ATS, 30 de Abril de 2015

La Procuradora Dña. Patricia Rosh Iglesias, en nombre de D. Carlos Victorino , DON Hernan Vicente y D. Gerardo Arcadio , recurrentes en Rº de Casación nº 10828-2014 , en fecha 6-3-2015 , presentó escrito interponiendo incidente de nulidad , contra la sentencia de esta Sala nº 95/2015, de fecha diecinueve de febrero , que resolvió tal recurso, alegando como motivo : Primero y único: Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 CE , en relación con el art. 24º.1 LOPJ .

La sentencia de casación le fue notificada a la parte instante, en fecha 2-3-2015.

Por diligencia de ordenación de 10-4-2015, se tuvo por presentado el referido escrito, acordando pasar las actuaciones al Magistrado ponente a los efectos prevenidos en el art. 241 de la LOPJ , quien resolvió a favor de la admisión a trámite del incidente, para lo que por diligencia de ordenación de 15-4-2015 se dio traslado a las partes por cinco días para que formularan por escrito las alegaciones pertinentes y ello se llevó a cabo por el Ministerio Fiscal , oponiéndose a lo interesado por el instante, mediante escrito de fecha 20-4-2015. Y mediante escritos presentados en fecha 22-4-2015, por el Procurador D. Joaquín Pérez de Rada en la representación de D. Carmelo Victorio y en la representación de D. Secundino German , se manifestó la respectiva adhesión al incidente de nulidad; el cual se tuvo por presentado por diligencia de ordenación de 29-4-2015, en la que se dispuso unirlos al rollo, tener por decaídos en el trámite conferido a los legales representantes de D. Jacinto Enrique , D. Torcuato Nicolas , DÑA. Eufrasia Trinidad y D. Jacobo Narciso el pase de las actuaciones al ponente a los efectos prevenidos en el art 241 LOPJ .

Y siendo de aplicación los siguientes:

Conforme al artículo 241 LOPJ , no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución (Art 14 y Sección 1 ª del Capítulo Segundo del T. I), siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Será competente para conocer de este incidente el mismo juzgado o tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de 20 días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Si se desestimara la solicitud de nulidad, se condenará, por medio de auto al solicitante en todas las costas del incidente, y en caso de que el juzgado o tribunal entienda que se promovió con temeridad, le impondrá además, una multa de 90 a 600 euros. Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno.

Por lo que a nuestro caso concierne, los promotores del incidente, interesan -con cita de los elementos probatorios que seleccionan- que se decrete la nulidad de la sentencia de casación y que se determine que los citados imputados no son integrantes de "organización criminal", al no concurrir los elementos objetivos y subjetivos del tipo agravado del art. 369 bis del CP ., ya que en todo caso se limitaron a ejecutar una acción coyuntural y aislada y esta cuestión, que ya fue planteada por la Defensa ante la Audiencia y en el recurso de casación, fue finalmente desestimada con una argumentación que no es congruente, por omisión, con las alegaciones vertidas por la Defensa.

De la lectura del escrito instando la nulidad se observa que los motivos que señala el solicitante son los mismos utilizados en el recurso de casación contra la sentencia dictada en primera instancia por la AN, motivos que fueron estudiados y rechazados por la sentencia dictada en casación, en cuyo fundamento jurídico segundo (fº 32 a 35), se analiza el motivo de impugnación, por infracción de ley, que se formula.

