alberto , la cantidad de 5.182,12.- euros - 07.- Begoña , la cantidad de 2.705,39.- euros - 08.- Benjamín , la cantidad de 5.092,43.- euros - 09.- Gerardo , la cantidad de 2.631,38.- euros - 10.- Mariana , la cantidad de 1.914, 38.- euros - 11.- Alicia , la cantidad de 2.076,18.- euros - 12.- Inés , la cantidad de 4.101,91.- euros - TOTAL.......29.418,07.- euros.

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " Primero.- Los trabajadores demandantes 01.- Regina , 02.- Candida , 03.- Francisco , 04.- Moises , 05.- Penélope 06.- Carlos Alberto , 07.- Begoña , 08.- Benjamín , 09.- Gerardo , 10.- Mariana , 11.- Alicia y 12.- Inés vienen prestados sus servicios para la entidad demandada CORPORACIO DE SALUT DEL MARESME I LA SELVA, con la antigüedad y salario mensual con prorrateo de pagas extraordinarias y con la categoría profesional que constan en el encabezamiento de la demanda y que se dan aquí por íntegramente reproducidos (hechos no controvertidos); Segundo.- Los demandantes se encuentran afiliados al Sindicat de Metges de Catalunya y han autorizado a esta organización sindical para que en representación suya, interponga la reclamación salarial origen de estas actuaciones (folios 15 a 27 y no controvertido); Tercero.- La relaciones laborales "inter partes" se rigen por el Convenio Colectivo de ámbito de Cataluña para la XARXA HOSPITALARIA D'UTILITZACIO PUBLICA -Conveni Col lectiu de la XHUP i deis centres d'Atenció Primària concertats- (folios 60 A 94). Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2006 en el tratamiento de la jornada laboral del personal facultativo que se rige por dicho convenio cabe distinguir entre jornada ordinaria y jornada extraordinaria y cabe distinguir dos tramos de jornada ordinaria: .-de 0 a 1.688 horas: jornada ordinaria máxima según convenio (u horas de planta) que se abona incluyendo todos los conceptos que individualmente corresponda a cada trabajador .-de 1688 horas y un minuto a 1.826 horas y 27 minutos (jornada máxima según el ET): jornada complementaria de atención continuada (guardias) que se abona al precio de hora de guardia que fija el convenio .-de 1.826 horas y 28 minutos a 2.187 horas (jornada anual máxima de sumar la jornada ordinaria más la complementaria de atención continuada): jornada extraordinaria (folio 144 a 160). Por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de octubre de 2009 asumiendo la doctrina del Tribunal Supremo (TS) referida en la sentencia anterior deniega la aplicación del Estatuto Marco al personal sanitario incluido en el ámbito de aplicación del Convenio de la XHUP y declara en consonancia con el conflicto que se resuelve, que el artículo 37.13 del Convenio en relación al artículo 28 del mismo, es adecuado al articulo 35 del ET en la medida en que se aplique a horas de atención continuada que no superen la jornada máxima legal anual: 1.826 horas y 27 minutos. (folios 105 a 111). Esta sentencia ha sido confirmada por sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de marzo de 2011 (folios 112 a 120); Cuarto.- La entidad demandada ha venido abonando las horas de guardia médica de presencia física, o de atención continuada que exceden de las 1.826 horas y 27 minutos anuales a un precio inferior al de la hora ordinaria trabajada durante los años 2010 y 2011 (concretados en el acto del juicio) concretamente estas horas ha sido retribuidas de acuerdo a las tarifas establecidas para cada uno de los años en el Convenio Colectivo sectorial de aplicación (no controvertido); Quinto.- Para el caso de estimarse la demanda, por horas de atención continuada que hayan sobrepasado la jornada de 1.826 horas y 27 minutos como horas extraordinarias, a un precio no inferior al de la ordinaria, comprendiendo en su cálculo todos los conceptos salariales, los actores habrían devengado durante los periodos que se concretan para cada uno, las diferencias salariales siguientes:

