STS, 25 de Marzo de 2015

Por la representación de SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS DE GALICIA, SINDICATO CIG y SINDICATO UGT, se presentó demanda de DESPIDO COLECTIVO, de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que: "estime la presente demanda, por la que se declare la nulidad de la decisión extintiva empresarial, o subsidiariamente se proceda a la declaración de la misma como no ajustada a Derecho".

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

Con fecha 9 de mayo de 2014 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por los Sindicatos Comisiones Obreras, Confederación Sindical Galega y Unión General de Trabajadores, contra la empresa Elaborados Metálicos Emesa S.L., declaramos ajustada a derecho la decisión de todos los pedimentos contenidos en aquella".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º.- En fecha 31/01/2014, se presentó a instancia, de los Sindicatos Comisiones Obreras, Confederación Sindical Galega y Unión General de Trabajadores, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, demanda de Despido Colectivo, frente a la empresa Elaborados Metálicos Emesa S.L, al amparo del art 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que se dictara sentencia estimatoria de la demanda, por la que se declare la nulidad de la decisión extintiva empresarial, o subsidiariamente se proceda a la declaración de la misma como no ajustada a derecho.

2. - La empresa demandada, comunica en fecha 15 de noviembre de 2013, al Comité de Empresa, su intención de promover un procedimiento mixto de Despido Colectivo y Regulación Temporal de Empleo, emplazando a la representación de los trabajadores para que en el plazo de 7 días procedan a designar su Comisión negociadora. Posteriormente, el día 22-11-13 se convoca a los trabajadores convocándolos para el día 25-11-2013 a fin de hacer entrega de la documentación del expediente, constituir la mesa de negociación y apertura del período de consultas.

3. - El día 25-11-2013 se levanta acta de constitución de la mesa de negociación y apertura del período de consultas para el proceso de despido colectivo y de regulación temporal de empleo.

   Así la empresa entregó una comunicación por la que la representación de la empresa comunica por escrito y para su recepción al secretario y presidente del comité, el número de trabajadores afectados (46) por el ERE, y se aplicaría entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2014 y por el ERTE, expediente de regulación temporal de empleo, que afectaría a 59 operarios y se aplicaría entre el 1 de enero de 2014 y el 30 de junio de 2015). Si bien en el inicio de la reunión, se notificó que el número de trabajadores afectados por el ERE ascendía a 30. Al día siguiente 26 de noviembre, se comunicó al comité que por error en la memoria explicativa, constaba el número de 30 cuando debía referirse a 46.

   Se especificaban las causas del despido colectivo como productivas, económicas y organizativas (remitiéndose en cuanto a su detalle y concreción a la Memoria que se adjuntaba).

   Se solicitaba informe a los representantes de los trabajadores sobre el presente proceso en cumplimiento de lo establecido en el art. 65.5 del ET .

   Se proponía del calendario de reuniones.

   El día 25 de noviembre una vez constituida la mesa de negociación se entregó un documento al comité en el que se hacia constar que. " ...Por lo expuesto tal como es preceptivo procedemos en este acto a:

   -solicitar informe de los representantes de los trabajadores sobre el presente proceso que deberían de emitir en el plazo de 15 días, dando cumplimiento de este modo a lo establecido en el art. 64.5 del Estatuto de los Trabajadores ....."

   Y en el acta de dicha reunión se hace constar que: ".... En la presente reunión se hace entrega de la documentación preceptiva para este proceso. La misma aparece detallada en la comunicación que se hace entrega al Comité en esta misma fecha y que es la siguiente:

   Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido colectivo y por el expediente de regulación temporal de empleo.

   Número y clasificación profesional del último año.

   Memoria Explicativa de las Causas, a la que se adjuntaban como anexos:

   - Anexo I: Censo distribución de plantilla de Emesa por secciones a 1 noviembre de 2013.

   - Anexo II: Criterios seguidos para determinar el personal que estará afectado por los despidos colectivos y el expediente de regulación temporal de empleo.

   - Anexo III: Cuentas anuales de la Empresa Elaborados Metálicos Emesa, S.L: Cuentas Anuales 2011; Cuentas Anuales 2012; Balance Provisional de Cuentas a 30 Septiembre 2013. Estimación de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias 2013 y 2014.

