STS 244/2015, 22 de Abril de 2015

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:1574/2014
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:244/2015
Fecha de Resolución:22 de Abril de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PREVARICACIÓN OMISIVA. CONTAMINACIÓN ACÚSTICA. Rebaja de la pena de prevaricación omisiva a dos alcaldes condenados por perpetuar durante catorce años con su inacción, la situación de contaminación acústica.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Nº: 1574/2014

Ponente Excmo. Sr. D.: Joaquín Giménez García

Vista: 26/02/2015

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 244/2015

Excmos. Sres.:

D. Joaquín Giménez García, D. Julián Sánchez Melgar, D. José Manuel Maza Martín, D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, D. Luciano Varela Castro

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil quince.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones legales de los acusados Fátima , Ignacio y Ricardo , contra Sentencia núm. 2/2014, de 15 de mayo de 2014, de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia , dictada en el P.A. núm. 1/2014 dimanante de las Diligencias Previas núm. 1/2013 de esa Sala que traen su origen en la Exposición Razonada elevada por el Juzgado de Instrucción núm., 2 de dicha Capital, en relación a personas aforadas, a quienes se les imputan delitos de prevaricación y contra los recursos naturales y medio ambiente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García; siendo partes: el Ministerio Fiscal; como recurrentes los acusados Ignacio representado por el Procurador de los Tribunales Fon Carlos Piñeira de Campos y defendido por el Letrado Don José María Caballero Salinas, Fátima representada por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Delito García y defendida por el Letrado Don Emilio Díez de Revenga Torres y Ricardo representado por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Iborra Carvajal y defendido por el Letrado Don Pedro Rivera Barrachina; y como recurridos Don Avelino representado por el Procurador de los Tribunales Don Juan Manuel Caloto Carpintero y defendido por el Letrado Don Pedro Sánchez Guillén y Genaro representado por el Procurador de los Tribunales Don Ramón Couto Aguilar y defendido por la Letrada Doña Mari Cruz Marín Ayala.

ANTECEDENTES

Primero

La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en el P.A. núm. 1/2014 dimanante de las D.P. 1/20123 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Mulas, con fecha 15 de mayo de 2014 dicta Sentencia núm. 2/2014 contra Fátima , Ignacio y Ricardo , en el P.A. núm. 1/2014, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"A) Apertura de Pub El Escondite. Propietarios y Licencias.-1°) Los acusados, mayores de edad, Ignacio , D.N.I. NUM000 , condenado por Sentencia firme de 23-9-2009 por un delito de conducción de vehículo a motor bajo la influencia del alcohol, antecedente no compatible a efectos de reincidencia y Ricardo , D.N.I. NUM001 , sin antecedentes penales, constituyeron una Comunidad de Bienes con sus mismos nombres de pila y apellidos, teniendo abierto al público en la localidad de Pliego de 4000 habitantes desde Julio de 1996 el local denominado "Pub Escondite", sito en la calle Los Pasos n° 3, con licencia municipal de apertura como "Bar Musical" el 14 de Marzo de 1997 (folio 435), firmada por el entonces Alcalde de Pliego D. Juan Carlos .-El 20 de Mayo de 2006 Ricardo traspasó su parte de negocio a Ignacio , regentando desde esa fecha él solo el negocio.- B) O bras de ampliación del Pub El Escondite.- 2°) A principios de Marzo del año 2000 los acusados Ignacio y Ricardo acometieron unas obras de ampliación y reforma sin licencia en el citado Pub, que no obtuvieron hasta el 26 -7-2007 que se autorizó el inicio de la actividad (folio 436) con un Acta de puesta en marcha y funcionamiento firmada por el Arquitecto técnico municipal Genaro (folio 435). En la licencia de actividad que firmó la Alcaldesa acusada Fátima el 9 de Agosto de 2007 (folio 436) consta que por la Dirección General de Calidad Ambiental de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia se ha calificado favorablemente la actividad de Bar Musical (ampliación), cuyo titular es DIRECCION000 C.B., y que por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Pliego se ha concedido la correspondiente licencia municipal con fecha 18 de Mayo de 2006.- A pesar de no tener licencia de ampliación (según consta en folio 185 del anexo B) existe informe de 18-3-2000 de la Policía de Pliego, -a requerimiento de la concejal de festejos, juventud, deportes y servicios sociales del citado Ayuntamiento que le hizo saber al Policía local que había reanudado su actividad el Pub El Escondite en la noche del 17 de Marzo-, informándole el citado Agente que el día anterior 16-3-2000 le notificó personalmente a Ignacio un escrito de la Alcaldía que ponía en conocimiento de los titulares de la actividad que no podían reanudarla hasta que no le fuera concedida la licencia de apertura ante la ampliación realizada en el citado local; por lo que haría las gestiones para averiguar si había abierto al público El Pub El Escondite, recibiendo testimonios de vecinos que viven junto a este local y del Sargento de la Guardia Civil de Pliego, de que el citado Pub se abrió al público a las 23'30 horas del viernes 17 de Marzo del año 2000, por lo que localizó al dueño para preguntarle si había abierto al público la mencionada noche, lo que le confirmó manifestando que "abrió ya que el Alcalde le había concedido de forma verbal permiso para que reanudara la actividad". Todo lo anterior el Agente de la Policia Local lo puso en conocimiento de la Sra. Concejal.- Por tanto, desde Marzo de 2000 hasta el 26-7-2007 los acusados Ignacio y Ricardo han tenido abierto el Pub El Escondite careciendo de la licencia de ampliación, que no se concedió hasta que la Dirección General de Calidad Ambiental de la Comunidad Autónoma calificó favorablemente la actividad de Bar Musical (ampliación).- C) Quejas por la emisión excesiva de ruidos y sanción por la Comunidad Autónoma . - 3°) El 15 de Enero de 1997, Pedro , vecino de Pliego (Murcia), con domicilio en la CALLE000 NUM002 . formuló denuncia (folio 389) contra el propietario del Pub El Escondite sito en la calle Los Pasos n° 3, ante la Dirección General de Protección y Calidad Ambiental, no sólo por no disponer de los permisos y licencias precisas, sino además por la falta de insonorización que presenta el local, que hace que la emisión de ruidos al exterior en altas horas de la madrugada supere en más de 50 decibelios los 35 permitidos, en cuanto dicha emisión llega a alcanzar los 90 y a veces los 95 decibelios. Pide que la Inspección proceda a realizar las mediciones precisas que acrediten la falta de insonorización y la emisión de ruidos por encima de topes máximos.- A la una horas del 17 de Mayo de 1997 se realiza la medición del nivel sonoro en el interior del PUB por dos Inspectores de la Dirección General de Protección Civil y Ambiental de la Consejería de Medio Ambiente, resultando ser de 87'S decibelios. Los Inspectores observan una ventana al exterior utilizada como barra para servir al público, estando abierta la ventana en el momento de la Inspección y observando que las puertas de acceso al local no se encuentran en condiciones, produciendo impactos contundentes y continuos.- Los dos Inspectores intervinientes, D. Everardo y D. Maximino elaboran un informe el 19-5-1997 sobre molestias por Bar Musical, haciendo constar que la medición se efectuó sonómetro integrador marca Brüel Kjaer type 2221 serie 1013772, calibrado con anterioridad a la medición, colocado en la puerta de entrada a una altura de 1,5 metros del suelo, dando como resultado 87'S decibelios.- Se dice por los Inspectores que una de las condiciones impuestas por la Dirección General para la calificación favorable al expediente de Licencia de Apertura de la actividad fue que: "el nivel sonoro de emisión a 1 metro del foco emisor (bailes del equipo de música) será de 50 decibelios al instalar un 'imitador de sonido para este nivel sonoro", medida que ha sido incumplida al superar, en demasía, el citado nivel sonoro de emisión.- A la vista del incumplimiento proponen sea revocada la Licencia Municipal de Apertura con el cierre de la actividad hasta tanto en cuanto no se cumplan los tres apartados siguientes:

  1. Certificación por persona competente y autorizada de que por medio de sistema de control eficaz y no susceptible de ser manipulado, el valor de emisión no sobrepase los 50 dB (A).- b) Que se clausure la ventana existente en la fachada y que se encontraba abierta.- c) Que sean reparadas las hojas de las puertas de acceso al local y que producían excesivo nivel sonoro al cerrarse.- La Dirección General de Protección Civil y Ambiental dicta Resolución el 12 de Noviembre de 1997 por la que impone una sanción de 200.000 pesetas a Ignacio corno consecuencia de infracciones a la legislación protectora del Medio Ambiente, al constatarse un exceso de nivel sonoro de emisión, producido en el interior el bar incumpliendo las condiciones de ejercicio de la actividad establecida en la Calificación Ambiental, agravadas con la existencia de ventana abierta al exterior, infringiéndose el artículo 72.1 a) en relación con el artículo 72.3.j de la Ley 1/1995 de 8 de Marzo, de Protección del Medio Ambiente de la Región de Murcia , por la iniciación o ejecución de obras, proyectos y actividades sin licencia autorización, o sin ajustarse a las condiciones medioambientales impuestas por la calificación ambiental o por la declaración de impacto ambiental.- D) Denuncias por ruidos excesivos y vibraciones, actuación de la Policía Local y mediciones sonométricas .- 4º) Desde que se abrió al público el Pub El Escondite en Julio de 1996 hasta el año 2010, se ha puesto música todos los días, sobre todo los fines de semana, con un excesivo nivel de ruido muy por encima del permitido por la iniciativa para el horario diurno/nocturno en el interior de las viviendas: 50/40 dB día/noche, según del Decreto de la Comunidad Autónoma de Murcia 48/1998 de 30 de Julio sobre protección del medio ambiente frente al ruido, al igual que la regulación existente por la ley nacional de ruido 37/2003 de 17 de noviembre, y su reglamento de desarrollo R.D. 1367/2007 de 19 de Octubre.- Como consecuencia de ello se ha producido un elevadísimo número de quejas -con conocimiento de los acusados responsables del local-; la mayoría de ellas presentadas por un vecino llamado D. Avelino , con domicilio en la AVENIDA000 núm. NUM003 , vivienda colindante por la espalda con el local denunciado en la CALLE000 . En dicha vivienda vivía con su madre D3 Serafina , nacida el NUM004 -24, que se encontraba enferma y falleció el 17 de Septiembre de 2007, siendo el domicilio de ambos hasta el fallecimiento de la madre (folio 30). En 2008 el Sr. Avelino trasladó su domicilio a Murcia, presentando las denuncias tanto en el Ayuntamiento como en el cuartel de la Policía Local, siendo numerosas las visitas de inspección de agentes de la citada policía que ha realizado hasta doce mediciones sonométricas efectuadas con el sonómetro "Cesva- SC-2C", número de serie T-220630 debidamente calibrado.- Todas las mediciones y denuncias eran conocidas por los dueños del Pub El Escondite al comunicárselo la Policía, quienes no adoptaron medidas para limitar la emisión de ruidos, siéndoles indiferente la posibilidad de causar lesiones psíquicas al denunciante y a la madre del mismo.- Las doce mediciones sonométricas realizadas por la Policía Local son las siguientes: 1) A las 2,25 horas del día 11-5-03, en el interior del local denunciado, dando el resultado de 87 dB.- 2) A las 1,20 horas del 14-11-04, en el domicilio de Avelino sito en AVENIDA000 n° NUM003 , dando el resultado en el dormitorio de 48 dB, llegando hasta 60 dB en la despensa bajo la escalera de la vivienda, remitiéndose dicha acta-informe a la alcaldesa y advirtiéndose en el mismo igualmente que esto podría ser causa de precinto inmediato de la actividad al superar en 10 dB los límites.- 3) A las 2 horas del 23-10-05, en el mismo domicilio dio el resultado de 46'1 dB en la escalera y de 55,4 dB en el salón.- 4) A las 12,50 horas del día 6-11-05 en el mismo domicilio dio resultado de 46,1 dB en el dormitorio y de 57,3 dB en el salón.- 5) A las 2,13 horas del día 19-2-2006 en el mismo domicilio, dio un resultado de 43,4 dB en el dormitorio y de 54,3 dB en el salón.- 6) A las 1,59 horas del día 16-4-06 en el mismo domicilio dio un resultado de 45,6 dB en el dormitorio y de 51.8 dB en el salón.- 7) A las 4,16 horas del 7-9-07, en el mismo domicilio dio un resultado de 52 dB en el dormitorio y de 54,35 dB en la planta baja.- 8) A las 3,05 horas del día 6-1-10, en el mismo domicilio y con resultado de 42'35 dB en el dormitorio y de 58'8 dB en la entrada en planta baja.- Igualmente constan en el año 1997 las siguientes mediciones sonométricas, que fueron realizadas en el exterior del local "El Escondite" practicadas igualmente por la policía local: 1°) A las 0'10 horas del día 15-2-1997 que dio un resultado de 75 dB. - 2°) A las 12'45 horas del día 24-5-1997, que dio resultado de 75 dB. - 3°) A las 2 horas del día 8-6-1997, que dio un resultado de 75 dB.- 4°) A las 1'30 horas del día 24-8-07, que dio resultado de 75 dB.- La medición de la Comunidad Autónoma de 17 de Mayo de 1997 con resultado de 87'5 dB, se practicó en el interior del pub denunciado. Consta que el local ha tenido los siguientes precintos del equipo de música: 12-12-1996 y el 20-3-2007, siendo los límites máximos de emisión en dB permitidos en el interior del local de 50 dB según "el proyecto y memoria ambiental del local" de la primera licencia y de 75 dB según el proyecto de ampliación.- E) Actuación de los Alcaldes de Pliego Luis Alberto e Fátima .- 5º) De la situación citada han sido plenamente conscientes no solo los dos acusados dueños del local sino también los alcaldes que han existido en Pliego en esas fechas, en concreto los siguientes: el acusado Luis Alberto , nacido el NUM005 -44, con n° NUM006 y sin antecedentes penales, ostentó el cargo de alcalde desde el mes de marzo de 1999 hasta el mes de mayo de 2003, fecha en la que entró a desempeñar el cargo la también acusada Fátima , nacida el NUM007 -60, con D.N.I. NUM008 y sin antecedentes penales, que ostenta el cargo de alcaldesa desde junio de 2003 hasta el día de la fecha. Los dos alcaldes acusados, que eran sabedores que ostentaban el cargo de Jefe de Policía Local, y que eran los competentes para la persecución de las infracciones contaminadoras del medio ambiente por ruidos, fueron informados y advertidos en todo momento de los problemas del local denunciado tanto por su policía como por el propio denunciante.- Así el acusado Luis Alberto estaba informado de las obras de ampliación que empezó a acometer el local en Marzo de 2000, y también que carecía de licencia de apertura y de puesta en marcha y funcionamiento de esa ampliación, ya que el 5 de febrero la policía le entregó un informe denunciando que las obras ya iniciadas carecían de licencia, procediendo a presentar la solicitud de la misma los dueños del local a continuación, iniciándose el expediente 6/2000, elaborándose por los técnicos del ayuntamiento informes oponiéndose a que se concediese la licencia en fechas 22 de febrero y 16 de marzo del mismo año, llegando incluso este alcalde a autorizar verbalmente a los dueños del local a que empezase a funcionar abriendo al público y poniendo música, pese a que era sabedor que no podía por carecer de la documentación precisa el local; igualmente fue advertido de ello por la policía local en informe de 18 de marzo de 2000 y en el que se denunciaba que estaba abierto y funcionando el local sin la licencia de la ampliación; igualmente consta que la policía informó por escrito el 9-4-00 al alcalde que a las 1'55 horas estaba abierto el local y con unos ruidos que afectaban a las viviendas próximas; fruto de esto se procedió a incoar por el alcalde el expediente con la denominación "Licencias: orden de cien-e bar musical c/ Los pasos n° 3," y Luis Alberto dictó y firmó un Decreto el 10-4-00 en el que ordenaba el cierre inmediato del local hasta tanto no sea concedida la licencia de ampliación solicitada, ordenando incoar el correspondiente expediente sancionador por ruidos y por urbanismo; este decreto fue notificado por escrito el mismo día al acusado Ricardo , el cual lo puso igualmente en conocimiento del otro acusado su socio Ignacio .- A continuación los dos acusados fueron a hablar de nuevo con el alcalde Luis Alberto y éste les volvió a autorizar verbalmente a que el local continuase estando abierto, pese a ser conocedor de la orden de cierre que acababa de firmar. A continuación, el 20-4-00 la policía redactó un infoune que fue entregado al alcalde acusado, en el que se decía que el local estaba abierto al público y que los dueños del mismo le dijeron a la policía que el alcalde le había autorizado que así fuese. A esto le siguió un rosario de denuncias e informes tanto de la misma policía local como del denunciante en los que se exponía no sólo que estuviese el local abierto sin licencia sino también que eran continuos los ruidos y las vibraciones procedentes del local, las cuales llegaban a afectar al techo, suelo y paredes de la vivienda: así, por la policía se elaboraron los siguientes informes que eran entregados al alcalde acusado: el 2-9-00, 3-9-00, 81.0-00, 28-4-01, 4-11-01, 25-12-01, 29-12-01, 30-3-03, haciendo caso omiso a todo ello el alcalde Luis Alberto así como a su orden de cierre acordada el 10-4- 0Q, la cual no se llevó a efecto al haber ordenado él mismo verbalmente que no se cerrase el local.- Y Avelino presentó los siguientes escritos denuncias dirigidas al Alcalde Luis Alberto haciéndole ver lo insoportable de la situación que estaba viviendo tanto él como su madre enferma: 30-3-00, 10-9-01, 26-11-01, 30-12-02, teniendo que acudir al médico de urgencias al menos en las siguientes fechas: 8-9-02, 20-11-02, 17-2-03. De todo esto igualmente fue conocedor el alcalde acusado, omitiendo cualquier actuación para evitar la situación creada por el local. Todo ello amén de las denuncias por ruidos con mediciones sonométricas ya apuntadas y respecto de las que omitió incoar expediente sancionador alguno ni de actuar de ninguna manera.- En junio de 2003 entró a desempeñar el cargo de alcaldesa la acusada Fátima que recibió igualmente un rosario de denuncias tanto de su policía como del propio denunciante. Así tenemos: A) Por parte de la policía local le fueron entregados los siguientes informes denuncias tanto por ruidos y vibraciones en el domicilio del denunciante procedentes del local como por estar funcionando sin licencia (además de los correspondientes informes que iban unidos con las mediciones sonométricas ya citadas anteriormente): 14-3-04, 21-304, 28-3-04, 4-4-04, 28-4-04, (llegando incluso la propia policía local a elaborar un informe dirigido a la alcaldesa haciéndose constar nuevamente la existencia de las mediciones sonométricas de 14-11-04, 23-10-05, 6-11-05 y 16-4-06, no haciendo absolutamente nada la alcaldesa), 24-10-04, 27-7-06, 7-4-07, 28-3-10, 11-4-10, 18-4-10, 155-10, 16-5-10.- B) Por parte del denunciante, presentó escritos en las siguientes fechas en las que pedía al ayuntamiento y a la alcaldesa que actuase,que sancionase al local y que lo cerrase, haciendo ésta caso omiso a ello: 29-3-04, 12-4-04, 2-11-04, 5-4-05, 16-1-06, 4-12- 06, 3-1-07. Además el Sr. Avelino presentó el 10-4-07 la querella que dio origen a este procedimiento judicial. Igualmente esta persona se vio obligada a acudir al médico de urgencias el día 4-4-05 por el mismo problema derivado de los ruidos del local denunciado. Pese a la presentación de la querella en Abril de 2007, la alcaldesa no tomó a raíz de la misma ninguna determinación.- Se han intentado en otras numerosas ocasiones las medidas sonométricas, no pudiéndose practicar bien por los dispositivos de alerta que tenían los acusados al observar la presencia de la policía, bien porque ésta no disponía en ese momento del medidor.- Por parte del Ayuntamiento de Pliego, y en concreto por la acaldesa acusada solo constan las siguientes actuaciones relacionadas con el local denunciado: 1º) El 27-9-07 y según certificado aportado por el secretario municipal, la alcaldesa dictó la resolución por la que se acordó por el ayuntamiento incoar expediente sancionador por la medición del 7 de septiembre del mismo año. No consta incoado, ni tramitado, ni resuelto expediente alguno realmente.- 2°) Un expediente sancionador por ruido incoado, en concreto el n° NUM009 , por la medición de ruidos de 6-1-10, después de haberse presentado el procedimiento judicial contencioso administrativo incoado a raíz de una demanda que interpuso el Sr. Avelino , registrada con el n° 316/09 en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 5 de Murcia, nombrándose como instructor el 25-3-10 al ingeniero municipal también acusado Genaro , nacido el NUM010 -51, D.N.I. n° NUM011 y sin antecedentes penales, quien tras su nombramiento como instructor del expediente sancionador se limitó a notificar la resolución de incoación al infractor y ya no practicó ni una sola actuación más hasta el día de la fecha.- No consta probado que la citada Alcaldesa y el Sr. Genaro actuaran de acuerdo para paralizar el expediente, pues en dicho año el Sr. Genaro recibió un aluvión de expedientes de infracciones urbanísticas por encima de lo usual que no pudo resolver. Consta probado que el Sr. Genaro tiene informes desfavorables (folio 3 del Anexo B) diciendo que las obras del Pub El Escondite no se ajustaban a la licencias de obras, y eso ya lo hizo saber en 22 de Febrero de 2000. Igualmente resulta probado (folio 191 del Anexo A) que en el mes de Junio de 2000 el Sr. Genaro si bien hace un informe favorable a la concesión de la licencia, pone la salvedad de que la ventana que da a la calle debe cerrarse o insonorizarse.- F) Efectos del ruido.- 6°) La mencionada demanda contencioso-administrativa abó con sentencia del Juzgado de lo Contencioso no 5 de Murcia, de fecha 14-12-10 declarando la responsabilidad patrimonial del ayuntamiento condenando a éste a indemnizar al Sr. Avelino en 10.000 euros.- La intensidad y duración de esta situación de ruidos y vibraciones ha afectado a D. Avelino y a su madre Da. Serafina , privando los acusados con su actitud, de su legítimo derecho al descanso nocturno y del normal uso, utilización y disfrute de la vivienda en el ámbito familiar y domiciliario perturbando su intimidad personal y familiar; siendo atendido en el Servicio de Urgencias D. Avelino (folio 53), el 8 de Septiembre de 2002, de palpitaciones como enfermedad actual y diagnosticada de ansiedad, prescribiéndole Diazepan 5mgs y Orfidal a demanda. De igual modo su madre, Doña Serafina en informe clínico de la Seguridad Social(folio 54) de 4 de Abril de 2005, el médico precisó que se trataba de una de 79 años, con enfermedad de alzheimer evolucionada, situación basal cama-sillon, con funciones superiores deterioradas, con alteraciones importantes del estado vigilia-sueño, que con ruidos y alteraciones del entorno, provocan en la paciente problemas del comportamiento, agresividad, debilidad emocional, anorexia, etc. El Sr. Avelino ha sido asistido médicamente además en 20-11-2002, 17:2-2003 y 4-4-2005, incluso por médico psiquiatra y forense que ha informado de padecer un trastorno de ansiedad generalizada diagnosticado en Noviembre de 2002 y precisando tratamiento psiquiátrico hasta febrero de 2003.- Soportar ruidos excesivos y vibraciones durante un periodo prolongado de tiempo es susceptible de ocasionar graves daños a la salud de las personas.- El ruido puede provocar dificultades para conciliar el sueño, para la comunicación verbal, malestar diurno fuerte y agravación de patologías psíquicas preexistentes. Durante el día el ruido experimenta malestar moderado a partir de los 50 dB y fuerte a partir de 55 dB, e influye negativamente durante la noche sobre el sueño a partir de 30 dB: a) mediante la dificultad o imposibilidad de dormirse; b) causando interrupciones del sueño, que si son repetidas pueden provocar insomnio, siendo a partir de 45 dB cuando la probabilidad de despertar es grande; c) disminuye la calidad de sueño, tomándose éste menos tranquilo y acortando sus fases más profundas. Todo ello influye en las tareas cotidianas, y si la situación se prolonga en el tiempo, el equilibrio físico y psicológico se ven seriamente afectados. Incluso puede provocar la pérdida de oido a partir de 75 dB.- El Médico Forense dijo en folios 250 a 253 que en el caso del Sr. Avelino es cierto que un ruido persistente durante la madrugada, con mediciones entre 43'4 y 57'3 decibelios, según consta en la documentación obrante en autos, pueden ocasionar una alteración del sueño y, en consecuencia de la persona afectada, aunque no es posible establecer el ambiente sonoro como responsable único de la patología psíquica, pues no se puede descartar la incidencia que pueda tener sobre la psique y su estado nervioso, problemas de índole personal, familiar, laboral, etc. Conclusiones: 1) El exceso de ruido, con niveles nocturnos, incluso superiores a 45-50 dB, al que se encuentra sometido puede disminuir la profundidad del sueño y por tanto puede tener repercusiones psicológicas, sobre todo actuando como desencadenante o agravante de patología psíquica que pudiera existir previamente.- 2) D. Avelino presentó un trastorno de ansiedad generalizada en Noviembre de 2002, que precisó tratamiento psiquiátrico hasta Febrero de 2003, con buena evolución. Actualmente no lleva ningún tratamiento ni durante el reconocimiento se han apreciado síntomas de enfermedad o trastorno mental.- C) Precinto.- 7º,) El Pub El Escondite fue precintado dos veces. Una tuvo lugar el día 4 '-íCiembre de 1996, procediéndose a precintar el equipo de música para que no superara los 50 dB. El precinto consistía en el cosido de dos tornillos que lleva la tapadera donde se regula el volumen. El precinto lleva un plomo con las iniciales del Ayuntamiento de Pliego.- El segundo precinto tuvo lugar a las 9 horas del día 20 de Marzo de 2007, y se colocó el precintado del limitador de sonido. Los dos precintados obran en los folios 438 a 440 del Tomo II de las actuaciones.- H) Demora en las actuaciones .- 8º) El presente proceso penal ha tenido las siguientes interrupciones y paralizaciones: El proceso ha permanecido inactivo en diversos momentos de la fase de instrucción y hay paralizaciones de un año y de seis meses, en concreto, la querella se interpone el 10 de Abril de 2007 y la exposición razonada al Tribunal Superior de Justicia está fechada el 10 de Mayo de 2013; tomándose declaración al imputado Sr. Ignacio el 4 de Septiembre de 20076, casi seis meses después (folio 97). La siguiente providencia de 28 de Diciembre de 2007 (folio 216) y se cita a Fátima como testigo el 2 de Mayo de 2008 (folio 222). Consta en el folio 289 que hasta el 25 de Marzo de 2009 no se toma declaración al imputado Sr. Luis Alberto y hasta el 7 de Agosto de 2009 no se dicta providencia; siendo la siguiente providencia de 19 de Febrero de 2010 (folio 305) casi seis meses después. La siguiente providencia es de 7 de Mayo de 2010 (folio 340) y más de un año después se dicta providencia en fecha 2 de julio de 2011 (folio 357) donde se dice que pasen las actuaciones al fiscal para que determine el procedimiento a seguir.- Por último, en el folio 380, el 7 de Octubre de 2011 el Ministerio Fiscal pide que declara como imputado Ricardo , y hasta el 26 de Marzo de 2012 no se le cita como imputados, teniendo lugar su declaración el día 27 de Abril de 2012, según consta en el folio 499, lo que supone más de 6 meses para citar a un imputado." (sic)