1. - Regina , la cantidad de 1.138,28.- euros

2. - Candida , la cantidad de 669,83.- euros

3. - Francisco , la cantidad de 651,55.- euros

4. - Moises , la cantidad de 788,14.- euros

5. - Penélope , la cantidad de 2.529,47.- euros

6. - Carlos Alberto , la cantidad de 5.182,12.- euros

7. - Begoña , la cantidad de 2.705,39.- euros

8. - Benjamín , la cantidad de 5.092,43.- euros

9. - Gerardo , la cantidad de 2.631,38.- euros

10. - Mariana , la cantidad de 1.914,38.- euros

11. - Alicia , la cantidad de 2.076,18.- euros

12. - Inés , la cantidad de 4.101,91.- euros

TOTAL........ 29.418,07.- euros

Dichas cantidades constan desglosadas y por los periodos reclamados en el documento aportado por la actora, como n° 1, mostrando conformidad a dichas cuantías la entidad demandada. Dichas cuantías se dan aquí por reproducidas han sido devengadas y no han sido abonadas por la demandada, por lo que, las adeuda. (folios 57 a 59); Sexto.- Interpuesta reclamación previa ante la entidad demandada en fecha 28 de diciembre, no consta contestación alguna al respecto, por lo que se entiende desestimada por silencio administrativo y por agotada dicha vía (folios 10 a 14) ."

Contra la anterior sentencia, el Letrado de Corporacio de Salut del Maresme I la Selva formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia en fecha 21 de enero de 2014 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando la petición subsidiaria contenida en el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CORPORACIO DE SALUT DEL MARESME I LA SELVA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Mataró en fecha 30 de octubre de 2012 , dimanante de autos 102/12, seguidos a instancia de Dª Regina , Dª Candida , D. Francisco , D. Moises , Dª Penélope , D. Carlos Alberto , Dª Begoña , D. Benjamín , D. Gerardo , Dª Mariana , Dª Alicia y Dª Inés contra la empresa recurrente y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida declarando que el valor de las horas extraordinarias reclamadas por los trabajadores es el correspondiente al de la hora de trabajo ordinaria sin que quepa añadir para su calculo los conceptos "complemento de atención continuada" y "day off", condenando a la empresa a abonar las diferencias correspondientes de acuerdo con lo señalado, con devolución, en su caso, de las cantidades depositadas y consignadas. Sin costas.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, las representaciones letradas de ambas partes, interpusieron recursos de casación para la unificación de doctrina, que se formalizaron mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad de Valencia de fecha 28 de julio de 2008 (rec. suplicación 1330/2008 ) para el recurso interpuesto por la Corporacio de Salut del Maresme I la Selva. Y el recurso de los trabajadores fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con las dictadas por: 1) sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 30 de mayo de 2006 (rec. 193/06 ); 2) sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 8 de octubre de 2012 (rec. 1017/12 ); 3) sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 23 de marzo de 2009 (rec. 21/08 ) y 4) sentencia dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 24 de julio de 2006 (Rcud. 1570/05 ).

Se admitieron a trámite ambos recursos, y tras presentar escritos de impugnación ambas partes, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe. Se señaló para la votación y fallo el día 5 de mayo de 2015, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Sentencia recurrida.-

1. - Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de enero de 2014 (rec. 4824/2013 ) que estima la pretensión subsidiaria deducida por la entidad recurrente, y con revocación parcial de la de instancia, declara que el valora de las horas extraordinarias reclamadas por los trabajadores es el correspondiente al de la hora de trabajo ordinaria sin que quepa añadir para su cálculo los conceptos "complemento de atención continuada" y "day off", condenando a la CORPORACIÓ DE SALUT DEL MARESME I LA SELVA a abonar las diferencias correspondientes de acuerdo con lo que señala.

2. - Los demandantes, con la categoría de médico, han venido prestando sus servicios por cuenta de la Corporació de Salut del Maresme i la Selva, declarando que las horas de trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) que excedan de las 1.826,27 horas, deben ser retribuidas conforme al valor de la hora ordinaria y, en consecuencia, condenó a la demandada a abonar a los demandantes las diferencias entre el precio de hora ordinaria devengada y precio de hora de guardia pagado durante los años 2010 y 2011, en las cantidades que se reseñaban en el propio fallo de la sentencia. La sentencia de suplicación -ahora impugnada-, confirma en parte dicha resolución, siguiendo el criterio sentado por la propia Sala en la sentencia dictada por el pleno de la misma, de fecha 10 de abril de 2013 (rec. 865/2012 ), y con arreglo a lo resuelto por la STS/IV de 23-marzo-2011 (R. 3/10 ), a la que reconoce valor de cosa juzgada.