   - Anexo IV: Cuentas anuales del Grupo IsoluxCorsán, S.A. Cuentas Anuales del 2011. Cuentas Anuales 2012.

   - Anexo V: Informe Técnico AT CONSULTORES: "INFORME DE EVALUACIÓN Y ANÁLISIS DE NECESIDADES."

   Por el comité de empresa se firmó el recibí de dicha documentación.

4. - En el acta de la reunión celebrada en fecha 29 de noviembre de 2013, se hace contar lo siguiente :

   "..... Comienza la reunión tomando la palabra la Dirección de la Empresa que pregunta si la Parte Social quiere hacer algún comentario con respecto a la documentación que se les ha entregado.

   La Parte Social contesta que entiende que la documentación está incompleta y consideran que se les debe de aportar la siguiente:

   - Relación de altas y bajas del último año

   - Nivel de empleo medio del último año.

   - Plan de acompañamiento social

   - Plan de recolocación externa al considerar la parte social que hay más de 50 despidos,

   - Explicación de las acciones de la Empresa respecto a la obligatoriedad de aplicación de Convenio Especial con la Seguridad Social para trabajadores mayores de 55 años.

   -Número y clasificación profesional del personal afectado por ERE y ERTE: entienden que la clasificación entregada es incompleta y que debería de figurar los puestos y categorías.

   La Empresa contesta que se ha utilizado el modelo oficial de la Consellería de Traballo y Seguridad Social.

   - Mayor concreción y detalle de los días de suspensión por ERTE, tanto por, períodos como por categorías,

   - Cuentas consolidadas del Grupo IsoluxCorsán y Sociedades Dependientes del ejercicio 2012, Así como cuentas provisionales completas del ejercicio 2013,

   - Mayor concreción de los criterios que se han seguido para la estimación que consta en las páginas 43 a 45 de la Memoria Explicativa.

   - Carga de trabajo actual así como obras adjudicadas pendientes de ejecutar similares a las que realiza Emesa, tanto adjudicadas a otras empresas del grupo, como subcontratadas o empresas ajenas al grupo.

5. - La reunión señalada para el día 4 de diciembre de 2013 , no tuvo lugar por haberse plantado la parte social, y desconvocado la reunión, por retraso de la parte empresarial.

   En el acta de la reunión celebrada en fecha 9 de diciembre de 2013 se hace constar lo siguiente: "...... Comienza la reunión preguntando nuevamente la Empresa si están de acuerdo con la documentación que se les ha entregado. Responde el Comité que a su entender siguen faltando los siguientes puntos:

   Categorías, DNI y motivos de las altas y bajas entregadas, de acuerdo con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, la Parte Social considera que todas estas bajas deben de tenerse en cuenta y que la Empresa debe de presentar un Plan de Recolocación Externo ya que afectaría a más de 50 trabajadores.

   La Empresa considera que no computan y que en el presente proceso se ha obrado legalmente.

   - La Parte Social comunica que considera insuficiente el Plan de Acompañamiento Social

   La Empresa manifiesta que ese Plan es una propuesta inicial y que debe de ser objeto de negociación para su mejora en este proceso.

   - Solicitan que se aporte el Convenio Especial con la Seguridad Social para los despidos de trabajadores mayores de 55 años. La Empresa manifiesta que en caso de haber despidos que afecten a trabajadores de este colectivo se firmará un Convenio Especial con la Seguridad Social tal como está establecido legalmente.

   El comité considera que la Empresa sigue incumpliendo la documentación y clasificación profesional de personal afectado por ERE/ERTE. La Empresa manifiesta que se cumple con lo establecido legalmente y muestra su disposición para que de forma inmediata entregue la relación de trabajadores afectados por ERE/ERTE,

   Solicitan nuevamente la carga de trabajo del Grupo IsoluxCorsán relacionada con la actividad de Emesa.

   La Empresa contesta que la entrega en esta misma reunión.

   En las cuentas de Emesa de los años 2011 y 2012 quieren que se aclare cuáles son los clientes que han dado lugar a un aumento en la partida "Otros Costes de Explotación".

   Solicitan una copia de las valoraciones de los trabajadores que han realizado los responsables de los mismos. Por parte de la Empresa se contesta que a efectos de mantener la confidencialidad del personal afectado por ERE/ERTE se entregará la estructura sobre los parámetros utilizados para dicha valoración.