Segundo: La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1°.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Ignacio y Ricardo como autores materiales de un delito consumado contra el medio ambiente en concurso ideal con un delito de lesiones ya definidos por los que venían acusados con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, imponiéndoles las siguientes penas: Dos años y seis meses de prisión a cada uno de los acusados Ignacio y Ricardo , multa a cada uno de ellos de dieciséis meses y un día con cuota diaria de 10 euros e inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con bar, cafetería o local abierto al público con música durante dos años y un día.- Se descuenta de la multa impuesta las 200.000 pesetas que se impusieron de sanción administrativa.- En caso de impago de la multa, los acusados quedarán sujetos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por dos cuotas diarias no satisfechas. - Las penas privativas de libertad llevan como accesoria la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su duración.- Acordamos la clausura del Pub El Escondite durante cinco años.- Se condena a Ignacio y a Ricardo al pago, cada uno de ellos, de las 2/7 partes de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.- 2°.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Luis Alberto e Fátima como autores de un delito consumado de prevaricación continuado ya definido por el que venían acusados, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, imponiéndoles la siguiente pena a cada uno de ellos: Nueve años de inhabilitación para empleo o cargo público consistente en desempeñar funciones directivas, políticas o técnicas en cualquier Administración Pública, ya sea estatal, autonómica, local o europea, así como desempeñar cargos directivos o representativos en cualquier empresa pública o que esté participada por capital público.- Asimismo se les condena a cada uno de ellos al pago de 1/7 parte de las costas causadas en este procedimiento, incluyéndose las de la acusación particular.- 3º.-. Que debemos absolver y absolvemos a Genaro .- No ha lugar a hacer pronunciamiento sobre responsabilidad civil pues ya está satisfecha en otro proceso anterior a éste.- Llévese testimonio de la presente sentencia a las piezas de responsabilidad pecuniaria y responsabilidad civil". (sic)

Tercero.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Fátima , Ignacio y Ricardo , que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Ignacio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , consistente en la vulneración del art. 24 de la CE en cuanto en él ser recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  2. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim por indebida aplicación de los artículos 368 , 369.1 y 6 así como los arts. 419 y 74 todos ellos del C.penal .

  3. - (Subsidiariamente y solo para el supuesto de que se desestimen los anteriores motivos) por infracción de Ley, al amparo del núm.1 del art. 849 de la LECrim .., por infracción del art. 21.6 del C.penal y consecuentemente del art. 66 del mismo texto legal , por inaplicación.

  4. - (También con carácter subsidiario y sólo para el supuesto de que se desestimen los dos primeros motivos de casación) por infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por infracción del art. 77 del C. penal .

    El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Fátima , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

  5. - Al amparo del art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.1 de la CE , que sanciona el principio de legalidad y conexos.

  6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción por su indebida aplicación de los arts. 404 y 74.1 del C.penal , en directa y homogénea relación.

  7. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Ricardo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  8. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., en relación con el art. 24.2 de la CE , por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

  9. - Al amparo del art. 849.1 de la LEcrim ., por indebida aplicación de los arts. 131 y 132 del C. penal .

  10. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 50.5 , 66 y 72 del C. penal .

  11. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba.

    Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

    Sexto.- Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 26 de Febrero de 2015. No se dictó sentencia dentro del plazo establecido, debido a las dilaciones derivadas del cambio de Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

El Tribunal Superior de Justicia de Murcia condenó a Ignacio y a Ricardo como autores criminalmente responsables de un delito contra el medio ambiente (en su modalidad de contaminación acústica), en concurso ideal con un delito de lesiones, a las penas que dejamos expuestas en nuestro antecedente; también se condenó a los alcaldes de la localidad murciana de Pliego, Luis Alberto e Fátima , esta última en concepto de aforada del referido Tribunal Superior, como autores de un delito continuado de prevaricación, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, igualmente a las penas que ya hemos reflejado, absolviéndose a Genaro .

Han interpuesto recurso de casación la representación procesal de Ignacio , Ricardo e Fátima .

Segundo.- Recurso de Ignacio .

Se trata del dueño del establecimiento Pub el Escondite causante de los ruidos.

La parte recurrente formaliza su recurso a través de cuatro motivos . En el motivo primero denuncia la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 C.E .

Debemos recordar con carácter previo la doctrina de esta Sala en relación al ámbito del control casacional cuando se efectúa una denuncia de estafa por presunción de inocencia. Esta Sala debe efectuar una triple verificación.

  1. En primer lugar , debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  2. En segundo lugar , se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  3. En tercer lugar , debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

    En definitiva , el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero , 181/2014 de 13 de Marzo ó 705/2014 de 31 de Octubre , entre otras--.

    No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso al haberse practicado toda la prueba ante él, ahora bien, hay que recordar que la inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

    Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    Alega el recurrente en su defensa que se han considerado como pruebas de cargo las mediciones del ruido que generaba el pub El Escondite --gestionado por el recurrente a título de dueño--, en tanto se queja de que carecían de fiabilidad , al no constar el certificado de calibrado, de los sonómetros utilizados .

    La sentencia recurrida declara como probados que los ruidos, en los términos que se expresan, se produjeron entre los años 1996 a 2010 , y que se practicaron doce mediciones sonométricas , con el intermedio de dos precintos de los equipos de música, sin que el ahora recurrente adoptara medida alguna para evitar tales inmisiones que terminaron por afectar a la salud del querellante y a su madre. También declara la resolución judicial recurrida que todas las mediciones superaron ostensiblemente los parámetros que administrativamente se consideran como tolerables , con resultados que oscilaron entre los 43,4 y los 60 decibelios, y que el Sr. Avelino padeció por tal causa un trastorno de ansiedad generalizada que requirió tratamiento psiquiátrico durante cuatro meses. En el año 1997, ya fue sancionado el expresado establecimiento de ocio, con la sanción de una multa de doscientas mil pesetas, por la Dirección General de Protección Civil y Ambiental.

    La sentencia recurrida recoge, en suma, las siguientes mediciones :

    -A las 2'45 horas del día 11 de Mayo de 2003, en el interior del local denunciado, dando el resultado de 87 dB, siendo el límite máximo según la ordenanza municipal 70 dB.