La cuestión principal se ciñe en determinar cuál debe ser la retribución aplicable a las guardias de presencia física, solicitando la demandante que se abonen conforme al valor de la hora ordinaria, y defendiendo la entidad recurrente en suplicación la aplicabilidad del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (Ley 55/2003) como norma supletoria, negando fuerza de cosa juzgada a la STS/IV de 23-marzo-2011 . La Sala manifiesta que, conforme a la doctrina unificada, a los efectos de calificación del tiempo de trabajo, es jornada ordinaria la que abarca hasta las 1826 horas con 27 minutos, franja dentro de la cual se comprenden las 1688 horas de trabajo en planta y el resto de guardias de presencia física consideradas como ordinarias; y que a partir de ese tope y hasta las 2187 horas anuales se aplica la consideración de jornada extraordinaria a las guardias médicas de presencia realizadas, y por tanto ese exceso debe retribuirse como hora extra, al menos al mismo valor que la hora ordinaria; añade que la Ley 55/2003 no es aplicable al personal de la XHUP en materia de jornadas y descansos porque no concurren las condiciones de la Disp. Adic. 2ª de dicha Ley (a saber, falta de regulación convencional específica o que la regulación del Estatuto Marco sea más beneficiosa que la del convenio), confirmando el valor de la cosa juzgada de la STS/IV de 23-marzo-2011 , que despliega sus efectos sobre la reclamación que ahora nos ocupa.

Estima, sin embargo, la pretensión subsidiaria deducida por le entidad recurrente que, para el caso de declararse que las horas de guardia de presencia física deben abonarse como ordinarias cuando superen la jornada máxima, y debe detraerse del importe el complemento de atención continuada. Razona la Sala que dicho complemento retribuye la efectiva realización de guardias de presencia física en un porcentaje igual o superior al 75% de la jornada máxima exigible, así como también el "day off", como se denomina el descanso obligatorio ininterrumpido de 12 horas posteriores a dichas guardias más las 8 horas siguientes, dado que estas 8 horas no se trabajan, abonándose el importe de 4 horas aunque no las hayan trabajado conforme a lo previsto en el acuerdo de compatibilidad entre jornada y descansos del año 2004; y la sentencia ahora impugnada acoge ambas pretensiones siguiendo el criterio de la propia Sala de suplicación, en cuanto al primer complemento porque no es un plus salarial que compensa la "disponibilidad" a realizar horas de guardia como se venía señalando en resoluciones previas ya superadas, sino que es un complemento específico abonado por la efectiva realización de guardias de presencia física en un número igual o superior al 75% máximo exigible, y que debe ser descontado de las cantidades adeudadas por las horas extras realizadas; y en cuanto al "day off" porque el abono de esas 4 horas supone una mejora o encarecimiento indirecto del precio de la hora de guardia establecido en el convenio, que debe por ello ser igualmente descontado, estimando por ello en parte el recurso formulado, si bien deja para la ejecución de la sentencia la determinación de los descuentos que procedan en relación con los complementos señalados al no haber quedado concretada su cuantía en la instancia por el juez a quo, como queda obligado a hacerlo.

Recurso de Casación para la Unificación de doctrina.-

Frente a la referida resolución recurren ambas partes en casación para la unificación de doctrina:

1. - Por la demandada CORPORACIÓ DE SALUT DEL MARESME I DE LA SELVA:

   Se articula un único motivo de censura jurídica para insistir en la aplicación del Estatuto Marco del Personal Estatutario, cuyo art. 48.3 establece que la jornada complementaria no tiene la consideración de horas extraordinarias.

2. - Por la parte demandante Dª. Regina , Dª. Candida , D. Francisco , D. Moises , Dª. Penélope , D. Carlos Alberto , Dª. Begoña , D. Benjamín , D. Gerardo , Dª. Mariana , Dª. Alicia ; Dª. Inés :

   Se articulan en el recurso cuatro motivos:

   a.- En el primero, de alega la vulneración de las reglas sobre la valoración de la prueba y la extralimitación en la facultad de revisión del relato fáctico por parte de la Sala de suplicación.

   b.- En el segundo, se plantea la posibilidad de descontar del valor de las horas extraordinarias adeudadas los complementos "de atención continuada" y de "day off".

   c.- En el tercero se plantea la determinación de los conceptos salariales que ha de incorporar el cálculo del precio de la hora ordinaria a efectos de fijar el importe de las horas extraordinarias y del tratamiento que ha de darse a los conceptos vinculados a la concurrencia de determinadas circunstancias en la realización del trabajo.

   d.- En el cuarto, se plantea la improcedencia de la compensación de cantidades abonadas en concepto de horas extra con las abonadas por otros conceptos salariales, al no se homogéneas.

