STS 298/2015, 13 de Mayo de 2015

1. - El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

   Estima la defensa que la condena de Obdulio carece de adecuado sostén probatorio. De hecho, ha sido construida sin prueba suficiente para formular el juicio de autoría. La Audiencia ha incurrido -se aduce- en evidentes errores en la declaración de hechos probados. Basta una lectura del acta del juicio y de la grabación de las sesiones del plenario para concluir la insuficiencia probatoria. Ha habido errores manifiestos en la valoración de la prueba testifical. Los Jueces de instancia se equivocan en la determinación de la fecha de llegada a España, en la fijación de quién asumió la iniciativa de trasladarse a nuestro país, en el valor atribuido a la condición del acusado como trabajador de la embajada de Guinea en España y, en fin, en la interpretación del concepto de parentesco vigente en aquel país africano, no siempre ligado a vínculos de sangre. Éstas son sólo algunas de las erróneas valoraciones probatorias en que habría incurrido el Tribunal a quo. El motivo se completa con una glosa crítica de otros aspectos ligados a lo que la defensa del recurrente considera como insuficiencia probatoria, subrayando aquellos fragmentos que, a su juicio, serían expresivos de la falta de racionalidad de la valoración de la prueba verificada por la Audiencia. Por si fuera poco, el testimonio de la denunciante no supera -se razona- el estándar exigido por la jurisprudencia de esta Sala para la credibilidad objetiva y subjetiva de los testigos.

   El motivo no es viable.

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, La Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 70/2011, 9 de febrero ; 276/2014, 2 de abril ; 209/2008, 28 de abril y 1199/2006, 11 de diciembre , entre otras muchas).

   En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo" . Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes:

   1. Declaración testifical de la víctima en el juicio oral; indica que contactó con el recurrente por facebook , que ella residía en Guinea, que él trabajaba como chofer en la embajada española y le consiguió un visado turístico rápidamente porque ella se quería quedar en España, ofreciéndose a ayudarla. Cuando llegó a España, unos familiares fueron a recogerla y se citó con el recurrente; éste la recogió en coche, con la excusa de que tenía que realizar una actividad relacionada con su trabajo, la llevó a un hotel, que una vez en el interior de la habitación, le quitó el pasaporte y le dijo que tenía que ser su pareja, que le pertenecía y que tenía que mantener relaciones sexuales. Ella se opuso, pero él le dijo que la iba a devolver a Guinea, y denunciarla por lo que asustada, accedió a mantener relaciones sexuales sin preservativo. El acusado se marchó dejándola en el hotel, y fue recogida por un familiar.

   2. Como se indica en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, el recurrente hizo creer a la víctima que podía ayudarla a quedarse en España más allá del límite temporal establecido, así elaboró la carta de invitación con la argucia del parentesco indicando que era su sobrina, y en España efectuó actos específicos para tenerla controlada como la compra de un móvil, y para ganar su confianza, al invitarla a almorzar ese día.

   3. Ante la negativa de la víctima a mantener relaciones sexuales, el recurrente la denunció por estancia ilegal.

   4. En el registro efectuado en el domicilio del recurrente se hallaron ocho pasaportes de Guinea Ecuatorial a nombre de diversas personas, un permiso de conducir español, y un permiso de residencia a nombre de Alonso .

   5. La víctima presentaba secuelas psicológicas en el plano cognitivo, en el humor emocional y afectivo, y somáticas que necesitaron de tratamiento en la asociación APRAM. Consta informe de los psicólogos forenses que determina estas secuelas.

   No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente facilitó el traslado de la víctima desde su país a España con el objeto de abusar sexualmente de ella, y a tal fin, procedió a mantener relaciones sexuales sin contar con su libre consentimiento. La declaración de la víctima se ha visto corroborada por datos tales como la carta mencionada, o la denuncia presentada por el propio recurrente, así como la presencia de pasaportes de otras personas en su domicilio, sin una causa suficientemente justificada, y la existencia de secuelas psicológicas en la víctima apreciadas pericialmente.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al art. 885.1 de la LECrim .

   La Audiencia, además, valoró la prueba de descargo ofrecida por la defensa, básicamente, el testimonio de Gonzalo , respecto de cuyo contenido se apreciaron ciertas contradicciones; y el de Pedro Miguel , de mayor interés, pero, en ambos casos, con el limitado valor que se derivaría de su condición de testigos de referencia.