    -A las 1'20 horas del 1.4 de Noviembre de 2004, en el domicilio de Avelino sito en AVENIDA000 nº NUM003 , dando el resultado en el dormitorio de 48 dB, llegando hasta 60 dB en la despensa bajo la escalera de la vivienda, remitiéndose dicha acta-informe a la alcaldesa y advirtiéndose igualmente que esto podría ser causa de precinto inmediato de la actividad el superar en 10 dB los límites.

    -A las 2 horas del 23 de Octubre de 2005, en el mismo domicilio dio el resultado de 46'1 dB en la escalera y de 55'4 dB en el salón.

    -A las 12'50 horas del día 6 de Noviembre de 2005 en el mismo domicilio dio un resultado de 46'1 dB en el dormitorio y de 57'3 dB en el salón.

    -A las 2'13 horas del día 19 de Febrero de 2006 en el mismo domicilio, dio un resultado de 43'4 dB en el dormitorio y 54'3 dB en el salón.

    -A las 1'59 horas del día 16 de Abril de 2006, en el mismo domicilio dio un resultado de 45'6 dB en el dormitorio y de 51'8 dB en el salón.

    -A las 4'16 horas del 7 de Septiembre de 2007, en el mismo domicilio y dio un resultado de 52 dB en el dormitorio y de 54'35 dB en la planta baja.

    -A las 3,05 horas del día 6 de Enero de 2010, en el mismo domicilio y con resultado de 42,35 dB en el dormitorio y de 58,8 dB en la entrada de la planta baja.

    Conforme a la sentencia recurrida queda, pues, perfectamente razonado que se ha infringido en reiteradas ocasiones el Decreto 48/1998 de protección frente al Ruido de la Comunidad de Murcia, al superarse los límites autorizados, por cuanto dicho Decreto preceptúa que no pueden superarse los límites fijados en sus Anexos.

    Los aparatos de música sufrieron dos precintos en su equipo, concretamente el día 12 de Diciembre de 1996 y el día 20 de Marzo de 2007.

    El Tribunal sentenciador ha basado su convicción en tales mediciones, y analiza la cuestión del calibrado de los aparatos, razonando al respecto que, tras escuchar a los testigos policía y examinar las actas que en su momento extendieron, ha comprobado que se utilizaron sonómetros de precisión perfectamente calibrados, en absoluto silencio interior en la vivienda, con las ventanas cerradas de la misma y sin audición de ruidos procedentes de la calle.

    La Sala sentenciadora de instancia igualmente señala en el f.jdco. tercero, pág. 67, que "....en modo alguno puede decirse -aunque sea como interrogante- que está bajo sospecha la testifical de los policías locales que lo hicieron en el Acto del Juicio Oral, porque tienen litigios contencioso-administrativos con el Ayuntamiento de pliego, pues aparte de haber declarado bajo juramento y con total espontaneidad y naturalidad, calando en el Tribunal la veracidad de sus afirmaciones, no debe olvidarse que alguno de ellos -entre los que se encontraba el mismo Jefe de la Policía Local- habían dejado el puesto de policía y se dedicaba a otra actividad, mientras alguno ya estaba jubilado....".

    Razona también en el párrafo siguiente que "....son también estériles todos los intentos de las defensas de intentar poner de manifiesto que los Policías locales no sabían utilizar el sonómetro, pues ya el primer testigo de la policía Local de Pliego, D. Cirilo , puso de manifiesto en su declaración que tenía conocimiento sobre mediciones sonométricas y se los dieron en la Academia, que estaba bien calibrada, se hacía la revisión cada año, pues la calibración y el certificado del sonómetro aparece aportada en folios 38 a 40 del Anexo B, que todos los agentes estaban preparados para hacer mediciones, que los Alcaldes, tanto el Sr. Luis Alberto como la Sra. Fátima , tenían conocimiento de los ruidos del PUB El Escondite porque les llegaba a través de los informes que les hacían o por la entrega personal al Alcalde. Que entró la Policía en el local del Pub, diciéndoles a los dueños del local de ocio que producían molestias a vecinos y ellos le contestaron que les daba igual....".

    Aparte de ello , el Tribunal sentenciador basó su convicción , además de en las expresadas declaraciones policiales, en los partes e informes de la policía local, en la declaración del perjudicado, en la documental obrante en autos, y en la pericia técnica que se practicó en el Plenario, por lo que el motivo no puede ser estimado desde la perspectiva del delito medioambiental, y tampoco desde el prisma del delito de lesiones , pues consta que a la madre del Sr. Vivo le ocasionaron importantes alteraciones del sueño, que generaron el trastorno de ansiedad que se analiza en la sentencia recurrida. Tal trastorno fue dictaminado por el médico forense --folios 250 a 253--, que expresó la relación de causalidad con los ruidos que se producían en el pub.

    El juicio de certeza sobre los hechos constitutivos del delito por el que ha sido condenado el recurrente alcanzan el estándar de certeza "....más allá de toda duda razonable...." que se exige para todo pronunciamiento condenatorio como ha reiterado la jurisprudencia del TEDH, del Tribunal Constitucional y de esta propia Sala Casacional, que por conocida nos eximimos de su cita.

    No existió el vacío probatorio de cargo que se dice, antes bien, el recurrente fue condenado en virtud de prueba legalmente obtenida, que fue ingresada en el Plenario y sometida a los principios que lo definen, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba, que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

    Procede la desestimación del motivo .

    Tercero.- En el segundo motivo , formalizado por Infracción de Ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º LECriminal , el recurrente denuncia la indebida aplicación de los arts. 325 , 147.1 y 77 del Cpenal .

    Declara nuestra jurisprudencia -- STS 410/2013, de 13 de Mayo -- que el tipo penal del art. 325 del Cpenal tiene una estructura compleja, en la que, sobre la premisa de una actuación contraria al ordenamiento jurídico, se produce la emisión de un vertido, en este caso, la causación de un ruido. Hay, por lo tanto, una acción infractora del ordenamiento y causal a la producción del ruido que supera el límite de lo permitido. La tipicidad del delito exige, además que el ruido sea valorado como gravemente perjudicial y en su conformación hemos de acudir, dijimos en la STS 152/2012, de 2 de Marzo , a criterios no sólo normativos, derivados de su acomodación a la norma que la regula, sino también de la afectación a las condiciones medioambientales y, en su caso, a las circunstancias personales del afectado por la emisión.

    La STC de 23 de Febrero de 2004 , al abordar un supuesto de contaminación acústica ya advertía de que el ruido, como mal que debe ser objeto de sanción no solo la de afectar a un sujeto individual, o a varios, sino que afecta, perturbándolo, a la calidad de vida de los ciudadanos. Es por ello que la calificación penal de acto de contaminación no requiere una modificación de la sanidad física del perjudicado sino que la gravedad se rellena mediante la perturbación grave de las condiciones de calidad de vida, sin perjuicio de que si concurre la perturbación en la salud física o psíquica, concurse con un delito de lesiones, como en el caso enjuiciado .

    Que el ruido es un factor patógeno es algo fuera de duda , que el tipo del art. 325 es norma en blanco cuya técnica ha sido declarada admisible constitucionalmente por no atentar al principio de taxatividad penal, aunque es técnica que debe ser aceptada con prudencia, es afirmación aceptada por la comunidad jurídica habiéndose admitido por el Tribunal Constitucional, entre otras, la STC 219/89 "....si bien los preceptos legales o reglamentarios que tipifican las infracciones deben definir con la mayor precisión posible los actos u omisiones o conductas sancionables, no vulnera la exigencia de lex certa que incorpora el art. 25-1º (de la Constitución ) la regulación de tales supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su conexión sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicas o de experiencia, y permitan prever, por consiguiente, con la suficiente seguridad, la naturaleza y características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada....".

    Hoy día el Medio Ambiente es un concepto que abarca y se integra por un abanico de derechos fundamentales de los que la contaminación acústica constituye un ataque contra aquél. En tal sentido, se pueden citar como referentes normativos desde la Directiva 2002/49 C.E. de 25 de Junio de 2002 sobre la Evaluación y Gestión del medioambiental a la Ley 37/2003 de 17 de Noviembre --Ley del Ruido--.

    Como precedentes jurisprudenciales se pueden citar, entre las primeras tres sentencias del TEDH , las sentencias de 9 de Diciembre de 1994, caso López Ostra vs España , 19 de Febrero de 1998, caso Guerra vs Italia y 2 de Octubre de 2001, caso Hatton vs Reino Unido .

    En esta última sentencia se relaciona el ruido como agente agresor de la intimidad domiciliaria. También del Tribunal Constitucional se pueden citar las SSTC 119/2001 de 24 de Mayo ; 16/2004 de 23 de Febrero y 25/2004 de 26 de Febrero . De esta Sala , citaremos solamente por su importancia la STS 52/2003 de 24 de Febrero . En esta sentencia se dice en relación al art. 325 del Cpenal que es el aplicado en la sentencia sometida al presente casacional que:

  4. El tipo del art. 325 es una norma en blanco que exige su integración con las disposiciones normativas o reglamentarias aplicables al caso concreto, como aquí ocurrió.

  5. Que sin duda el ruido forma parte del concepto de contaminación medioambiental y así expresamente se recoge en el art. 325 del Cpenal .

  6. Que el art. 325 define un delito de peligro en abstracto en la doble modalidad del tipo básico "....que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales....", así como el tipo agravado "....si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas...." .

    Más recientemente , pueden citarse también las SSTS 89/2013 de 11 de Febrero y 713/2014 que han reiterado la misma doctrina, concretando la primera de las citadas que se está ante un delito que sanciona una conducta global , compuesta por una pluralidad/reiteración de acciones , por lo que se ha rechazado la tesis de la continuidad delictiva para este delito --en idéntico sentido, SSTS de 2 de Noviembre de 2004 ; 19 de Octubre de 2006 y 13 de Febrero de 2008 --.

    En definitiva , la protección del medio ambiente a través de la interdicción del ruido es un bien jurídico que queda enmarcado en el ataque a los derechos fundamentales como el derecho a la salud y a la intimidad personal y familiar y que ya ha pasado a formar parte del acervo de valores comúnmente aceptados por nuestra sociedad. En relación al elemento subjetivo del injusto éste se integra por el conocimiento para el responsable del riesgo creado por su conducta activa y pasiva, que puede ir desde la pura intencionalidad de causar el efecto, al dolo eventual según el nivel de representación de la alta probabilidad de que se produjera esa situación de peligro.

    La declaración de los hechos probados, en cuanto se reflejan las mediciones y la incidencia en la salud de los perjudicados, generan la gravedad que exige el tipo penal aplicado -- art. 325 del Cpenal -- y las lesiones padecidas, por lo que el motivo no puede prosperar.

    Finalmente, pero no en último lugar, hay que decir que el motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación en la medida que el presupuesto de admisión de este cauce casacional es el respeto al factum, a los hechos probados, que alguna antigua jurisprudencia de esta Sala califica como "respeto reverencial" --SSTS de 17 de Diciembre de 1996 ; 30 de Noviembre de 1998 ; 956/2009 y 914/2010 , entre otras--.

    Pues bien, el recurrente ignora este presupuesto en la medida que no respeta el factum al efectuar alegaciones que suponen un desconocimiento del hecho probado.

    Procede la desestimación del motivo .

    Cuarto.- El tercer motivo , formalizado por idéntica vía que el anterior, reclama la atenuante de dilaciones indebidas en el concepto de muy cualificada.

    La sentencia recurrida reconoce la existencia de dilaciones indebidas, y aplica la atenuante del art. 21-6º Cpenal con el valor de atenuante simple . El recurrente solicita que sea muy cualificada.