   3 .- El Ministerio Fiscal en su informe recuerda la doctrina de esta Sala e interesa se declare parcialmente procedente el recurso interpuesto por el trabajador e improcedente el formulado por la empresa.

   4 .- Por la parte demandante se impugna el recurso formulado por la Corporació de Salut del Marésme i la Selva.

Análisis de la contradicción.

1. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

2. - La parte demandada y ahora recurrente, aporta como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 28 de julio de 2008 (rec. 1330/2008 ), dictada en un proceso de impugnación de conflicto colectivo. Dicha sentencia confirma la de instancia que desestimó la demanda planteada por el Sindicato de Médicos de Asistencia Pública (SIMAP), en solicitud de que se declarara nulo el art. 21.2 del Convenio Colectivo del Consorci Hospital General Universitari de València impugnado, con respecto a la obligatoriedad de la jornada complementaria y a la no consideración como horas extraordinarias de la jornada complementaria. En suplicación se denunció la infracción de la Disposición Adicional 2ª del Estatuto Marco (Ley 55/2003 ), considerando los demandantes que dicha norma no era aplicable a los médicos del Consorcio demandado, alegando que la regulación de la jornada y descansos de los médicos ya había sido pactada en el Convenio Colectivo que se impugna. La sentencia desestima la demanda razonando que el centro demandado está formalmente incorporado a una red sanitaria de utilidad pública, y que la Ley 55/2003 resulta de aplicación al personal laboral que presta servicios en el Consorcio demandado (en virtud de lo dispuesto en la D.A. 2ª de la mencionada Ley ), cuyo régimen de jornada y descansos establecido para el personal sanitario que presta servicios en la red sanitaria pública en el Estatuto Marco desplaza al contenido en el Estatuto de los Trabajadores, en virtud del principio de sucesión normativa y de especialidad. Estima que tiene el carácter de norma mínima de tal forma que la negociación colectiva no puede establecer condiciones menos favorables que las contenidas para los trabajadores afectados que las contenidas en el Estatuto Marco.

   Entre la sentencia recurrida y la de contraste no cabe apreciar la existencia de la contradicción exigida por el art. 219 LRJS , porque los supuestos son distintos. En la sentencia recurrida se plantea un conflicto plural para la ejecución de una sentencia firme de conflicto colectivo, en reclamación de que las horas de atención continuada que exceden de las 1826 horas y 27 minutos anuales se abonen como horas extraordinarias, y por tanto, con arreglo al valor de la hora ordinaria ex art. 35 ET ; mientras que en la sentencia aportada de contraste se plantea una demanda de impugnación de un convenio colectivo distinto en solicitud de que se declare la nulidad del precepto que regula la jornada complementaria en lo atinente a su obligatoriedad y a su no consideración como horas extraordinarias.

3. - La parte demandante y ahora también recurrente, descompone artificialmente el sentido de la controversia pues la cuestión planteada es única: descuento o no del plus o complemento de atención continuada, establecido en el art 34.1 del Convenio colectivo.

   Se alegan por los demandantes los cuatro puntos de contradicción señalados:

   a.- En el primero, impugna en concreto la modificación del hecho probado 7º admitida por la Sala de suplicación. Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 30 de mayo de 2006 (rec. 193/2006 ), recaída en un proceso de impugnación de despido objetivo por absentismo justificado. En lo que ahora interesa, la Sala rechaza la petición de la empresa recurrente de modificación de la fecha de antigüedad y los índices de absentismo en el centro de trabajo. Se razona que la fecha de antigüedad consignada en la demanda no fue discutida en el acto de juicio, que de los documentos citados no se desprende el dato indicado por la recurrente, además de que lo que pretende la actora es una nueva valoración de la prueba, para lo que carece de competencia la Sala.

   Concurre como causa de inadmisión la falta de contenido casacional, en tanto que el actual motivo se basa en la valoración de la prueba realizada por la Sala de suplicación. Esta Sala IV/TS ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba (valgan por todas las SSTS/IV de 22-diciembre-2010, rcud. 1344/10 ; y 12-abril-2011, rec. 3169/10 ), pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina (...) y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta" (valgan por todas, las SSTS/IV de 27-septiembre-2011, rec. 4299/10 ; y 5-diciembre-2011, rec. 905/11 ).