Así la sentencia de casación, en contestación al referido motivo expuso que: "Ateniéndonos al relato histórico de la sentencia, la participación del recurrente se deduce de las afirmaciones contenidas en ella. Así se dice que el acusado, junto con otros individuos que relaciona, formaban parte integrante durante los meses que transcurren, de Noviembre de 2011 hasta el 11 de Marzo de 2012, de una red estructurada dedicada a introducir en territorio español una considerable partida de hachís para su posterior distribución; substrato fáctico que permite calificar que el recurrente estaba integrado en el grupo y realizaba las tareas propias que le encomendaron, ofreciendo los medios idóneos para alcanzar el fin de difundir la droga con una clara exposición de tareas a distribuir entre los numerosos partícipes. Afirmación fáctica que, debiendo respetarse íntegramente, es la que la Sala tiene en consideración para declarar la existencia de "Organización" compuesta por varias personas entre las que se halla el recurrente, que es el que adopta las decisiones con la importante colaboración de Martin Victoriano y Secundino German y parte de los integrantes que han sido enjuiciados; y así decide comprar una embarcación y ordena remodelarla, incluyendo en su estructura un doble fondo que sirva a los fines pretendidos, mientras Martin Victoriano alquila una nave industrial en Vera y compra en Jerez un Mitsubishi bajo la titularidad del también acusado Torcuato Nicolas encargado de remolcar la embarcación hasta el puerto elegido, Villaricos (Almería).

4. Secundino German pone a disposición de la organización sus propiedades y así permite que la remodelación de la embarcación, que luego se utilizaría en el alijo, sea trasladada desde una nave de Gerardo Arcadio hasta la suya de Lebrija en la que, el también acusado Carmelo Victorio realiza las funciones de mecánico, habilitando un espacio natural bajo los mandos de control de la embarcación debidamente disimulado, mediante la construcción de una tapa que permita ocultar la droga.

   Consiguientemente, no sólo participa el recurrente en la organización sino que planifica con Martin Victoriano toda la intendencia, incluido hacerse con la embarcación, su remodelación, el almacén donde guardarla y preparar el resto de la operación. Estas circunstancias esenciales llevan al Tribunal a aplicarle la consideración de jefe de la organización. En efecto, con las personas de su entorno se ocupa de ejecutar las actividades de logística encaminadas al transporte, alijo y depósito provisional de la droga lo que equivale a liderar las operaciones de tráfico que se han relatado y que conlleva un más grave reproche penal.

5. Respecto de Hernan Vicente , los hechos probados describen como el 9 de Marzo es conducido a Vera por Carlos Victorino y se reúnen con Martin Victoriano , Torcuato Nicolas y Secundino German , examinan el vehículo remolque y la embarcación, instruyendo éste a Hernan Vicente sobre cómo aproximar el vehículo a la rampa para permitir la botadura de la embarcación en el puerto de Villaricos, lo que se lleva a cabo el día 11; y, realizada la botadura de la embarcación marca Neuvisa, Torcuato Nicolas y Hernan Vicente se alejan mar adentro embarcados en ella, hasta que regresan al puerto, y procede Hernan Vicente con ayuda de Torcuato Nicolas y Secundino German , a colocar la embarcación sobre el remolque.

   Queda perfectamente descrito el tipo penal de organización aplicado habida cuenta la coordinación con suficiente consistencia y persistencia de personas y medios de manera útil para conseguir el fin perseguido, y que se prolonga en un período de tiempo de más de seis meses.

   La resolución desglosa en " el factum" las funciones de cooperación que desarrollan cada uno de sus componentes y que encajan en el tipo agravado de organización que se ha calificado. Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado".

   A ello hay que añadir que en el fundamento jurídico decimocuarto (fº 52 y ss) de la sentencia de casación , en relación con el motivo similar formulado por D. Secundino German , se añade que:

   Ciertamente, la sentencia de instancia inicia su factum narrando que. "Como consecuencia de las investigaciones realizadas en la costa gaditana y adyacentes, de forma conjunta por parte de la Guardia Civil y Vigilancia Aduanera, para la represión de la introducción del hachís procedente de Marruecos, durante 2011, se tuvo conocimiento de la actuación de un grupo de personas que, de forma organizada, llevaban a cabo las gestiones pertinentes a tal motivo."