   No rehuye el Tribunal a quo la explicación acerca de la contradicción en que habría incurrido la víctima en el momento de señalar la fecha de su entrada en España. El razonamiento de los Jueces de instancia, que concluyeron la existencia de "... una simple equivocación ", es perfectamente asumible, sin que se hayan deslizado argumentos extravagantes o ajenos a los dictados exigidos por la lógica o las máximas de experiencia.

   El motivo ha de ser desestimado por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).

2. - El segundo de los motivos, con la misma cobertura que el precedente, sostiene la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en la vertiente de derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa ( art. 24 CE ).

   Aun no mencionada de forma expresa la vulneración del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ), el motivo gira en torno a la indefensión que se habría generado como consecuencia de la denegación de la práctica de la prueba testifical de la mayoría de los testigos propuestos por la defensa. Así, ante las dificultades de localización de aquéllos y "... sin apurar todas las opciones se declaró por diligencia de ordenación de 6-5-2014 tener por renunciadas a las testificales de Julio , Cecilia , Esperanza , Inocencia , Octavio y Rubén ". Del mismo modo, no llegaron a practicarse algunas de las pruebas propuestas para el plenario, tales como la declaración de Vidal , Luis Carlos , Pedro Miguel , Pura y Arcadio .

   El efecto negativo derivado del rechazo de tales pruebas -pese a que nunca existió una renuncia expresa por parte de la defensa a su práctica-, habría sido más intenso -se arguye-, en la medida en que el acusado, siguiendo el consejo del Letrado que asumió su defensa en el plenario, no contestó a las preguntas que le fueron formuladas. Con ello se privó de la posibilidad de ofrecer un punto de contraste al testimonio de la denunciante.

   El motivo no es acogible.

   Hemos recordado de forma insistente que no se produce la vulneración del derecho fundamental que se dice infringido cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final (cfr. SSTS 587/2009, 22 de mayo ; 395/2009, 16 de abril ; 1724/2000, 9 de noviembre y 1209/99, 12 de julio ).

   Y eso es, precisamente, lo que acontece en el presente caso. La defensa se limita a echar en falta la toma de declaración a un grupo numeroso de testigos. Sin embargo, nada se dice acerca de la relevancia de su testimonio, sobre los aspectos de la prueba de descargo que querían ser acreditados y, en suma, sobre la aptitud de esas declaraciones para alterar el desenlace del proceso. Si bien se mira, el hecho principal está relacionado con un ataque a la libertad sexual de Encarna que se produce en el interior de una habitación de hotel, en Alcorcón, secuencia respecto de la que poco pueden aportar unos testigos que no se encontraban en el lugar de los hechos. Algo similar puede decirse respecto de los términos en que se produjo el traslado desde Guinea hasta nuestro territorio. Sobre su realidad el Tribunal a quo contó con el testimonio de Encarna y con el análisis de la carta obrante al folio 49 de la causa, en la que el acusado suscribió un documento en el que hacía constar falazmente una relación de parentesco que justificaba la invitación como sobrina.

   No se ha vulnerado el derecho a la prueba, ni se ha generado indefensión. De ahí que el motivo deba ser rechazado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

3. - Se alega, como tercer motivo, el quebrantamiento de forma del art. 850 de la LECrim , por denegación indebida de prueba, y en cuarto lugar, el quebrantamiento de forma del art. 850 de la LECrim , por denegación de preguntas. En ambos motivos se cuestiona que el Tribunal hubiera denegado la reproducción de la grabación de la declaración de la testigo en instrucción, para que la perito Diana pudiera responder a las preguntas, y también se destaca la denegación de preguntas dirigidas por la defensa al agente de policía nº NUM000 , el agente NUM001 o a la perito, Dra. Guillerma .

   Como hemos declarado, entre otras, en STS 924/2003, 23 de junio , la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del art. 24.2 de la CE , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargó, no haya obtenido una respuesta judicial razonable hacer de su omisión.

   Respecto a la reproducción en juicio de la grabación de la testigo víctima del delito, no era necesaria por cuando se pudo contar con su declaración en el acto del juicio oral, y se pudieron efectuar precisiones respecto de la misma a la perito Diana . En relación con las preguntas a los testigos policiales o a Doña. Guillerma , cabe señalar que las manifestaciones de los testigos policiales no son pruebas de cargo esenciales y la pregunta denegada a Doña. Guillerma se refería a lo manifestado por la víctima a ella sobre el aspecto relativo a la fecha de los hechos. El Tribunal aclara este extremo en el último párrafo del fundamento de derecho primero, al determinar que la víctima incurrió en un error respecto a la fecha en la que estuvo con el acusado en el hotel, explicando los motivos de su confusión. La denegación de preguntas no ha producido indefensión a la parte recurrente, porque éstas no eran indispensables para demostrar la inocencia de éste frente al resto de pruebas de cargo.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al art. 885.1 de la LECrim .