6. - En el acta de la reunión celebrada en fecha 16 de diciembre de 2013 se hace constar lo siguiente:

   "......Comienza la reunión entregando la Empresa la documentación solicitada de las horas extras que se realizaron en el mes de noviembre y las declaraciones de IVA de los 9 primeros meses del año 2013.

   La Empresa, contestando a la petición realizada por el Comité en la última acta, comunica que en la partida de "Otros Costes de Explotación del año 2012" se anotaron por exigencia de los auditores las siguientes provisiones:

   417.195 € por previsión de arbitraje de Suzlon

   683.000 € de provisión de Fhurlander-

   5.400.000 € de provisión de OHL.

   La parte social considera que sigue siendo incompleta (la documentación) en los siguientes apartados:

   Altas y bajas del año 2013 tal como se ha solicitado.

   La Empresa ha solicitado a la parte social que especifique en que precepto legal se basa esta solicitud, a lo que no se ha contestado. No obstante se facilitará dicha información en la siguiente reunión.

   - Aplicación del convenio especial con la Seguridad Social para mayores de 55 años. La Empresa ratifica que en caso de que haya personal mayor de 55 años afectado por los despidos colectivos se realizará el abono del convenio especial con la Seguridad Social que proceda legalmente.

   - Copia de los criterios de selección del personal afectado.

   - Reiteran la solicitud de información acerca del cambio de condiciones del préstamo participativo al pasar de corto a largo plazo. La Empresa reitera que se debe a la cesión por parte de GIC a Isolux Ingeniería de dicho préstamo, transformándose en participativo con el consiguiente cambio de las condiciones del mismo. No obstante la Empresa se compromete a solicitar más información sobre el mismo.

   Considera insuficiente el detalle aportado con respecto a la partida de otros costes de explotación y solicitan que se aporte en que se fundamentan dichas provisiones. La Empresa contesta que consultará si puede aportar algún documento que fundamente dichas provisiones .

   Se vuelven a tratar varios aspectos del Plan de Acompañamiento Social.....

   La Empresa confirma, tal como dijo en la última reunión, que ha aceptado una reducción de la duración del ERTE hasta 1 año........"

7. - En el acta de la reunión celebrada en fecha 18 de diciembre de 2013, se hace constar lo siguiente: Comienza la reunión con la revisión y firma del acta de la reunión anterior.

   ".....La Empresa hace entrega de la relación de altas y bajas del año 2013, que ya había sido entregada con anterioridad, incluyendo a petición de la parte social las causas de las bajas.

   La parte social sigue demandando que se entregue la documentación solicitada en reuniones anteriores, y que a día de hoy aun no fue entregada.

   La Empresa hace una nueva oferta en los siguientes aspectos:...."

8. - En el acta de la reunión celebrada en fecha 20 de diciembre de 2013 se hace constar lo siguiente:

   ".....Comienza la reunión haciendo entrega la Empresa de la documentación que había solicitado la parte social:

   Mayor información sobre las provisiones de los costes de explotación de la cuenta de resultados de Emesa.

   Mayor información sobre el préstamo participativo al pasar éste de corto a largo plazo.

   Mayor información sobre los criterios que se han tenido en cuenta para la afectación de los trabajadores al despido colectivo y ERTE.

   La parte social manifiesta que en ningún momento ha formado parte de la elaboración de los mismos......"

9. - En la reunión de 20/12/2013, la empresa ofreció reducir los despidos pasando de 46 a 30, e incrementar la indemnización por despido hasta 29 días por año trabajado, con un máximo de 16 mensualidades.

   Finalizado sin acuerdo el período de consultas (después de 6 reuniones, con acta de desacuerdo) la empresa en fecha 30-12-2013 comunica a la representación de los trabajadores la decisión de proceder al despido colectivo de 46 trabajadores con una indemnización de 20 días por año con el máximo de 12 mensualidades junto con la suspensión de contratos de trabajo que afectan a un total de 59 trabajadores durante 12 meses -del 13 de enero al 12 de diciembre de 2014; la relación de los 46 trabajadores que fueron objeto del despido, se contiene en el hecho tercero de la demanda que se da aquí por reproducido.