   La finalidad de este recurso es "evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distintas apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso" (entre otras, SSTS/IV de 1-junio-2010, rec. 1550/09 -; y 18 de julio de 2011, rec. 2049/10 ).

   Y tampoco concurre el presupuesto de la contradicción que permitiría a esta Sala pronunciarse sobre cuál es la doctrina correcta, ya que en cada caso se han enjuiciado hechos y circunstancias dispares. En primer lugar son distintas las pretensiones ejercitadas; la recurrida se dicta en proceso de reclamación de cantidad, mientras que la referencial, resuelve sobre una impugnación de despido objetivo. En segundo lugar, son distintas las razones de decidir de las respectivas sentencias, ya que en el caso de autos la sentencia de suplicación admite parcialmente la modificación fáctica y que se refiere a las horas de libranza disfrutadas por los actores, al haberse aportado por la empresa un documento acreditativo de tal dato y que no ha sido tachado de falso; por otro lado, en la sentencia de contraste se pretende la modificación de la fecha de antigüedad y nivel de absentismo en el centro de trabajo, denegándose tal solicitud por la Sala al entender que la fecha de antigüedad fijada en demanda no ha sido discutida en el pleito y por no desprenderse de los documentos citados por la recurrente el dato que se pretende introducir en el relato fáctico.

   b.- En el segundo refiere que no cabe deducir del importe reclamado la cantidad abonada en concepto de complemento de atención continuada, aportando como sentencia de contraste la de 8 de octubre de 2012 del T.S.J. de Cataluña (rec. 1017/12 ), en la que se concluye que el "complemento de atención continuada" como concepto salarial no retribuye las circunstancias en las que se desarrollan las horas extraordinarias y debe añadirse al precio de la hora ordinaria para calcular el de la extraordinaria, y que no debe deducirse de su valor las 4 horas abonadas en la jornada posterior a la guardia ("day off"). En lo que a la cuestión casacional interesa, la sentencia señala que las horas de trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) que excedan de 1826 horas y 27 minutos deben ser retribuidas conforme al valor de la hora ordinaria, y que no deben deducirse de su valor las 4 horas abonadas en la jornada posterior a la guardia ("day off").

   Entre las sentencias comparadas se aprecia contradicción ( art. 219 LRJS ) habida cuenta de que los supuestos son iguales, y las sentencias llegan a fallos distintos.

   c.- El tercero de los puntos de contradicción se plantea en relación a la determinación de los conceptos salariales que ha de incorporar el cálculo del precio de la hora ordinaria a efectos de fijar el importe de las horas extraordinarias y del tratamiento que ha de darse a los conceptos vinculados a la concurrencia de determinadas circunstancias en la realización del trabajo; designa como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de marzo de 2009 (rec. 21/2008 ). Dicha sentencia desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la demandada Ferrocarril Metropolità de Barcelona SA, frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda de los trabajadores, condenando a la empresa a abonar a cada uno de ellos, respecto del periodo reclamado correspondiente a los años 2004 y 2005, las diferencias que resulten de incluir en el cálculo del valor "hora ordinaria" que retribuye las "horas extraordinarias" teniendo en cuenta los conceptos que se incluyen.

   La sentencia de la Sala manifiesta que la cuestión se suscita porque si se atiende a la previa sentencia de conflicto colectivo, de obligado cumplimiento en esa reclamación debido al efecto positivo de la cosa juzgada, quedó establecido en ella que no cabe computar el complemento no fijo para integrar el valor de la hora ordinaria, debiéndose formar un concepto unitario de cuál haya de ser ese valor para, una vez cifrado, aplicarlo a todas las horas extraordinarias que se pudieren generar por parte de un trabajador determinado. La Sala concluye acogiendo el criterio de instancia, porque la distinción entre módulo fijo o no, viene dada por el conocimiento previo que se tenga o no a lo largo del año computado de que se habrá de dar el evento que general el complemento, de modo que si se sabe anticipadamente que tendrá lugar regularmente, cabe conceptuar el complemento como fijo, si no es así, sino que depende de circunstancias en mayor o menor medida desconocidas a medio plazo que marca su irregularidad, se tratará de un complemento no fijo.