4. - La defensa hace valer un cuarto motivo. Con respaldo en el art. 851.1 de la LECrim , se denuncia quebrantamiento de forma, por predeterminación del fallo.

   Se alega que la expresión "... quería en realidad que la víctima viniese a España con miras a mantener relaciones sexuales con ella siempre que lo desease, plan que ocultó", presenta un carácter anticipadamente predeterminante del juicio de subsunción. Proclama una intencionalidad que debería deducirse de hechos objetivos externos.

   No tiene razón el recurrente.

   La detenida lectura de esos parágrafos pone de manifiesto la ausencia del vicio que se adjudica a la resolución cuestionada. Quien ve en esas frases un error in iudicando se aparta del significado mismo de la estructura del razonamiento judicial. Sobre el juicio histórico ha de verificase el juicio de subsunción que, como es lógico, requiere para su corrección que en el relato de hechos probados se contengan los elementos fácticos -objetivos y subjetivos- que conforman la estructura típica del delito por el que se formula condena. Tal predeterminación -decíamos en las SSTS 390/2014, 13 de mayo ; 1229/2011, 16 de noviembre y 401/2006, 10 de abril - precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con significación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

   Conforme a esta doctrina, el pasaje del juicio histórico que el recurrente considera predeterminante del fallo no subvierte la estructura lógica del razonamiento judicial. Sin necesidad de adentrarnos en la evolución jurisprudencial del tratamiento casacional de lo que con cuestionable corrección se han denominado " juicios de valor", lo cierto es que la intención con la que un hecho se ejecuta forma parte del hecho. La acción no es neutra. La voluntad que filtra su ejecución define del tipo subjetivo. De ahí que el análisis sobre su concurrencia no puede desplazarse de modo artificial a un momento ulterior en el que se analiza la culpabilidad. La intención que anima la ejecución de un hecho se integra en el tipo y su expresa proclamación resulta indispensable, en consecuencia, para afirmar el juicio de subsunción.

   Se impone, por tanto, la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).

5. - El quinto de los motivos, bajo el mismo enunciado -infracción de ley- se integra por varios bloques sistemáticos.

   1. En el primero de ellos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , se aduce error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del juzgador.

      Se citan como documentos que respaldarían ese error los siguientes: a) certificado del cónsul de Guinea en Madrid (folio 50); b) información de Prudencio sobre las llamadas de la testigo (folios 497-507, 510-521, 525-528, 561-562 y 1109-1113); c) diálogos de Facebook (folios 852-878); d) informes periciales suscritos por Segismundo de fecha 24 de marzo de 2013 (folios 653-666) y 15 de mayo de 2013 (folios 1026-1052).

      El motivo ha de ser desestimado, en la medida en que se aparta de las exigencias metodológicas que impone la vía casacional que posibilita el art. 849.2 de la LECrim .

      En efecto, La Sala Segunda -cfr. SSTS 458/2014, 9 de junio y 370/2010, 29 de abril - solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 182/2000, 8 de febrero ; 1224/2000, 8 de julio ; 1572/2000, 17 de octubre ; 1729/2003, 24 de diciembre ; 299/2004, 4 de marzo y 417/2004, 29 de marzo , entre otras).

      También hemos precisado que a efectos casacionales el concepto de documento no puede identificarse con el de acto procesal documentado . Y esto es lo que acontece en el presente caso. Los diálogos de Facebook, por ejemplo, sólo tienen el carácter de prueba personal que, para su constancia, ha sido impresa. Además, los documentos indicados no son literosuficientes. Es decir, el certificado, la información de llamadas realizadas por la víctima cuando estaba en el hotel o los diálogos de Facebook no demuestran por sí solos que el recurrente no hubiera realizado los hechos delictivos que se le imputan. La declaración de la víctima fue precisa y contundente en el sentido de haber sido destinataria de las apetencias sexuales de Obdulio . Respecto a la valoración del informe pericial de Segismundo , elaborado a instancia de parte, cabe señalar que las contradicciones que se dicen contenidas en dicho informe respecto a las alegaciones de la víctima no son consideradas esenciales para el Tribunal. La Audiencia antepone las conclusiones de los peritos forenses Donato y Felix por las garantías de imparcialidad que ofrecen. Y en su razonamiento no se ha apartado de forma ilógica de las conclusiones de la información pericial que se han estimado relevantes para la acreditación de las cuestiones fácticas. Estima que los peritos forenses han sido más objetivos en la exposición de sus conclusiones. Éstas, además, se han visto corroboradas por la información proporcionada por los responsables de la asociación APRAMP, que acogió a la víctima a raíz de su estado psicológico derivado de los hechos.