10. - En la memoria explicativa que la empresa remitió a la representación legal de los trabajadores se hace constar entre otras cosas en esencia lo siguiente:

    La empresa ELABORADOS METÁLICOS EMESA S.L es una sociedad que se constituyó en el año 1958 en la ciudad de A Coruña; en el año 1999 se integra en el Grupo Isolux, que a su vez en el año 2004 se fusiona con la empresa de construcción Corsán-Corvían dando lugar al Grupo Isolux-Corsán. En el año 2004 abandona sus instalaciones de A Coruña y se traslada al Polígono Industrial de Coirós. En fecha 23-6-2008 se constituye jurídicamente como Sociedad Limitada Unipersonal con su nombre actual de ELABORADOS METÁLICOS EMESA SL, siendo su único accionista ISOLUX INGENIERÍA SA, estando integrada, como se dijo, en el Grupo Isolux-Corsan SA, no poseyendo ELABORADOS METÁLICOS EMESA ninguna participación accionarial en las otras sociedades del Grupo Isolux-Corsan.

    Su actividad principal es la ingeniería, fabricación y montaje de estructuras metálicas singulares (puentes, edificios, plantas industriales) y la fabricación de torres eólicas. Hasta el año 2009 la actividad de fabricación de torres eólicas suponía aproximadamente un 70% de su cifra de negocio y la de ingeniería, fabricación y montaje de estructuras singulares un 30%, siendo de destacar que ninguna de las empresas que comprenden el Grupo IsoluxCorsán realiza una actividad empresarial análoga o idéntica a la desarrollada por ELABORADOS METÁLICAS EMESA SLU.

    A partir del año 2009, debido al desplome del mercado de componentes eólicos (que motivó la paralización total de la actividad de fabricación de torres eólicas - que suponía el 70% de la actividad de la empresa-) y a la crisis del sector del metal (que redujo la adjudicación de obras públicas y privadas) la empresa entró en una situación de graves crisis y de falta de actividad, que le obligó a realizar, en el período de noviembre de 2009 a enero de 2012, tres expedientes de regulación temporal de empleo y un expediente de extinción parcial de empleo conjuntamente con otro de carácter temporal:

    - 1º ERE (temporal) de 9 meses de duración (23-11-2009 al 22-7-2010).

    - 2º ERE (temporal) de 8 meses de duración (27-7-2010 al 22-3-2011)

    - 3º ERE (extintivo -con la extinción de 86 puestos de trabajo-y temporal - de 6 meses de duración ( 23-3-2011 al 22-9-2011)

    - 4º ERE (temporal) de 4 meses de duración (23-9-2011 al 31-1-2012)

    En este período, la plantilla de la empresa paso de 333 trabajadores en el primer trimestre de 2009 a un total de 127 a fecha 22 de noviembre de 2013 (de los cuales 8 son jubilados parciales, 80 prestan servicios en taller en las secciones de corte, fabricación y montajes -denominados Mano de Obra Directa-, 24 prestan servicios en las secciones de almacén, logística, mantenimiento y personal administrativo de calidad y producción -denominados Mano de Obra Indirecta-, y 15 realizan funciones apoyo directo a planta responsables de departamentos, técnicos y otro personal administrativo -son los denominados Mano de Obra de Estructura-.

    En esta situación y ante la falta de contratos, EMESA encadenó varios años continuos de pérdidas económicas y de reducción de cifra de negocio y producción; cae en el 2011 a sus peores registros de facturación y, aunque se produce una leve recuperación en los años 2012 y 2013, encadena varios años de abultadas pérdidas que la colocan en una situación muy delicada. A esto último se une el que la carga de trabajo prevista para el año 2014 se reduce en casi un 70% respecto de la previsión final del año 2013. Dada la gravedad de la situación, la empresa se ve en la necesidad de acometer un nuevo plan de ajuste, a fin de adecuar su plantilla de trabajadores actual a las necesidades de la carga de trabajo generadas por las obras contratadas y la previsión de producción para el año 2014.

11. - El trabajador Don Lucio , prestaba servicios en el Departamento de Proyectos y Costes. Este trabajador había sido sancionado con una sanción de amonestación por escrito el 5-11-2012, recurrió la misma en vía judicial, obteniendo sentencia favorable que deja sin efecto la sanción. El Departamento de Proyectos y Costes se fusiono con el de Presupuestos. Se redujo el personal que prestaba servicios en el mismo. Don Lucio no habla francés, ni inglés. El jefe de Obra, que si habla francés e inglés continuó prestando servicios en el Departamento de Proyectos y Costes y Presupuestos, hasta su fusión.