   Tras de lo cual, señala en su fundamento jurídico tercero que: " Secundino German ...declaró a su defensa...que ... Gerardo Arcadio le propuso un trabajo por el que iba a cobrar 6.000 euros , consistente en vigilar el paseo marítimo. Igualmente, reconoció que Gerardo Arcadio le pidió si podía dejar una embarcación, en su nave de Lebrija , donde él guardaba la maquinaria propia del campo, porque tenía una vía de agua y la quería arreglar y no disponía de un lugar apropiado para repararla; por tal motivo, supo y conoció que el encargado de desmontar y arreglar la embarcación era Carmelo Victorio pero, añadió, como quiera que su hijo, Jacobo Narciso , no estuviera de acuerdo con que la embarcación permaneciera en la nave para ser arreglada, porque le quitaba espacio para el tractor, la colocaron al final de la nave y, una vez reparada, debido a que su hijo tiene carnet para poder conducir un vehículo con remolque, la trasladó hasta la nave de Vera, sin percibir ninguna remuneración, precisando que en el trayecto hacia Vera, la Guardia Civil paró a su hijo y al pedirle la documentación del remolque se comprobó que no tenía seguro y les multaron Igualmente, declaró que cuando llegaron a Vera estuvieron buscando una cerradura para la nave alquilada ya que Gerardo Arcadio no quería que nadie tuviera llaves y, como no la encontró, le encargó a su hija que comprara una como la que tenían en la nave de Lebrija, y también un toldo (coy) para tapar la embarcación, de forma tal que adquiridos ambos efectos por su hija, se puso en contacto con Carlos Victorino para que fuera a buscarlos y los trajera a Vera."

   Y la sentencia recurrida igualmente precisa que: "Del conjunto de las declaraciones prestadas por los acusados en el juicio se deduce, siguiendo las reglas de la lógica humana acorde con los hechos relatados por los anteriores que, Gerardo Arcadio , antes de dar inicio a la operación objeto de acusación, encargó a Martin Victoriano la misión de trasladar hasta diversos puertos deportivos una serie de embarcaciones, similares a las de autos, actuando así de forma semejante a la de autos, con objeto de comprobar si el sistema de utilizar ese tipo de embarcaciones daba resultado y si había o no vigilancia policial; de modo que, comprobada la presencia policial, decidió llevar a cabo la misma operación que aquellas otras embarcaciones, pero cambiando el puerto de salida que no sería el de Sancti Petri, sino otro muy distante, en concreto, en la localidad almeriense de Villaricos , muy próxima a Vera, para lo cual, se volvió a servir de Martin Victoriano para alquilar una nave industrial en Vera, adquirir un vehículo todo terreno con remolque y una embarcación que puso, ambos, a nombre de Torcuato Nicolas y sirviéndose de Secundino German y familia , utilizó su nave para depositar la embarcación adquirida, encargándose Carmelo Victorio de su manipulación, tras lo cual fue trasladada por su hijo y guardada en la nave de Vera . Versiones que han sido adveradas, si quiera sea parcialmente, por las prestadas por Secundino German , y sus dos hijos, en el sentido de reconocer que el primero de ellos permitió a Gerardo Arcadio la utilización de la nave de Lebrija para depositar la embarcación con objeto de que Carmelo Victorio la arreglara, tras lo cual su hijo y Martin Victoriano la trasladaron a la nave de Vera, regresando acto seguido; añadiendo el hecho de que encargara a su hija la compra de una cerradura y un toldo. Igualmente, resultó ratificada por Carmelo Victorio en lo referente a arreglar la embarcación en la nave de Lebrija por encargo de Gerardo Arcadio de quien recibió una llave de la nave."

   Finalmente, debemos destacar que la resolución del tribunal de instancia, tras citar acertadamente otros precedentes jurisprudenciales, añade que: "resulta interesante para el caso tener en cuenta las palabras de la sentencia número 1035/2013 , que a los efectos de precisar el concepto de organización indica que no es preciso que ésta se halle provista de medios muy sofisticados de comunicación y transporte, pero sí debe operar con un baremo intermedio que imponga la exigencia de unos medios de cierta entidad, aunque no sean sofisticados, con el fin de que la organización alcance una capacidad delictiva superior a la que tendría un grupo criminal o un mero supuesto de coautoría.

   Trasladando los requisitos legales y las precisiones jurisprudenciales al presente supuesto, se desprende no sólo la existencia de una serie de cometidos repartidos entre sus integrantes, sino la estabilidad del trabajo desarrollado en equipo durante varios meses, y la persecución del fin delictivo que constituye el objeto de las presentes actuaciones.