      El motivo ha de ser rechazado ( art. 884.4 y 885.1 LECrim ).

   2. En el segundo de los bloques se alega, con cita del art. 849.1 de la LECrim , aplicación indebida de los arts. 177 bis y 178 del CP , así como infracción del deber de motivación de las penas finalmente impuestas.

      Entiende la defensa que la conducta que ha sido calificada como constitutiva de un delito de trata de seres humanos no tiene encaje en el ámbito típico descrito por el art. 177 bis del CP . No se compadece con las definiciones más extendidas acerca de lo que por tal debe entenderse. Tampoco es encajable en los textos internacionales que han servido de inspiración a las distintas legislaciones nacionales.

      Tiene razón la defensa y el motivo ha de ser parcialmente estimado.

      B.1.- La Audiencia ha entendido que los hechos son constitutivos de un delito de trata de seres humanos, previsto en el art. 177 bis del CP . En el FJ 2º de la sentencia de instancia se excluye la fórmula del concurso medial entre ese precepto y el art. 318 bis del CP . Se proclama que "... no hay incompatibilidad por subsunción normativa" de ambos preceptos. Y se justifica la calificación de los hechos conforme al art. 177 bis con arreglo al siguiente argumento: "... en efecto, el acusado, desde España, engañó a Encarna , mediante la promesa de facilitarle no sólo su acceso al país como turista, sino también su estancia más allá del límite temporal establecido por el visado turista; el engaño era suficiente, si atendemos a la situación personal de la referida mujer y al deseo, evidenciado por ella, de venir con carácter permanente a nuestro país, y a la misma situación personal del acusado, trabajador de la embajada, lo que hacía creíble su oferta de ayuda. De tal modo la captó, convenciéndola de la bondad de la ayuda, propició con actos esenciales el traslado con la visa (elaboró la carta de invitación con la argucia del parentesco) y, ya en España, realizó los actos específicos de compra de un teléfono móvil, para tenerla controlada, y los actos descritos en el relato fáctico, invitación a almorzar y los hechos del hotel, a los que luego aludiremos. Se trata indudablemente de la actividad típica del precepto citado, que exige, como elemento objetivo de la conducta, entre otros, la finalidad de explotación sexual. Esta finalidad quedó probada por el propio rigor de los actos del acusado, al exigir y conseguir relaciones sexuales con la víctima, que trató de mantener en el tiempo, es decir, después del día 11 de octubre. El elemento subjetivo requerido por el precepto está presente, en cuanto la intención, el dolo, del acusado, cubrió toda la secuencia de la actividad característicamente antijurídica ya señalada. Por consiguiente, el acusado es autor de este delito, con arreglo al art. 28 del CP ".

      La Sala no puede identificarse con esa línea de razonamiento.

      Es cierto que el juicio de subsunción en hechos de esta naturaleza no es, desde luego, tarea fácil. El deseo de los poderes públicos de no dejar espacios de impunidad cuando lo que está en juego es la dignidad de las personas, su capacidad de determinar su ubicación espacial, sus derechos laborales y, en fin, su libertad sexual, ha llevado a una producción normativa, no siempre debidamente meditada, en la que se superponen porciones de injusto y en la que los problemas concursales adquieren una gran complejidad. En el presente caso, la duda se suscita entre la posible calificación de los hechos como constitutivos de un delito de trata de seres humanos - art. 177 bis, opción por la que ha optado el Tribunal a quo- y el art. 318 bis del CP -precepto cuya aplicación fue reivindicada por la acusación particular, pero que no ha sido aplicado en la instancia-.

      B.2.- La dificultad para la formulación del juicio de tipicidad se hace evidente si se repara en que el art. 318 bis del CP contiene una mención expresa al " tráfico ilegal" de personas. Resulta indispensable definir el radio típico de cada uno de esos preceptos y hacerlo desde la perspectiva, tanto de los elementos del tipo objetivo y subjetivo que integran su estructura, como atendiendo al bien jurídico que cada uno de aquellos preceptos aspira a salvaguardar.