    El proceso --según se dice en la sentencia-- ha permanecido inactivo en diversos momentos de la fase de instrucción y hay paralizaciones de un año y de seis meses, en concreto, en el periodo comprendido entre la interposición de la querella el 10 de Abril de 2007 y la remisión de la Exposición Razonada al Tribunal Superior de Justicia fechada el 10 de Mayo de 2013, dada la condición de aforado de una de las personas posiblemente responsables se produjeron varias interrupciones: se tomó declaración al imputado Sr. Ignacio el 4 de Septiembre de 2007, casi seis meses después de la presentación de la querella --folio 97--. La siguiente providencia de 28 de Diciembre de 2007 --folio 216-- y se cita a Fátima como testigo el 2 de Mayo de 2008 --folio 222--. Consta en el folio 289 que hasta el 25 de Marzo de 2009 no se toma declaración al imputado Sr. Luis Alberto y hasta el 7 de Agosto de 2009 no se dicta providencia; siendo la siguiente providencia de 19 de Febrero de 2010 --folio 305--, casi seis meses después. La siguiente providencia es de 7 de Mayo de 2010 --folio 340-- y más de un año después se dicta providencia en fecha 2 de Julio de 2011 --folio 357-- donde se dice que pasen las actuaciones al Fiscal para que determine el procedimiento a seguir. Por último, en el folio 380, el 7 de Octubre de 2011 el Ministerio Fiscal pide que declare como imputado Ricardo , y hasta el 26 de Marzo de 2012 no se le cita como imputado, teniendo lugar su declaración el día 27 de Abril de 2012, según consta en el folio 499, lo que supone más de 6 meses para citar a un imputado.

    Hay que recordar, que en relación a esta atenuante introducida en el reforma del Cpenal dada por la L.O. 5/2010, tal incorporación ha tenido por virtualidad incorporar a la legalidad penal ordinaria lo que hasta la reforma indicada tenía el valor de un derecho constitucional cuya virtualidad arrancada del art. 24-2º Cpenal en donde se incluye dentro del catálogo de derechos fundamentales de raíz penal y procesal el del derecho a un proceso público "....sin dilaciones indebidas....".

    El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes , impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama.

    En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes -- SSTEDH de 28 de Octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga y de 28 de Octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas , y las que en ellas se citan--.

    La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una "pena natural" , que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor -- SSTS de 27 de Diciembre de 2004 ; 12 de Mayo de 2005 ; 10 de Diciembre de 2008 ; 25 de Enero , 30 de Marzo y 25 de Mayo de 2010 --.

    La compensación se realiza mediante la aplicación de la circunstancia atenuante introducida en la L.O. 5/2010 en el art. 21-6º del Cpenal , que exige cuatro requisitos :

    1) Que la dilación sea indebida, es decir procesalmente injustificada.

    2) Que sea extraordinaria.

    3) Que no sea atribuible al propio inculpado, y

    4) Que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

    Descendiendo al caso sometido a nuestra revisión casacional y tomando en consideración que la querella se formuló inicialmente contra dos personas, pero luego se amplió durante la instrucción a cinco, la constatación del delito era a través de mediciones sonométricas y la declaración como testigos de la Policía Local de Pliego, por lo que puede entenderse cierta complejidad en la causa, a pesar de ello, el Tribunal sentenciador ha declarado la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de ordinaria por la paralización de un año y de seis meses .

    Pretender que tal lapso interruptivo (un año y seis meses) pueda dar lugar a una atenuante con el carácter de muy cualificada, supone extender en demasía los criterios con los que esta Sala Casacional ha operado en otras ocasiones, razón por la cual el motivo no puede prosperar. La jurisprudencia de esta Sala ha exigido dilaciones mucho más extensas para estimar como muy cualificada la atenuante de dilaciones , que recordemos, en su valoración de atenuante ordinaria, la definición legal ya exige que sea excepcional.

    Entre otras, se pueden citar las SSTS 506/2002 ; 655/2003 ; 291/2003 ; 896/2008 ; 630/2007 ; 71/2009 ó 238/2010 , que o bien solo han apreciado la cualificación en demoras de varios años , y en otro caso han valorado tales dilaciones de ordinarias y no cualificadas en periodos semejantes y en ocasiones superiores a las constatadas en esta causa.

    Procede la desestimación del motivo .

    Quinto.- El motivo cuarto , formalizado como los anteriores, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º LECriminal , denuncia la indebida aplicación del art. 77 del Cpenal .

    La defensa de este recurrente denuncia un cálculo erróneo en la pena aplicable . El Tribunal sentenciador ha individualizado la respuesta penológica para Ignacio mediante la aplicación del concurso ideal pluriofensivo --una sola acción ha producido dos resultados delictivos--, prevista en el art. 77 del Cpenal , de tal manera que se han cometido simultáneamente los delitos del art. 325 y 147,1 del propio Código, esto es, un delito básico contra el medio ambiente y otro de igual naturaleza de lesiones , para lo que la Sala sentenciadora de instancia ha determinado como penalidad aplicable la de prisión de dos años y seis meses y multa de 16 meses y 1 día con cuota de 10 euros e inhabilitación especial por tiempo de dos años y un día.

    Las franjas penológicas de los delitos citados, son las siguientes :

  7. Para el delito medioambiental del art. 325 del Cpenal , en la redacción vigente en el momento de los hechos --más favorable que la operada por la L.O. 5/2010--, la pena prevista era de 6 meses a 4 años de prisión, multa de 8 a 24 meses, y de 1 a 3 años de inhabilitación especial, y

  8. Para el delito de lesiones del art. 147.1 del Cpenal , la pena prevista es de 6 meses a 3 años de prisión.

    El Tribunal sentenciador razona en el f.jdco. decimoséptimo, que "....teniendo en cuenta la regla concursal prevista en el artículo 77 del Código Penal y la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, correspondería imponer a cada uno de los acusados, Sres. Ignacio y Pedro la pena del delito de contaminación acústica en su mitad superior que abarca de dos años, tres meses y un día a cuatro años, pero como concurre la atenuante de dilaciones indebidas, de conformidad con el artículo 61 nº 1.1 del Código Penal , los Tribunales aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito, comprendiendo dicha mitad inferior la prisión de dos años, tres meses y un día a tres años, un mes y quince días, por lo que teniendo en cuenta la persistencia y duración del delito de contaminación acústica que ha existido durante trece años y medio el tribunal les impone la pena dos años y seis meses de prisión a cada uno de los acusados Ignacio y Ricardo ; multa de dieciséis meses y un día con cuota diaria de diez euros e inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con bar, cafetería o local abierto al público con música durante dos años y un día....".

    Verificamos en este control casacional que el Tribunal Superior de Justicia de Murcia no ha observado las reglas previstas en el art. 77, apartados 2 y 3 y ha sufrido una equivocación que es preciso rectificar .

    De conformidad con el art. 77-2º Cpenal , en los casos de concurso ideal de delitos, como ocurre en el hecho enjuiciado en que se han cometido dos delitos derivados de la contaminación acústica --delito medioambiental y delito de lesiones-- debe efectuarse un doble cálculo a la hora de fijar la pena:

  9. En primer lugar procede calcular la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior . Tal pena --en el presente caso-- es la correspondiente al delito medioambiental sancionado como se ha dicho con pena de prisión de 6 meses a 4 años, multa de 8 a 24 meses y de inhabilitación especial de 1 a 3 años, ello equivale a las siguientes penas en su mitad superior :

    - Pena de prisión : de 2 años, 3 meses y 1 día a 4 años.

    - Pena de multa : de 16 meses y 1 día a 24 meses.

    - Pena de inhabilitación : de 2 años y 1 día a 3 años.

    Dentro de este abanico punitivo debe individualizarse la pena en concreto, teniendo en cuenta la concurrencia de la atenuante de dilaciones y por tanto la regla penológica del art. 66-1º Cpenal .

  10. En segundo lugar debe efectuarse el cálculo de la punición por separado de los dos delitos concernidos : contaminación ambiental y lesiones en los que concurre también la atenuante de dilaciones indebidas y por tanto con la aplicación de la regla 1ª del art. 66 Cpenal .

    De la comparación de uno y otro cómputo, hay que escoger aquella que sea la más beneficiosa al culpable , de acuerdo con el tenor del párrafo 2º del art. 77 citado.

    El Tribunal Superior de Justicia de Murcia no ha procedido a determinar la pena a imponer de la manera descrita y por tanto no puede llegar a saberse si la elección escogida --pena única para ambos delitos-- es la más beneficiosa o no, por ello, como ya se ha anunciado es preciso efectuar las operaciones correspondientes y luego, visto su resultado, concretar la pena a imponer, lo que efectuaremos en la segunda sentencia .

    Procede la estimación del motivo .

    Sexto.- Recurso de Ricardo .

    Se trata de la persona que inicialmente era dueño del Pub El Escondite junto con Ignacio , sin embargo, según el factum , el 20 de Mayo de 2006 traspasó su mitad al anterior recurrente, que quedó como único dueño.

    Su recurso está desarrollado a través de cuatro motivos . Comenzaremos por abordar el estudio y resolución del motivo segundo , en tanto que ha sido apoyado tanto por el Ministerio Fiscal, como consentido por la representación procesal de la acusación particular en el acto de la vista de este recurso de casación . Se alega la prescripción del delito por parte del recurrente.

    Es un hecho admitido --y que consta en la sentencia recurrida-- que este recurrente, inicialmente dueño también del negocio con Ignacio , le traspasó su parte en Mayo de 2006 --como ya se ha dicho--, y que la querella interpuesta en el año 2007 no se dirigió contra él, no habiéndosele tomado declaración en concepto de imputado hasta Abril de 2012 , por lo que habiendo transcurrido más de 5 años desde Mayo de 2006 hasta el referido mes de Abril de 2012, ha prescrito el delito para él .

    El Tribunal Superior de Justicia a quo no admite la postulada por la defensa de prescripción de la acción, pues razona el Tribunal sentenciador que la acusación no solamente se formuló por el tipo básico del art. 325 del Cpenal , sino también por el cualificado y agravado del art. 326 a) del Código punitivo, "que es el mantenido por el Ministerio Público y la acusación particular, en cuyo supuesto el art. 131 del Cpenal prevé el plazo de prescripción de 10 años, por lo que al haber cesado el Sr. Ricardo en el Pub El Escondite el 20 de Mayo de 2006, no prescriben los hechos que se le imputan y por lo que le acusa el Fiscal hasta el 20 de Mayo de 2006 (sic), pues cuando se trata de infracciones vinculadas entre sí, el plazo aplicable es el correspondiente a la más grave de las mismas", estando perfectamente consolidado tal criterio --f.jdco. 11 de la sentencia recurrida--.

    Desconoce el Tribunal sentenciador nuestro Acuerdo Plenario de 26 de Octubre de 2010 , a cuyo tenor: "Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así lo pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos, como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado".

    En el caso enjuiciado, es claro que el T ribunal Superior de Justicia de Murcia rechazó la aplicación del subtipo agravado al calificar los hechos, razón por la cual el plazo de prescripción es el correspondiente al tipo aplicado, que es el básico descrito en el art. 325 del Cpenal , y correlativamente el plazo de prescripción se sitúa en cinco años, que habían transcurrido cuando se dictó la providencia citando en concepto de imputado a Ricardo , que lo fue con fecha 6 de Marzo de 2012 --folio 442--, fue citado el 16 de Marzo de 2012 y declaró el 27 de Abril de 2012 --folio 499--. La fecha del traspaso de su parte en el pub, como se recoge en la sentencia recurrida, fue la de 20 de Mayo de 2006 .