   La contradicción no puede apreciarse más allá de la analogía o semejanza que puedan albergar los conflictos de los distintos colectivos profesionales respecto del cálculo del valor de las horas extraordinarias, conflictos cuyas singularidades, como se evidencia en la sentencia de contraste, terminan haciendo imposible la comparación a efectos del presente recurso unificador, que parte de su doctrina previa y su legislación propia aplicable y sobre la cual debe redundar el núcleo de la cuestión a comparar por lo que el motivo debe ser inadmitido por falta de contradicción.

   d.- Por último, el cuarto punto de contradicción, va referido a que no cabe la compensación de las cantidades abonadas en concepto de horas extra, con las abonadas por otros conceptos salariales, designando el recurrente como sentencia de contraste la dictada por esta la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2006 (rec. 1570/2005 ) resuelve acerca de la inclusión, en el salario de un Jefe director del concepto "bono gerencial" una vez obtenido un acuerdo con la empresa acerca de la valoración en la retribución de las horas extraordinarias. En dicha sentencia se sienta la doctrina general de que si bien la retribución de las horas extras no es compensable, ello no impide que sean perfectamente válidos y conformes a derecho los pactos individuales o colectivos concertados, en los que se fije una retribución global o genérica, de importe igual o similar cada mes, en compensación del exceso de jornada que éste se compromete a realizar. Para ello es necesario que en el pacto se respeten adecuadamente los límites, que la ley establece tanto en relación con el tiempo máximo de trabajo ( art. 34-2 ET ) como en el montante de la retribución ( art. 35-1 ET ). En el caso, la sentencia concluye que no se acredita que el "complemento" y el "bono gerencial" que percibe el actor tuviera por objeto retribuir las horas extras por él realizadas. Y ello al considerar que no remuneran el exceso horario sino una especial cualidad exigible en el puesto de trabajo", sin que tampoco exista " ninguna prueba, contrato con los actores o pacto colectivo que demuestre que las partidas retributivas denominadas complemento y bono gerencial se abonaran precisamente para pagar el exceso horario, y el resto de pruebas practicadas coinciden en el sentido de que dichas partidas abonaban la mayor responsabilidad de los actores".

   Tampoco esta sentencia presenta semejanza alguna con el caso de autos en el que se debate una reclamación de cantidad efectuada por facultativos de la sanidad catalana en relación con las guardias de presencia; por lo que en dicho punto se aprecia falta de contradicción.

   e.- De cuanto antecede, cabe concluir que, tan solo en el caso de la sentencia citada en segundo lugar, que se tiene por seleccionada, puede concurrir el requisito de la contradicción ( art. 219 LRJS ) por tratarse de hechos sustancialmente iguales, con la misma fundamentación jurídica en ambos casos. En ambos casos nos encontramos ante la misma pretensión, normativa de aplicación y antecedentes judiciales en relación con la determinación y valor/precio de las horas de guardia de presencia física (atención continuada), estando las demandadas integradas en la Red Hospitalaria de Utilización Pública (XHUP).

   La cuestión se centra en determinar la naturaleza del complemento de atención continuada, regulado en el art 34 del convenio de aplicación.

   De conformidad con lo anterior, y visto el Informe del Ministerio Fiscal, ha de estimarse que la contradicción existe pues, partiendo de que la realización de horas extraordinarias debe ser retribuida conforme al valor de la hora ordinaria, en ambos casos se discute la naturaleza del complemento de atención continuada, si bien las respuestas son contradictorias. La sentencia de contraste, considera que el complemento de atención continuada no retribuye las concretas circunstancias en las que se realizan las horas extraordinarias, por lo que debe adicionarse al precio de la hora ordinaria necesario para determinar el valor de las horas de guardia de presencia; mientras que la sentencia recurrida, mantiene la posición contraria y sostiene que debe deducirse por retribuir el mismo concepto. Es de destacar que la sentencia recurrida se apoya en la ahora invocada de contraste, salvo en la concreta cuestión casacional.

Estimación en parte del recurso.-

1. - Superado el requisito de la contradicción, pasamos a examinar el motivo de censura jurídica en el que la recurrente denuncia la infracción del art. 34.1 del Convenio Colectivo de la Red Hospitalaria de Utilización Pública (XHUP).

   Como resulta del relato fáctico, el demandante ha venido prestando sus servicios por cuenta de la CORPORACIÓ DE SALUT DEL MARESME I LA SELVA, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de los Hospitales Concertados de la Red Hospitalaria de Utilización Pública en Cataluña (XHUP).