      Se han sugerido, tomando como referencia los textos internacionales que inspiran la regulación del nuevo art. 177 bis, distintos criterios de delimitación. Es el caso, por ejemplo, de la exigencia de que el delito de trata de seres humanos se ejecute a través de organizaciones criminales. De hecho, la definición del Protocolo de Palermo (art. 3, a) aparece vinculada con la Convención de Naciones Unidas contra el crimen organizado transnacional (cfr. Resolución 55/25 de la Asamblea General, de 15 de noviembre de 2000).

      Sin embargo, esta tesis no parece asumible, en la medida en que el legislador español ha considerado oportuno construir un tipo agravado en el apartado 6 del art. 177 bis) para aquellos casos en los que "... el culpable perteneciere a una organización o asociación de más de dos personas, incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades". Resulta indudable, por tanto, que el tipo básico acoge en su tipicidad supuestos de ejecución no vinculados a la existencia de organizaciones criminales.

      No faltan otras propuestas interpretativas en el momento de distinguir entre el delito de trata de personas (art. 177 bis) y el delito de tráfico de personas (art. 318 bis). Algunas de ellas son directamente rechazables. Lo obliga la descripción típica de ambos preceptos. Sin embargo, más allá de su carácter definitivo, todas ellas tienen el valor complementario de ofrecer pautas que favorecen la intuición valorativa a la hora de resolver el juicio de tipicidad. Se ha dicho, por ejemplo, que el tráfico de personas lleva implícita la entrada irregular de alguien en un país distinto al suyo y, en consecuencia, conlleva un cruce de fronteras que no siempre está presente en el delito de tráfico de personas. Ésta puede darse tanto dentro del país -trata interna- como fuera del mismo -trata transnacional-. Se ha puesto también el acento en la diferencia que existe entre el tráfico de personas, que generalmente cuenta con la voluntad del migrante y la trata de personas, que exige la utilización de medios instrumentales que anulan ese consentimiento, tales como la violencia, la intimidación, el engaño, el abuso de superioridad, la necesidad o la vulnerabilidad de la víctima. Suele ser frecuente en el tráfico de personas que el sujeto activo cuente con la resignada colaboración de la víctima, que presta su consentimiento como forma de facilitar la entrada ilegal en un determinado territorio. En la trata de personas, por el contrario, la persona cuya dignidad se pisotea no es parte en el negocio del tratante, éste se relaciona con terceros. Se ha subrayado, del mismo modo, que en el tráfico de personas el cruce de fronteras siempre va a ir acompañado de la nota de la ilegalidad. De hecho, lo que se protege en el art. 318 bis del CP es el control por el Estado de sus propias fronteras, mientras que en la trata de personas esa ilegalidad no es una nota definitoria, puede darse o no. De ahí que se haya señalado que el bien jurídico tutelado en el art. 177 bis del CP mira preferentemente a la dignidad de la persona.

      B.3.- En alguno de los precedentes de esta Sala, reconociendo la convergencia entre ambos preceptos, hemos reservado el art. 177 bis del CP para aquellos atentados más severos a la dignidad de las personas. En la STS 385/2012, 10 de mayo , decíamos que "... con la nueva regulación se ha pretendido atender al fenómeno de la expansión de la emigración contemplándolo desde sus diferentes perspectivas en relación con los bienes jurídicos afectados: la inmigración ilegal de ciudadanos extranjeros ( art. 318 bis del C. Penal ); la inmigración de trabajadores extranjeros (art. 313); y la trata de seres humanos (nuevo art. 177 bis, bajo el título VII bis: "De la trata de los seres humanos"). El solapamiento parcial de los tres preceptos referidos puede producirse con cierta asiduidad ya que en todos ellos resulta afectados, si bien en diferente grado, la dignidad y la libertad de los sujetos pasivos del delito. Los supuestos en que el menoscabo de esos bienes es severo, hasta llegar a los límites de la explotación del ser humano, integran ahora el nuevo delito del art. 177 bis, desgajándose así tales conductas del art. 318 bis, que hasta ahora contemplaba de forma inadecuada e insuficiente el fenómeno del tráfico de seres humanos hasta el límite de la explotación, fenómeno que, a tenor de los tratados y convenios internacionales firmados por España, requería una tipificación penal autónoma y de una mayor intensidad.