    Procede la estimación del recurso.

    La estimación de este segundo motivo, hace innecesario el estudio de los restantes formalizados por el recurrente.

    Séptimo.- Recurso de Fátima .

    Se trata de la Alcaldesa de la localidad de Pliego donde está situado el Pub El Escondite, ostentando tal cargo desde el mes de Junio de 2003, cargo en el que sucedió al también condenado y no recurrente Luis Alberto que ocupó el cargo desde Marzo de 1999 hasta el citado mes de Junio de 2003.

    Su recurso está desarrollado a través de tres motivos .

    El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la infracción del art. 24-1º de la Constitución .

    La defensa manifiesta que entiende que la sentencia recurrida ha infringido el principio de legalidad en conexión con una amplísima enumeración de derechos y principios, y así cita los de razonabilidad, proporcionalidad, intervención penal mínima, seguridad jurídica, tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y derecho a la participación de la vida política, económica, cultural y social, de los arts. 9.2 , 53 y siguientes de la Constitución .

    Al respecto se alega por la recurrente que la presunción de inocencia no ha sido desvirtuada por pruebas concluyentes, que la conducta ha sido subsumida en el tipo penal aplicado de modo irrazonable, que la sanción impuesta ha sido desproporcionada, y que el principio de intervención penal mínima excluye la posibilidad de que se juzguen en el orden penal cuestiones que pueden solucionarse con otras medidas más moderadas que las penales.

    Desde la doctrina ya expuesta, en relación al ámbito del control casacional respecto a la violación del derecho a la presunción de inocencia damos la oportuna respuesta.

    La sentencia recurrida dedica el apartado E) del relato de hechos probados a la actuación de los Alcaldes de Pliego, Luis Alberto e Fátima , en relación con los hechos enjuiciados. Respecto de la ahora recurrente se declara que entró a desempeñar el cargo de Alcaldesa en Junio de 2003 y recibió un rosario de denuncias del querellante y de la policía sin tomar ninguna determinación , que en concreto la policía, entre los años 2004 y 2010, le entregó once informes denuncias, con mediciones sonométricas, por ruidos y vibraciones en el domicilio del denunciante procedentes del pub que estaba funcionando sin licencia, que el querellante, entre 2004 y 2007, año que formuló la querella origen de este procedimiento, presentó siete escritos pidiéndole que el Ayuntamiento actuase, sancionando y cerrando el local, que las únicas actuaciones de la acusada fueron acordar en el año 2007 un expediente sancionador, pero no consta incoado, ni tramitado, ni resuelto ningún expediente e incoar un expediente sancionador por ruido en el año 2010, tras haber interpuesto el querellante una demanda contencioso-administrativa, expediente en el que se nombró un instructor que se limitó a notificar la resolución de incoación al infractor y no se practicó ninguna otra actuación, aunque no consta que la acusada y el instructor, Sr. Genaro arquitecto técnico (acusado absuelto), actuaran de acuerdo para paralizar el expediente, ya que el citado recibió ese año un aluvión de expedientes por infracciones urbanísticas que no pudo resolver.

    En cuanto a las pruebas en las que el Tribunal ha basado su convicción se señalan los partes dados a ella por la policía municipal, concretándose los folios del anexo B en el que figuran, e indicando que todos los informes fueron ratificados en el acto del juicio oral, las denuncias dirigidas a ella por el Sr. Avelino que figuran en el Tomo I de las actuaciones, y la prueba testifical, explicándose de forma especial el hecho de haber dotado de credibilidad las declaraciones de los policías locales.

    Así mismo se dice que el perjudicado presentó la querella en Abril de 2007 y que la alcaldesa hasta Septiembre de ese año no dictó un decreto iniciando un expediente sancionador, pero que no se puso fin a la contaminación acústica, y que el Sr. Avelino en Marzo de 2008 presentó un escrito exigiendo responsabilidad patrimonial al Ayuntamiento y que lo único que se hizo fue nombrar un instructor al que le caducó el expediente.

    El Tribunal llega a calificar de "clamorosa evidencia" el conocimiento por parte de ambos Alcaldes de los hechos. Retenemos el segundo párrafo del f.jdco. tercero in fine --pág. 39 de la sentencia--, al que nos referiremos en el motivo siguiente para evitar reiteraciones.

    Respecto a la prueba de descargo, consta su valoración y los motivos para haber considerado el Tribunal sentenciador inverosímiles los testimonios vertidos.

    En cuanto a la obligación de actuar por la emisión de ruidos que tenía la acusada, como alcaldesa de la localidad, se indica que venía determinada por la Ley 7/1985, reguladora de las Bases del Régimen Local, por la Ley 14/1986, General de Sanidad, y por el Decreto 48/1988, del Ruido en Murcia, concretándose en la vigilancia y control de todo tipo de actividades e industrias susceptibles de generar ruido ambiental, y ejercer la potestad sancionadora.

    La conclusión del Tribunal ha sido que la acusada, tratándose de un pueblo de cuatro mil habitantes, tuvo conocimiento del hecho de la contaminación acústica que reiteradamente le fue comunicada por la policía municipal como se ha dicho, y que, con omisión de los deberes específicos que le correspondían , no hizo nada para poner fin a la misma. Y se añade que esa actitud omisiva de no adoptar ninguna de las medidas inaplazables que eran de su incumbencia, se mantuvo incluso aunque los Servicios de Calidad Ambiental de la Comunidad Autónoma de Murcia, le recordaron que podía proceder a la eventual clausura de la actividad.

    En cuanto al principio de "mínima intervención" que la recurrente estima vulnerado con la sentencia, no se puede estar más en desacuerdo con tal afirmación , en la medida que la contaminación acústica afecta a bienes sensibles relacionados con la salud de los ciudadanos y por tanto forma parte de los llamados bienes jurídicos difusos a los que el Cpenal presta especial atención .

    Se trata de delitos cuyo perjudicado/víctima puede carecer de rostro concreto, porque los perjudicados son la comunidad de ciudadanos como ocurre con los delitos medioambientales, urbanismo, los delitos contra el orden socioeconómico, derechos de los trabajadores y de los ciudadanos extranjeros, entre otros.

    Obviamente no se trata de acciones carentes de importancia sino que por el contrario la contaminación acústica ha sido objeto de expreso reconocimiento internacional --véase apartado D del f.jdco. cuarto de la sentencia casacional--, y en cuanto a la jurisprudencia, tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional y del TEDH nos remitimos a la cita que se ha efectuado en el f.jdco. tercero donde se estudia el motivo segundo del recurso de Ignacio .

    No hubo ninguna de las vulneraciones de los derechos constitucionales de la recurrente que se dice en el presente motivo.

    Existió prueba de cargo válidamente obtenida e incorporada al Plenario que fue suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, alcanzándose el axiomático canon de "certeza más allá de toda duda razonable" respecto de la inacción de la recurrente como alcaldesa de la localidad, lo que dio lugar al delito de prevaricación al que nos referiremos en el motivo siguiente.

    Por lo demás, la pena impuesta, aún con la modificación que se efectuará --ya lo anunciamos-- va a ser proporcionada a su culpable omisión, y en lo referente al principio de seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y derecho a la participación de la vida política, económica, cultural y social, es claro que ninguno de tales derechos quedan afectados con la condena , dándose cumplida explicación en la sentencia del porqué de la misma, lo que equivale a afirmar que el Tribunal de instancia concretó las razones que tuvo para arribar a la condena y sin que el hecho de que como consecuencia penal se le imponga en los términos declarados la inhabilitación especial para el desempeño de la función pública suponga tal violación, sino más bien la limitación temporal del desempeño de tales cargos públicos cuando, consecuencia lógica de la voluntaria inactividad que mantuvo con quebranto de específicos deberes de actuar para poner fin a la situación analizada, por lo que la privación del derecho al ejercicio de la función pública es la consecuencia lógica del quebrantamiento de los deberes que le eran exigibles.

    Procede la desestimación del motivo .

    Octavo.- El motivo segundo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicados los arts. 404 y 74-1º del Cpenal . Se efectúan dos denuncias .

    Se cuestiona, en primer lugar , la existencia del delito de prevaricación en la modalidad de omisión. Se alega en la argumentación del motivo que en los hechos probados no se acredita que la recurrente haya hecho dejación de sus obligaciones y que hubiese consentido, por omisión, el mantenimiento de los actos perturbadores y constitutivos de contaminación acústica, alegando que ella no ha dejado de adoptar decisiones correspondientes para poner fin a la situación.

    Como segunda denuncia cuestiona la existencia de la continuidad delictiva en relación al delito de prevaricación al no darse los elementos que vertebran tal continuidad, con las consecuencias penológicas correspondientes.

    Damos respuesta a ambas cuestiones .

    En relación a la existencia del delito de prevaricación administrativa, la propia recurrente analiza dicho delito en la argumentación del motivo, por lo que nos eximimos de la oportuna argumentación al respecto.

    Solo nos detendremos en la modalidad omisiva del delito de prevaricación administrativa , modalidad omisiva que es lo que se le imputa a la recurrente.

    Retenemos al respecto el siguiente párrafo del f.jdco. cuarto in fine (pág. 39 de la sentencia):

    "....Respecto a la Alcaldesa Sra. Fátima , que entró en 2003, exactamente igual, pues existen partes dados a ella por la Policía Municipal por ruidos, vibraciones y contaminación acústica en el Anexo B, folios 154, 156, 157, 158, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 196, 198, 199, 200, 201 y 202.

    Todos los informes de la Policía Local han sido ratificados ante el Tribunal en el acto del Juicio Oral.

    De igual modo la Alcaldesa Sra. Fátima tenía conocimiento de varias denuncias dirigidas por el Sr. Avelino a ella, obrantes en los folios 35, 36, 37 38, 39, 40, 41 y 42 del Tomo I de las actuaciones de Mula.

    La querella criminal se presenta el 14-4-2007 (folio 1 de las actuaciones) y hasta el 27-9-2007 no se dicta por la Alcaldesa Sra. Fátima un Decreto iniciando expediente sancionador (folio 152 del Anexo B), pero no se pone fin a la contaminación acústica. Item más, en los folios 263 a 269 del Tomo I de las actuaciones consta un escrito del querellante Sr. Avelino , de fecha 13-3-2008, exigiendo responsabilidad patrimonial al Ayuntamiento de Pliego, y lo único que hace es nombrar un Instructor al que le caduca el expediente. Ella no hace nada para poner fin al ruido y la contaminación acústica....".

    La jurisprudencia de esta Sala ha admitido la modalidad omisiva del delito de prevaricación administrativa. En tal sentido, la STS 1382/2002 de 17 de Julio declara lo siguiente:

    "....En relación a la posibilidad de prevaricación por omisión, es cuestión que si fue polémica, ha dejado de serlo en esta sede casacional a partir del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 30 de Junio de 1997 que en una reinterpretación del tipo penal, a la vista de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, viene a otorgar a los actos prescritos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa. Parece evidente que tanto se efectúa la conducta descrita en el tipo penal "....la autoridad... que...dictase resolución arbitraria...." de manera positiva, es decir dictando la resolución como no respondiendo a peticiones que legítimamente se le planteen y respecto de la que debe existir una resolución, pues esta, también se produce por la negativa a responder. En este sentido son numerosas las resoluciones de esta Sala que admiten la comisión por omisión de este delito -- SSTS 1880/94 de 29 de Octubre , 784/97 de 2 de Julio , 426/2000 de 18 de Marzo y 647/2002 de 16 de Abril , entre otras--.