   Así, de las pruebas practicadas se deduce la estructura exigida por el citado tipo penal en el que las decisiones son adoptadas por Gerardo Arcadio , que cuenta con dos colaboradores. Uno de ellos, es observado desde el principio por la fuerza actuante, se trata de Martin Victoriano , que gestiona cuantos encargos le encomienda y, otro que es Secundino German en el que su forma de coadyuvar no es tanto haciendo gestiones, sino poniendo infraestructuras, medios, vehículos, propiedades e incluso hijos, al servicio del fin delictivo pretendido. El resto de los integrantes del grupo llevan a cabo funciones diversas pero más concretas, sin duda de menor complejidad; de ahí que proceda, si quiera sea brevemente, desglosar las funciones que a tenor de los hechos probados despliega cada uno de los componentes."

   Finalmente hay que señalar que con relación al motivo tercero de D. Carmelo Victorio , en el fundamento jurídico octavo de la sentencia casacional (fº 46 y 47)se hizo constar que:

   "Coincidiendo con el motivo segundo de los recursos de Gerardo Arcadio y Hernan Vicente , nos remitimos a lo allí dicho para su impugnación. Todas las pruebas -declaraciones de imputados y testimonios de los funcionarios del S.V.A- acreditan el preponderante papel del recurrente en la organización en tanto que por su profesión de mecánico de barcos le sitúan en la trama criminal, con una participación consciente en orden a preparar la embarcación para la operación del alijo programado".

La motivación requiere para el Tribunal de casación, según el tipo de motivo que se vehicule, la obligación de explicitar los elementos fácticos y jurídicos, en virtud de los cuales se produce la aceptación o rechazo de las alegaciones efectuadas por la parte.

El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente ( STC núm. 258/2007 ). A las partes asiste el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los órganos jurisdiccionales de forma expresa y motivada o, excepcionalmente, de forma tácita, pero resultante de manera evidente del contenido de la resolución judicial. En relación a los aspectos fácticos de la sentencia penal, es preciso que los hechos que se declaran probados vengan unidos a una explicación comprensible de la forma en que el Tribunal ha valorado la prueba y del camino seguido desde ésta hasta aquellos. Esto no quiere decir que el Tribunal deba pronunciarse expresamente acerca de cualquier aspecto de los hechos que las partes hayan alegado, pues solo debe hacerlo respecto de aquellos que resulten relevantes a los efectos de la aplicación de la ley penal. Tampoco es precisa una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones, siempre que el Tribunal resuelva sobre las pretensiones de las partes (Cfr STS 8-12-2008, nº 907/2008 ; 18-12-2008, nº 907/2008 ).

Como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "la CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, ( SSTC. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 ), han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 , dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento.

Ante este tipo de alegaciones, se hace necesario, pues, verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

En definitiva, la lectura de la sentencia de casación que nos ocupa permite conocer por qué se han desestimado los motivos de los tres recurrentes instantes de la nulidad, y por qué se han estimado los motivos de otros, no pudiendo sostenerse -como apunta el Ministerio Fiscal- que el alegato de los primeros no hubiere recibido respuesta. En realidad, las quejas de la parte promotora no hacen sino reproducir esencialmente las que se hicieron respecto de la sentencia de instancia. La de este Tribunal, ciertamente llegó a conclusiones distintas a las pretendidas por los recurrentes y ahora instantes del incidente, y salió al paso de sus objeciones, rechazando expresamente sus pretensiones. Se contestó, por tanto, oportuna y adecuadamente, y en modo alguno se vulneró, el derecho a la tutela judicial efectiva , que causa efectiva indefensión, y a un proceso con todas las garantías con interdicción de la arbitrariedad, ni ningún otro de los derechos fundamentales que autorizan el planteamiento del incidente.

Conforme al art 241.2 LOPJ , desestimada la solicitud de nulidad, se condena a los solicitantes en todas las costas del incidente, no apreciándose la temeridad que autorizaría la imposición de la multa igualmente prevista.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.