      Ahora, pues, tal como se dice en la exposición de motivos, la protección del art. 318 bis se centra ya más en la defensa de los intereses del Estado en el control de los flujos migratorios, si bien ha de interpretarse que esta norma comprende también los supuestos de menoscabo de la dignidad y de la libertad de los extranjeros que son víctimas de un flujo migratorio ilegal cuando el grado de afectación de esos derechos no alcanza, vistas las circunstancias del caso concreto, la severidad propia de una auténtica explotación que permita hablar de una trata del ser humano. Y es que tampoco puede olvidarse que el art. 318 bis sigue refiriéndose literalmente al tráfico ilegal de personas y no solo a la inmigración clandestina" .

      Si atendemos, pues, al criterio proclamado por esta Sala, consistente en reservar el art. 177 bis para los atentados más severos a la dignidad de la persona, ya se alumbra un primer elemento para la duda acerca de la aplicabilidad del art. 177 bis del CP . En efecto, el hecho probado, tal y como está descrito, no contiene datos fácticos que convirtieran la entrada en nuestro territorio en un atentado, más o menos intenso, contra la dignidad de la persona. De hecho, Encarna llegó a Madrid mediante un visado turístico concedido por un período de 15 días, "... en un vuelo procedente de Malabo y fue recibida en el aeropuerto por unos familiares que la llevaron a su casa en Alcalá de Henares".

      Tampoco puede afirmarse, a partir de la lectura del factum, que el atentado contra la libertad sexual sufrido por Encarna , desarrollado en la habitación de un hotel de Alcorcón -cuya gravedad es inocultable y que, precisamente por ello, ha sido castigado con toda corrección con fundamento en el art. 178 del CP -, fuera más allá de un acto aislado. Su incuestionable gravedad nunca llegó a repetirse. No sirvió de acto iniciático para encadenar nuevas vejaciones. El atentado a su dignidad -que existió- se limitó a ese encuentro mediante el que el recurrente Obdulio impuso su deseo de satisfacer sus apetencias sexuales.

      La Sala entiende que, más allá incluso de las dificultades para etiquetar el atentado a la dignidad de Encarna como de especial severidad, los hechos, tal y como han sido descritos, no contienen un elemento típico sine qua non para la subsunción por la vía del art. 177 bis del CP . Nos referimos, claro es, a la explotación sexual. Este precepto constituye un delito de medios determinados, enumerados con carácter alternativo. El tipo subjetivo es eminentemente doloso. La finalidad del sujeto activo, esto es, el fin que justifica la captación, el traslado, la acogida, la recepción o el alojamiento de la víctima, ha de ajustarse también a algunas de las alternativas que acoge el texto vigente, a raíz de la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio.

      La explotación sexual, como cualquiera de los fines que el apartado 1º del art. 177 bis enumera, no precisa que llegue a tener realidad. Basta realizar la acción descrita con un dolo preordenado a alguno de aquellos fines para la consumación del delito. La definición, a efectos de tipicidad, de lo que por prácticas de explotación deba entenderse, no es cuestión sencilla. De ahí la importancia de que el relato de hechos probados sea lo suficientemente descriptivo como para descartar el riesgo de menoscabo del principio de tipicidad.

      Pues bien, la finalidad de explotación sexual que la sentencia de instancia da por acreditada, se expresa en los siguientes términos: "... el acusado quería, en realidad, que Encarna viniese a España para tenerla a su disposición con miras a mantener relaciones sexuales con ella siempre que lo desease, plan que ocultó a Encarna ". Y la materialización de esos planes -como ya hemos apuntado supra- se produjo en una única ocasión y tuvo como escenario la habitación de un hotel de Alcorcón. Hemos de insistir que este episodio concreto de agresión sexual no era necesario para la consumación del delito de trata de seres humanos. Estamos a un delito de tendencia, de significado instrumental y que se colma con independencia de los atentados ulteriores a otros bienes jurídicos de la víctima. Pero es indudable que, en el caso concreto, ese episodio desarrollado en un establecimiento hotelero sirve de obligada referencia para fijar el verdadero alcance de la finalidad -la explotación sexual- que la sentencia recurrida adjudica a Obdulio .