    Como tal delito de infracción de un deber, este queda consumado en la doble modalidad de acción o comisión por omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad, y por tanto arbitraria, no se exige un efectivo daño a la cosa pública o servicio de que se trate en clave de alteración de la realidad, porque siempre existirá un daño no por inmaterial menos efectivo. Dicho daño está constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellas debe merecerle porque como custodios de la legalidad, son los primeros obligados, y esta quiebra puede producir efectos devastadores en la ciudadanía pues nada consolida más el Estado de Derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo con la Ley y que por tanto, el que se aparta de la norma recibe la adecuada sanción que restablece aquella confianza rota --en tal sentido STS 22 de Mayo de 2001 --....".

    En la sentencia que se comenta, la omisión de la Alcaldesa consistió en la reiterada negativa a no convocar la Comisión Especial de Investigación creada en el Pleno Municipal de 20 de Marzo de 1998 , Comisión que ella debía presidir.

    Esta cuestión ha sido abordada varias veces por la jurisprudencia de esta Sala sobre todo a partir del Pleno no Jurisdiccional de 30 de Junio de 1997 , que resolviendo discrepancias existentes al respecto, así lo entendió, se pronunció en el sentido de que la prevaricación recogida en el art. 404 Cpenal puede ser cometida por omisión .

    Otras sentencias han confirmado esta modalidad de la prevaricación administrativa, y así:

  11. La STS de 5 de Enero de 2001 declara que la decisión de no actuar supone una infracción de un deber activo, que constituye prevaricación por omisión.

  12. La STS 1093/2006 condenó como prevaricación por omisión la no convocatoria del Pleno Municipal que reiteradamente se le había solicitado.

  13. La STS 731/2012 que estima en lo referente al dictado de resolución prevaricadora, la omisión de resolución cuando existe la obligación de actuar por lo que la omisión de la misma viene a equivaler a una resolución presunta.

  14. La STS 787/2013 de 23 de Octubre reconoce que esta Sala ha admitido la prevaricación omisiva en aquellos casos concretos en los que era imperativo para el funcionario o autoridad concernida adoptar una resolución ya que su omisión equivale a una denegación.

    Resulta evidente que la recurrente que ostentaba el cargo de Alcaldesa de Pliego, pueblo de la Comunidad de Murcia de poco más de 4000 habitantes, recibió durante más de seis años los informes de la policía local así como las denuncias del perjudicado, manteniendo al respecto una actuación de total pasividad, no obstante tener competencias para la vigilancia y control de las actividades susceptibles de generar ruido, incluso llegando a desatender un informe del Órgano de Calidad Ambiental de la Comunidad Autónoma que le llegó a indicar que en uso de sus competencias podía acordar la clausura de la actividad causante del ruido.

    En definitiva, lo que está en juego es el principio de efectividad de las facultades de control de la Alcaldesa en relación al hecho enjuiciado, y debe de recordarse que tal principio de efectividad tiene una inequívoca naturaleza constitucional como se reconoce en el art. 9-2º de la Constitución , cuando se dice que:

    "....Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de la ..............sean efectivas. Remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación...." .

    Toda autoridad o funcionario, no solo debe comprender sino que tiene que comprometerse en poner fin a una situación antijurídica dentro de los límites de su competencia, como es lógico.

    Pues bien, las facultades de que dispone todo Alcalde, son para ejercerlas, removiendo los obstáculos correspondientes, lo que no efectuó ni el primer alcalde condenado y no recurrente, ni tampoco la actual recurrente, alcaldesa del municipio a partir del mes de Mayo de 2003, sin que el hecho de que ante la pasividad de la alcaldesa se presentase una demanda contencioso-administrativa contra el Ayuntamiento de responsabilidad patrimonial, pueda tener algún efecto enervador del delito que se comenta, pues la antijuridicidad de la omisión es cuestión que queda extramuros del control de la administración en sede de la jurisdicción contencioso administrativa .

    En conclusión, debemos rechazar la primera de las denuncias efectuadas en este motivo relativo a la inexistencia del delito de prevaricación.

    Una última observación .

    Se dice en el motivo que en el factum no consta descrita omisión alguna de sus deberes por parte de la recurrente. Textualmente en la pág. 8 del recurso se puede leer:

    "....Tras el atento examen de la muy extensa declaración de hechos probados de la sentencia, no se aprecia en ninguno de los pasajes que Dª Fátima haya adoptado o dejado de adoptar nunca ninguna decisión en relación con los hechos con plena consciencia...." .

    Basta una lectura, del hecho probado descrito en el apartado E) que lleva por significativo título "Actuación de los alcaldes de Pliego Luis Alberto e Fátima " para evidenciar lo contrario.

    Pasamos a la segunda denuncia efectuada dentro de este motivo relativo al cuestionamiento de la continuidad delictiva .

    En este aspecto, procede la estimación de la denuncia , ya que el delito de prevaricación por omisión se vertebra, por definición por una plural inactividad , de suerte que el delito se integra por una pluralidad de omisiones, por lo que se deberá efectuar la oportuna corrección jurídica en la segunda sentencia con trascendencia en el quantum de la pena a imponer, lo que allí se acordará.

    Procede la admisión parcial del motivo .

    Noveno.- El tercer motivo , por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba fundada en prueba documental ,que acreditaría --en su tesis-- la inadecuación de la condena.

    Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre otras STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril , 914/2010 de 26 de Octubre , 685/2013 de 24 de Septiembre y 875/2014 , entre otras--.

    1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

    2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados, ni tampoco las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia, que están en relación a ello es situación distinta por la inmediación de que dispuso y de la que carece esta Sala Casacional.

      Tampoco tienen naturaleza de documento casacional las diligencias de reconocimiento en rueda porque solo recogen las manifestaciones de quien las efectúa, que como tales son declaraciones personales --STS 574/2004-- ni el acta de los registros domiciliarios ni las comparecencias de agentes policiales que intervinieron en las mismas, unas y otras son manifestaciones de las personas concernidas -- STS 950/2006 --.

      También se pueden citar las SSTS 22/2000 ; 1553/2000 ; 335/2001 ; 284/2003 ; 196/2006 ; 766/2008 ; 195/2012 ; 365/2012 ; 545/2012 y entre las más recientes, 834/2014 y 875/2014 . De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

    3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

    4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

    5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

    6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

      A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo , 691/2012 de 25 de Septiembre , 444/2013 de 16 de Mayo , 464/2013 de 5 de Junio , la ya citada 685/2013 de 24 de Septiembre , 994/2013 de 23 de Diciembre , 418/2014 de 21 de Mayo y 875/2014 de 15 de Diciembre --.

      La recurrente a pesar del cauce casacional utilizado, se refiere a la vulneración del principio de presunción de inocencia y sin argumentación precisa y concreta se limita a afirmar que los miembros de la policía local no estaban capacitados, ni contaban con los medios necesarios para la comprobación, ni sabían manejar los aparatos, alegaciones que no dejan de sorprender cuando el Jefe de la Policía Municipal, viene a ser el propio Alcalde, al margen de que pueda existir otra persona con tal "nomen" .

      Se cita in genere al Doctor arquitecto, al Licenciado en Ciencias Medioambientales, a cinco técnicos del sonido y a un ingeniero de telecomunicaciones, respecto de los que se dice que la sentencia no hace referencia a las declaraciones de ellos, y se concluye afirmando que no vulneró la presunción de inocencia.

      El motivo, vista tal argumentación de acuerdo con la doctrina citada, debe ser rechazado .

      Décimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso de Ricardo dado el éxito de su recurso, así como las de la recurrente Fátima dado el éxito parcial del motivo segundo y del tercer recurrente Ignacio por la estimación parcial de su recurso, en concreto del motivo cuarto de los formalizados.

      FALLO

      Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente , a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Ignacio , Ricardo e Fátima , contra la sentencia de fecha 15 de Mayo de 2014 del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de los recursos.

      Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, con devolución de la causa a este último e interesando acuse de recibo.

      Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

      Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín

      Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro

      1574/2014

      Ponente Excmo. Sr. D.: Joaquín Giménez García

      Vista: 26/02/2015

      Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

      TRIBUNAL SUPREMO

      Sala de lo Penal

      SEGUNDA SENTENCIA Nº: 244/2015

      Excmos. Sres.:

      D. Joaquín Giménez García, D. Julián Sánchez Melgar, D. José Manuel Maza Martín, D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, D. Luciano Varela Castro

      En nombre del Rey

      La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

      SENTENCIA

      En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil quince.

      En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Mulas, Procedimiento Abreviado nº 1/2014, en relación a Fátima , Diputada de la Asamblea Regional de Murcia, por delitos de prevaricación y contra los recursos naturales y medio ambiente, así como de aquellas personas relacionadas con los hechos en que ha intervenido la aforada; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se mantienen los de la sentencia recurrida incluido el hecho probado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por los razonamientos incluidos en la sentencia casacional, en los fjdcos. quinto, sexto y octavo, debemos efectuar tres rectificaciones a la sentencia sometida al presente control casacional al haberse estimado en relación al recurrente Ignacio un error en la fijación de la pena a imponer por los delitos de contaminación acústica y delito de lesiones.

Igualmente en relación al recurrente Ricardo al haberse estimado la prescripción de los hechos que se le imputaban.

Del mismo modo, en relación a la recurrente Fátima respecto al delito de prevaricación que no es continuado, lo que supone un nuevo cálculo de las penas.

Efectuamos las correcciones correspondientes, llevando a cabo las nuevas individualizaciones judiciales.

Segundo.- En relación al recurrente Ignacio , el cálculo de la pena a efectuar, sancionando ambos delitos con la pena correspondiente al delito más grave, en su grado máximo, de acuerdo con la regla 2ª del art. 77 Cpenal , en su primer inciso supone efectuar las siguientes opciones:

  1. Opción de única pena , pena más grave de los dos cometidos por el recurrente: corresponde al delito medioambiental sancionado con penas de prisión (de seis meses a cuatro años), pena de multa (de ocho a veinticuatro meses) y pena de inhabilitación (de uno a tres años), todo ello referido al tipo delictivo en vigor al tiempo de la ejecución de los hechos .

    La mitad superior de las penas de tal delito están situadas en los siguientes tramos:

    Pena de prisión : de dos años, tres meses y un día a cuatro años.

    Pena de multa : de dieciséis meses y un día a veinticuatro meses.

    Pena de inhabilitación : de dos años y un día a tres años.

    Al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas con el valor de simple atenuante, de acuerdo con la regla primera del art. 66-1º Cpenal , procede la imposición de la pena en la mitad inferior, en consecuencia , procede -- procedería-- la individualización de la pena en el mínimo legal , es decir, los mínimos antes indicados, es decir:

    - Prisión de dos años, tres meses y un día .

    - Multa de dieciséis meses y un día .

    - Inhabilitación de dos años y un día .

  2. Opción de punición por separado , de acuerdo con la regla 2ª del art. 77 Cpenal en su inciso final .

    - Pena correspondiente al delito medioambiental con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas .

    - Pena de prisión mitad inferior : de seis meses a dos años y tres meses.

    - Pena de multa de ocho meses a dieciséis meses.

    - Pena de inhabilitación de un año a dos años.

    Individualización de las penas por tal delito (mínimo o imponible).

    - Pena de prisión : seis meses de prisión.

    - Pena de multa : ocho meses de multa.

    - Pena de inhabilitación : un año.

    Pena correspondiente al delito de lesiones del art. 147-1º Cpenal .

    Está sancionado con pena de prisión de seis meses a tres años. La mitad inferior por la concurrencia de las dilaciones abarca desde los seis meses hasta un año y nueve meses de prisión.

    Mínimo imponible: seis meses de prisión.

    La comparación de uno y otro cómputo es clara en el sentido de que le resulta al recurrente más beneficioso la penalización separada de ambos delitos.

    De acuerdo con ello, procedemos a individualizar judicialmente en este momento las penas a imponer por ambos delitos.

    En ambos concurre la atenuante de dilaciones que impone la aplicación de la pena en la mitad inferior, como ya se ha dicho, ahora bien dentro de esa mitad inferior, en atención a la gravedad del hecho y grado de culpabilidad evidenciado en la contumacia mantenida, estimamos proporcionada la imposición por el delito mediambiental las de: ocho meses de prisión, diez meses de multa con 10 euros de cuota y un año de inhabilitación .

    Por el delito de lesiones: ocho meses: ocho meses de prisión .

    La individualización de la pena que se ha dicho está situada en la mitad superior pero no en el mínimo legal , sino ligeramente superior en atención a la gravedad del hecho y al nivel de la culpabilidad del recurrente, como ya se ha dicho.

    Por el delito de lesiones , ocho meses de prisión.

    Tercero.- En relación al recurrente Ricardo se acuerda su absolución por prescripción .

    Cuarto.- En relación a la recurrente Fátima se le considera autora de un delito de prevaricación del art. 404 Cpenal sin continuidad , dicho delito está sancionado con pena de inhabilitación especial de siete a diez años , al eliminar la continuidad, le imponemos el mínimo legal de siete años de inhabilitación especial.

    Quinto.- De conformidad con el art. 903 LECriminal se extiende al condenado no recurrente Luis Alberto los efectos beneficiosos de la estimación parcial del recurso formalizado por Fátima , por lo que es condenado a la pena de siete años de inhabilitación especial.

FALLO

1 - Que debemos condenar y condenamos a Ignacio como autor de un delito contra el medio ambiente, y de un delito de lesiones con la concurrencia de la atenuante de dilaciones y las penas siguientes:

- Por el delito medioambiental ocho meses de prisión, diez meses de multa con cuota diaria de diez euros y un año de inhabilitación especial para la profesión u oficio relacionado con bar, cafetería o local abierto al público con música.

- Por el delito de lesiones la pena de ocho meses de prisión.

2 - Que debemos absolver y absolvemos por prescripción a Ricardo del delito del que se le condenó en la instancia.

3 - Que debemos condenar y condenamos a Fátima como autora de un delito de prevaricación administrativa, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones a la pena de siete años de inhabilitación para empleo o cargo público consistente en desempeño de funciones directivas, políticas o técnicas en cualquier Administración pública estatal, autonómica, local o europea, así como desempeñar cargos directivos o representativos en cualquier empresa pública o que esté participada por capital público.

Se condena al condenado no recurrente Luis Alberto en los mismos términos que a la anterior recurrente .

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

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VOTO PARTICULAR

FECHA: 22/04/2015

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON Julián Sánchez Melgar, A LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 22 DE ABRIL DE 2015, NÚMERO 244/2015, EN RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 1574/2014.

Con pleno respeto a la mayoría, y aunque estoy de acuerdo con la decisión tomada prácticamente en su conjunto, el único punto con el que discrepo es la desestimación del motivo segundo de la acusada Fátima , Alcaldesa de la localidad de Pliego, en cuanto considero que los hechos probados no pueden ser subsumidos en el delito de prevaricación en su modalidad de comisión por omisión, y menos en concepto de continuidad delictiva, pero este aspecto es correctamente corregido en la Sentencia mayoritaria.

En efecto, declara la sentencia recurrida dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que tal acusada, como Alcaldesa de dicha localidad, y aforada ante dicho Tribunal, no hizo nada ante las repetidas denuncias tanto de la parte querellante, como de la policía municipal, de modo que dictó una suerte de resolución -mediante su omisión reiterada- por la que se acordaba no perseguir la infracción ocasionada por la vulneración de la ordenanza municipal y normativa autonómica que regulan la emisión de ruidos en los establecimientos públicos de tal población.

En efecto, cuando se castiga el delito de prevaricación ha de dictarse una resolución arbitraria en asunto administrativo por autoridad o funcionario público a sabiendas de su injusticia.

Tal resolución administrativa es el resultado delictivo exigido por el tipo descrito en el art. 404 del Código Penal .

No existe en dicho caso, propiamente, delito de omisión formal o propia, pero se admite por la jurisprudencia la prevaricación por omisión impropia, o comisión por omisión, pero en supuestos excepcionales. Así se lee en la STS 787/2013, de 23 de abril , que ha de recordarse que la doctrina de esta Sala ha admitido la prevaricación omisiva en supuestos excepcionales ( SSTS de 2 de julio de 1997 , 9 de junio de 1998 , 426/2000 de 18 de marzo , 647/2002, de 16 de abril , y 1382/2012 , de 17 de julio, así como Acuerdo Plenario de 30 de junio de 1997), concretamente en aquellos casos especiales en que era imperativo para el funcionario dictar una resolución y en los que su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación, en la medida que la Ley 30/1992 de Régimen Administrativo Común equipara en supuestos específicos los actos presuntos a las resoluciones expresas.

A nuestro juicio, de los hechos probados no puede desprenderse -y menos con el rigor que se exige en toda sentencia condenatoria- que la acusada, la Alcaldesa Fátima , hubiera hecho dejación de sus funciones.

Hasta por tres veces los hechos probados o las afirmaciones que constan en la sentencia recurrida nos recuerdan que, lejos de inactuar, ordenó precisamente el máximo rigor en el cumplimiento de la ley, mandando la incoación de dos expedientes administrativos sancionadores que impidieran la continuación en la vulneración de la legalidad administrativa.

Y así:

  1. El 27-9-2007 y según certificado aportado por el secretario municipal, la alcaldesa dictó resolución por la que se acordaba incoar expediente sancionador por la medición (acústica) del 7 de septiembre del mismo año. (La sentencia recurrida señala que, no consta, sin embargo, incoado, ni tramitado, ni resuelto expediente alguno, pero no puede dejar de hacer notar que consta un certificado en tal sentido: se dictó la oportuna resolución por la recurrente para incoar un expediente sancionador).

  2. ) Otro en el año 2010: un expediente sancionador por ruido incoado, en concreto el número NUM009 , por la medición de ruidos de 6-1-2010, después de haberse presentado el procedimiento judicial contencioso administrativo incoado a raíz de una demanda que interpuso el Sr. Avelino , registrada con el n° 316/09 en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 5 de Murcia, nombrándose como instructor el 25-3-2010 al ingeniero municipal también acusado Genaro , nacido el NUM010 -51, D.N.I. n° NUM011 y sin antecedentes penales, quien tras su nombramiento como instructor del expediente sancionador se limitó a notificar la resolución de incoación al infractor y ya no practicó más actuaciones hasta el día de la fecha (y que fue absuelto en la sentencia recurrida).

  3. ) Un precinto del equipo musical, concretamente el producido el día 20 de marzo de 2007 (páginas 24 y 29 de la sentencia recurrida).

También se expone en la resultancia fáctica que no consta probado que la citada Alcaldesa y el Sr. Genaro actuaran de acuerdo para paralizar el expediente.

De tales aspectos fácticos no cabe sino concluir que la actitud de la acusada se tradujo en ordenar la incoación de dos expedientes sancionadores, y decretar igualmente el precinto del equipo musical (pues tal precinto se acuerda siendo la acusada Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Pliego), y por consiguiente habrá que considerar que las actuaciones llevadas a cabo en dicho periodo corresponden a su autoridad, y no al contrario, como parece deducirse de la Sentencia mayoritaria.

En efecto, no puede mantenerse que cuando consta una actuación tendente a restaurar el orden jurídico perturbado por parte de los funcionarios municipales, la iniciativa corresponde exclusivamente a éstos, y no a la autoridad que es quien ostenta la jefatura y responsabilidad de la gestión administrativa del Ayuntamiento. Por el contrario, cuando la Alcaldesa ordena la incoación de dos expedientes sancionadores, parece que se diera a entender que el resultado de su tramitación corresponda a tal autoridad y no a los servicios jurídicos a quienes se ordena dar su impulso. En otras palabras, si los funcionarios municipales actúan, la Alcaldesa, que ostenta su jefatura, omite su función de gestión y control municipal. Pero si ordena la incoación de dos expedientes sancionadores y decreta el precinto del equipo musical, se produce la mayor de las inacciones de su autoridad.

En consecuencia, a mi juicio, no puede apreciarse la inactividad exigida que pudiera amparar un resultado omisivo que caracterice la comisión por su parte de un delito de prevaricación administrativa. No se trata aquí de llevar a cabo un juicio sobre la legalidad administrativa de su función, sino declarar, en su caso, la absoluta inactividad de la Alcaldesa, para neutralizar los ruidos que se producían en el pub objeto de atención medioambiental, lo que podría generar la conculcación delictiva acusada.

Pero con tales tres actuaciones, es decir, dos expedientes sancionadores y un precinto de los equipos musicales del bar, no puede mantenerse, a mi juicio, una condena por prevaricación. El Derecho penal debe regirse por el principio de mínima intervención. Máxime en esta materia en donde el desbordamiento de la legalidad administrativa pueda ocasionar un comportamiento penal. Únicamente cuando la ilegalidad de la resolución sea patente, y la arbitrariedad manifiesta, podemos hacer entrar al Derecho penal a juzgar actuaciones administrativas cuyo control judicial ordinariamente no nos pertenece. Máxima cautela, pues, en este ámbito. Si, como aquí acontece, no existe resolución administrativa que pueda ser comparada con el ordenamiento jurídico, mayor precaución todavía. Y si, como a nuestro juicio ocurre, lo omisivo se trastoca en positivo, la atención debe comportar la puesta en marcha de todas las alarmas para no conculcar principios fundamentales del Derecho penal.

Y es que, como decimos, aquí no se trata de juzgar si fueron muchas o pocas las intervenciones de los funcionarios municipales, a las órdenes de la acusada. Se trata de declarar que la omisión de Fátima fue la detonante de una especie de resolución de falta de persecución de los ruidos que se producían en el citado establecimiento público, lo que se hubo de generar, a juicio de la mayoría, por la abstención generalizada de la Alcaldesa. Como esto no fue así, malamente se puede haber cometido el delito imputado.

Por ello, no podemos estar de acuerdo con las expresiones de "total pasividad" o "inacción de la recurrente" que se dejan expuestas en la Sentencia de la mayoría.

En definitiva, no creemos que quien actúa pueda ser condenado por delito de prevaricación en comisión por omisión. Por ello, la acusada Fátima debió ser, a mi juicio, absuelta.

Fdo.: Julián Sánchez Melgar.

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.