   Esta Sala IV/TS, se ha pronunciado en diversas ocasiones en cuestiones relacionadas con la ahora debatida, en resoluciones citadas tanto por las sentencias confrontadas cuanto por los litigantes, que interesa recordar de forma muy sumaria:

   a.- Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-2-2006, (Rec 665/04 ) dictada en Sala General, que declara que las horas que excedan de las 1826,27 horas anuales son extraordinarias y deben retribuirse con el valor mínimo establecido en el art. 35 ET , pudiendo retribuirse conforme a los valores de convenio tan sólo las comprendidas entre la jornada convencional y la máxima de 1.826,27 horas.

   b.- Sentencia del Tribunal Supremo de 28-02-2011 que desestima el recurso de las patronales del sector XHUP, declara la nulidad del art 37.11º de VII Convenio de la XHUP estableciendo que la suma de la jornada ordinaria más la complementaria de atención continuada exigible es de 2.187 horas anuales, no 2.290 horas anuales.

   c.- Sentencia del Tribunal Supremo de 23-3-2011 , confirmatoria de la del TSJ de Cataluña de 19/10/2009 , y en la que se declara que sigue siendo de plena aplicación el art. 35 del ET y la doctrina de la Sala IV pues dicho precepto no ha podido ser afectado en ninguna medida por el Estatuto Marco del Personal Sanitario, dada la inaplicabilidad de éste último a la regulación que nos ocupa. Rechaza la aplicabilidad de la Ley 55/2003 al personal de la XHUP en materia de jornada y descansos, por cuanto no concurren las condiciones que fija la DA 2ª, a saber, ausencia de regulación específica en el convenio colectivo o que la regulación del Estatuto Marco sea más beneficiosa que la del convenio, concluyendo la Sala IV que la regulación en esta materia del Convenio de la XHUP es más favorable o más beneficiosa que la del Estatuto Marco, descartando la aplicabilidad de éste.

   Sin embargo, pese a las múltiples ocasiones en que hemos debido abordar problemas relacionados con la remuneración de este colectivo, la cuestión ahora abordada ha recibido respuesta expresa, entre otras, en la STS/IV de 21-octubre-2014 (rcud 1636/2013 ), y a lo en ella resuelto debemos estar, por cuanto a continuación se señala:

   El complemento convencional de atención continuada, está regulado en el art. 34.1 del Convenio Colectivo aplicable, referido al "Complemento para la atención continuada", que refiere que: 1.- Lo perciben proporcionalmente aquellos facultativos/vas que -además de su jornada ordinaria- realizan jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física). 2.- Para devengar el complemento, además, ha de prestarse actividad en cantidad igual o superior al 75% de la máxima jornada complementaria de atención continuada exigible. 3.- El importe completo lo perciben quienes en el año natural anterior han llevado a cabo la máxima jornada complementaria de atención continuada exigible. 4.- La correspondiente cuantía se percibe una sola vez al año dentro del primer trimestre natural 5.- Estas "guardias de presencia" incluyen "todas aquellas horas que se realizan fuera de la jornada pactada como consecuencia de programaciones para la cobertura de eventualidades urgentes. 6.- La jornada complementaria de atención continuada (guardias) queda excluida de la jornada máxima legal y exceptuada del régimen de horas extraordinarias. 7.- La regulación afirma basarse en la Directiva 93/104/CE, en el cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de septiembre de 2001 y en el régimen jurídico de jornada regulado por el Estatuto Marco que ha traspuesto la mencionada Directiva al sector sanitario.

   La parte actora considera que la práctica empresarial introducida (admitida por la STSJ recurrida) es una reacción frente a la STS de 23 de marzo de 2011 con la que se burla la definición del precio de la hora de guardia física al no haber prosperado su intento de reducirla ya que con anterioridad no se había practicado deducción del complemento respecto al importe total. Asimismo señala que esta doctrina dejaría sin efecto el acuerdo que traduce el citado artículo 34 del Convenio pues se percibiría igual cantidad con jornada entera o parcial y con independencia del número de horas realizadas, cuando la sentencia recurrida analiza el complemento, partiendo de que el mismo solo puede ser percibido por quienes realicen al menos el 75% de la máxima jornada de atención continuada y que dicho máximo exigible es de 449 horas anuales (2.107-1688) y un 75% es de 374,25 llega a la conclusión de que el complemento no es un plus salarial que compense la "disponibilidad" a realizar las horas de guardia sino que es un complemento específico por la efectiva realización de las guardias de presencia física, pero no en cualquier número sino en cuanto igualen o superen el 75% del máximo exigible, viniendo el complemento a incrementar el importe de la hora dedicada a la guardia de presencia física, afirmando con valor de hecho probado si bien en la fundamentación jurídica que los facultativos que han cubierto esa jornada del 75% o el máximo han percibido esas horas de guardia en un importe superior al que figura en nómina con esa denominación.