      Que la explotación sexual de una tercera persona puede realizarse en provecho propio es innegable. Así se desprende del significado gramatical del vocablo explotar. Son perfectamente imaginables supuestos de explotación sexual en los que el tratante esclavice a su víctima anulando su capacidad de determinación sexual. Pero forma también parte del concepto de explotación el carácter abusivo, reiterado, del aprovechamiento que el tratante aspira a obtener de la víctima. Y es aquí donde el juicio histórico no ofrece las claves precisas para la subsunción. Mantener relaciones sexuales "... siempre que lo desease", sin mayores precisiones, no describe una práctica de explotación susceptible de integrar el delito de trata de personas. Es indiscutible, claro es, que esos episodios sexuales, de haber llegado a repetirse y de haber sido impuestos mediante medios violentos o coactivos, tendrían que ser castigados con las penas asociadas a hechos de tal gravedad. Pero lo que resulta decisivo, desde el punto de vista de la tipicidad que ofrece el art. 177 bis del CP es que la finalidad de explotación sexual -por el tratante o por terceros- quede claramente descrita en el juicio histórico.

      Esa carencia nos impide calificar la acción enjuiciada como constitutiva del delito previsto en el art. 177 bis del CP , sin perjuicio de que, como razonamos en el siguiente apartado, los hechos hayan de ser calificados como constitutivos de un delito previsto en el art. 318 bis del CP .

      B.4.- La entrada de Encarna a España se produce en virtud de un visado turístico, concedido por un período de 15 días. Aclara el factum que "... para conseguir el visado, y en la consiguiente tramitación, en concreto en la carta de invitación, el acusado manifestó que Encarna era su sobrina. De hecho, antes de contactar por Facebook no se conocían de nada, ni desde luego tenían parentesco alguno".

      Esa entrada en territorio español fue hecha posible por el acusado prevaliéndose de su privilegiada posición como trabajador de la embajada de Guinea en España. El visado fue logrado a partir de un engaño a las autoridades españoles. El acusado simuló un parentesco que no existía y así lo hizo constar en la carta de invitación. Es importante destacar que ese engaño necesario para superar los trámites administrativos de entrada en nuestro territorio, no se proyectó sobre Encarna , lo que habría determinado la aplicación del tipo agravado previsto en el apartado 2º del mismo art. 318 bis, sino sobre las autoridades gubernativas encargadas de validar la autorización de entrada.

      Son muchos los precedentes de esta Sala en los que hemos afirmado que el delito previsto en el art. 318 bis nace cuando la entrada en territorio español, pese a producirse de un modo formalmente correcto, esto es, utilizando los pasos fronterizos, en posesión del pasaporte y, en su caso, del correspondiente visado, lo que habilitaría al extranjero para disfrutar de una estancia temporal en España, el objetivo de la entrada no es otro que quedarse a trabajar irregularmente en territorio español, con las indudables consecuencias negativas que tal situación supone para las personas que lo sufren (cfr. SSTS 801/2007, 28 de septiembre y 1238/2009, 11 de diciembre , entre otras).

      Ya hemos apuntado supra los puntos de coincidencia entre el delito de tráfico de personas y el de trata de personas. En el presente caso, además, el hecho de que la acusación particular interesara en sus conclusiones definitivas la aplicación del art. 318 bis del CP -si bien en concurso medial con el art. 177 bis- aleja todo riesgo de quiebra del principio acusatorio.

      El motivo, por tanto, ha de ser parcialmente estimado, con las consecuencias que se describen en nuestra segunda sentencia.

   3. También sostiene el recurrente que la Audiencia habría incurrido en un error en la aplicación de la norma penal sustantiva, al entender que los hechos desarrollados en el hotel de Alcorcón no eran constitutivos de un delito de agresión sexual previsto en los arts. 178 y 179 del CP .

      Razona la defensa que no existió una verdadera amenaza. Que para que el mensaje intimidatorio pueda reputarse fundado ha de ser serio, previo, inmediato, grave y determinante del consentimiento. Sin embargo, en el presente caso fue especialmente ilustrativa la declaración de Encarna en el Juzgado de instrucción, cuando afirmó que consintió el acceso carnal como una forma de agradecerle que le hubiera hecho la carta de invitación para venir a España.

      La alegación no es acogible.

      La aceptación del hecho probado constituye un presupuesto metodológico indispensable para la viabilidad del motivo formalizado al amparo del art. 849.1 de la LECrim . El acusado ha sido castigado como autor de un delito del art. 178 del CP . En él se castiga, como responsable de agresión sexual, a quien " atentare contra la libertad sexual de otra persona utilizando violencia o intimidación ". En el factum se señala que Obdulio " recogió en su coche a Encarna en Alcalá, de donde se fue a comer y, después, el acusado la trasladó hasta el Hotel Ibis de la AV. San Martín de Valdeiglesias de Alcorcón, con el pretexto de que tenía (el acusado) que atender en ese establecimiento a una cuestión de trabajo. En realidad, Obdulio alquiló una habitación (la NUM002 ) y convenció a Encarna que subiera a la misma mientras realizaba la gestión laboral. Una vez en el interior de la habitación, el acusado le quitó el pasaporte y desveló los auténticos motivos de su ayuda; le dijo que tenía que ser su pareja, que le pertenecía y que tenía que mantener en tal condición, relaciones sexuales con él. Además, el acusado le dijo a Encarna que, en caso de que no accediese a todo ello, haría lo necesario para devolverla a Guinea. Asustada al verse sin el pasaporte, en un país para ella desconocido y ante la amenaza de que el acusado la pudiese denunciar para que fuese devuelta a Guinea, Encarna tuvo acceso carnal por vía vaginal con el acusado, de hecho sin preservativo; el acusado era portador de VIH, aunque por el momento el virus no se revelado en Encarna . Después de mantener esas relaciones, el acusado se marchó, dejando en el hotel a Encarna , que fue recogida por un familiar a quien llamó previamente por teléfono".

      La Sala no advierte el error de subsunción que denuncia el recurrente. Los hechos describen que la víctima vio doblegada su libertad sexual ante el anuncio de la amenaza de ser devuelta a su país. Mensaje coactivo reforzado por la privación del pasaporte, en un país extranjero, en el que sólo se lleva unos días y en un escenario cerrado representado por las paredes de la habitación de un hotel. Especialmente significativo es el hecho de que el acusado, según precisa el factum, trasladó a su víctima al lugar de la agresión "... con el pretexto de que tenía (el acusado) que atender en ese establecimiento a una cuestión de trabajo".

      En definitiva, la versión que da la defensa para hacer valer su discurso impugnativo se apoya en testimonios e inferencias no reflejados en el relato de hechos probados. Se aparta así de los requerimientos formales asociados al art. 849.1 de la LECrim y que éste precepto impone para acoger el error jurídico en la aplicación de la ley penal.

      Se impone, por tanto, la desestimación de este submotivo, al amparo de los arts. 884.3 y 4 de la LECrim .

   4. El catálogo de infracciones legales que el recurrente atribuye a la sentencia de instancia se completa con la denuncia, también al amparo del art. 849.1 de la LECrim , de la indebida aplicación del art. 66.1.6 del CP . Censura la defensa que la resolución cuestionada no motive la extensión de la pena impuesta.

      La queja por la pena dictada en aplicación del art. 177 bis del CP ha perdido su objeto, en la medida en que la estimación parcial del quinto de los motivos va a conllevar su anulación y la aplicación de la pena asociada al art. 318 bis del CP , que, ya se anticipa, será impuesta en la mínima extensión.

      Igual desestimación procede respecto de la pena impuesta por la comisión del delito de agresión sexual. El Tribunal a quo explica en el FJ 4º que la imposición de la pena de 7 años de prisión se justifica por la gravedad de los hechos imputados: "... por el ataque a ese bien jurídico, y porque el acusado creó y se aprovechó de un contexto intimidatorio específicamente reprochable, dada la situación de la víctima y las amenazas de dejarla sin cobertura en España y denunciarla".

      Esa respuesta penal -dentro del arco punitivo definido por los arts. 178 y 179 del CP - no puede entenderse como un desenlace arbitrario o injustificado. Es fruto de la valoración de los Jueces de instancia de la gravedad de la ofensa al bien jurídico protegido y, como tal, debe ser mantenida.

6. - Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Obdulio , contra la sentencia núm. 341/2014, de fecha 12 de junio, dictada por la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid en causa seguida contra el mismo por delitos de trata de seres humanos, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y la libertad sexual, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil quince.

   Por la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento ordinario núm. 11/2013, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 7 de Alcorcón, se dictó sentencia de fecha 12 de junio de 2014 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 5º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación parcial del quinto de los motivos entablados, declarando que los hechos no son constitutivos de un delito de trata de personas del art. 177 bis del CP . Integran, por el contrario, un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros tipificado en el art. 318 bis 1º del CP .

Imponemos la pena en su mínima extensión.

Se deja sin efecto la pena de prisión de 6 años impuesta por el Tribunal de instancia a Obdulio , como autor de un delito de trata de seres humanos y se condena a éste, como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.