   Por el contrario, la demandada interesa la retribución acumulativa de complemento y horas realizadas en jornada complementaria de guardias de presencia física.

2. - La solución del presente supuesto pasa por interpretar las previsiones del convenio colectivo aplicable.

   Conforme a reiterada y consolidada jurisprudencia, resumida por SSTS 15 septiembre 2009 (rec. 78/200 ) o 5 junio 2012 (rec. 71/2011 ), la interpretación de los convenios colectivos debe mezclar técnicas propias de las normas con las de los contratos, debiendo tomarse muy en cuenta el criterio del juzgador de instancia. En materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes.

   La interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual" Por ello, se hace imprescindible proceder a una interpretación acerca del significado, finalidad y funcionalidad del reiterado complemento de atención continuada, regulado por el artículo 34 del Convenio colectivo para la XHUP. Su literalidad nos proporciona la noción de un elemento añadido a la retribución, "complemento", junto a otros dos, de atención programada y de adscripción al SIPDP. La denominación del complemento de atención continuado refiere a la estructura legal del salario, que distingue ( art. 26 ET ) entre el base y sus complementos (de cantidad, de calidad, personales). Estos complementos compensan determinadas cualidades personales, un específico gravamen en las tareas realizadas, su mayor cantidad o calidad, el rendimiento especial, etc. Si se establece un complemento, por tanto, es porque se desea sumar una partida retributiva a la genéricamente dirigida a servir como contraprestación de la nuda actividad prestada. Por otro lado, el fin pretendido por el complemento es el de compensar la mayor seguridad que supone para la empleadora contar con un mayor periodo de tiempo adicional del mismo trabajador. Propiamente no es un plus que remunere la exclusividad o la disponibilidad, sino el que así haya sucedido de manera efectiva, puesto que solo se devenga en función de lo que ha sucedido en el pasado.

   En consecuencia, el complemento, se separa de la material prestación de cada hora extra; no puede asimilarse al régimen aplicado por realizar la guardia por la noche, en festivo, o con otras circunstancias que la tornen más gravosa; retribuye un mayor esfuerzo y dedicación en la prestación del servicio de guardia presencial por parte de los facultativos médicos, cual es realizar el 75% o más de la máxima jornada complementaria de atención continuada de 499 horas anuales La peculiar naturaleza del complemento, en suma, conduce a establecer para el mismo el ámbito que le es propio, el de acompañar a elementos básicos, como es el percibo del exceso de jornada en función del tiempo de prestación de servicios.

   El complemento cuestionado no está fijado en atención el número de horas en el servicio de guardia, sino como cantidad a percibir cuando se supera un porcentaje total que, además, habrá de hacerse en cómputo anual y, por ello, no se devenga mes a mes en atención al tiempo de prestación del servicio.

3. - Por cuanto antecede, ha de estimarse que la buena doctrina se contiene en la sentencia referencial seguida por la de instancia, pues la recurrida erróneamente - conforme al texto convencional- viene a equiparar dos situaciones diferentes en detrimento de quienes, por una mayor atención al servicio de guardia, hayan sido acreedores del complemento. La reducción que se lleva a cabo en la sentencia suprime en definitiva el derecho al complemento, puesto que el descuento final provoca que la única diferencia entre quienes reúnen las condiciones del mismo y los que no las cumplen estará en el modo de devengo de su salario. Así, a quienes hayan superado los mínimos establecidos para el complemento, su percepción en el primer trimestre del año provocará una reducción del salario a lucrar por las guardias posteriores. Sería ésta una patológica compensación respecto de un complemento que obedece a servicios prestados en la anualidad anterior. Sin embargo, aquéllos que no devengaron el complemento, percibirían íntegro el importe de las horas de guardia.

Por cuanto antecede, y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, procede, con desestimación del recurso formulado por la demandada, la estimación en parte del recurso formulado por los demandantes, casando y anulando la sentencia recurrida, y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimar el recurso de tal naturaleza formulado por la Corporació de Salut del Marésme i la Selva, confirmando la sentencia de instancia. Sin costas ( art. 233 de la LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.