    Dña. Antonieta , también fue sancionada mediante amonestación escrita en la misma fecha que el anterior, constando únicamente la presentación de demanda ante el SMAC, cuya celebración sin efecto se realizó el 17-12-2012, su puesto de trabajo en el Departamento de Ingeniería se amortiza, por causas económicas. Se encontraba en situación de reducción de jornada por guarda legal.

    Dña. Candelaria , fue despedida disciplinariamente en fecha 16-12-20013 (estando ya en trámite el ERE) imputándole una falta muy grave consistente en aprovechar su puesto de Informática para acceder a documentos que estaban guardados en la carpeta personal del Responsable de Recursos Humanos de la Empresa -concretamente a documentos relativos al ERE en trámite. Contra dicho despido presentó la trabajadora demanda, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña estando señalado juicio para el 22-7-2014. El puesto de trabajo de esta trabajadora se amortiza tras el ERE, motivo por el cual, ad cautelam y para el supuesto de que fuese declarado improcedente su despido disciplinario, se le comunica que estaba incluida como personal afectado por el ERE extintivo. Se encontraba en situación de reducción de jornada por guarda legal.

    Las funciones que realizaba esta trabajadora, eran las consistentes en funciones de soporte informático (SAP). El puesto de trabajo de la demandante se amortizó. Pasando a efectuarse sus funciones directamente por los Servicios Corporativos del Grupo Isolux desde Madrid.

    Dña. Filomena y Dña. Inmaculada prestaban sus servicios en el Departamento de Calidad y Medio Ambiente, donde prestaban sus servicios hasta que tuvo lugar el ERE, tres trabajadores. Sus puestos de trabajo se amortizaron, quedando únicamente un trabajador (miembro del comité de empresa). Dicho departamento desaparece siendo asumidas sus funciones por la Dirección de Fábricas del Grupo Isolux Corsan. Las dos trabajadoras se encontraban en situación de reducción de jornada por guarda legal.

    Don Jose Daniel y D. Luis Manuel . No son Delegados Sindicales. Pero participaron en las reuniones celebradas en el periodo de consultas, por las secciones sindicales: Don Jose Daniel (CCOO) y D. Luis Manuel . UGT.

12. - La empresa ELABORADOS METÁLICOS EMESA está en una situación de pérdidas económicas que ya viene sufriendo en los últimos 5 años (32 millones de euros acumulados durante dicho período).

    Los resultados de la empresa según sus cuentas de resultados, publicadas y auditadas, son las siguientes:

    En cuanto a su cifra de negocio:

    2009 2010 2011 2012 (prov.sept) 2013 (prov.dic) 2013 2014

    79.246.000 17.454.000 3.878.000 21.189.000 14.793.000 19.724.000

    18.056.000 7.025.000

    Y los resultados de la explotación:

    2009 2010 2011 2012 (prov.sept) 2013 (prov.dic) 2013 2014

    2.707.000 9.204.000 7.345.000 9.353.000 2.735.000 3.647.000 -5.882.000

    s/ERE

    -3.594.000

    c/ERE

    En cuanto a los gastos de personal, la previsión para el año 2014, sin ERE-ERTE: sería de 5.015.000 €, con ERE-ERTE de 2.667.000 €.

    En el año 2011 tuvo unos beneficios de 5.476.000 €, en el año 2012 el resultado fue de unas pérdidas de -102.298.000 €, siendo el resultado provisional a septiembre de 2013 de -4.601.0000 €

    - El número de toneladas de fabricación previstas para el año 2013 es de 6.525 Tns, para el año 2014 la previsión es de 2.070 Tns

    - En montaje la previsión para el año 2013 es de 2.427 Tns, para el año 2014 la previsión es de 2.470 Tns.

    La previsión de facturación es de 19.724.000 € en 2013 y de 7.025.000 € en 2014.

13. - Se llevaron a cabo las siguientes reestructuraciones en la empresa:

    - En el Departamento de Organización y Control se elimina el puesto de Controler, cuyas funciones serán asumidas directamente por la Dirección de Fábricas del Grupo IsoluxCorsán.

    - Se elimina igualmente en el Departamento de Organización y Sistemas el puesto de supervisor del programa de Gestión informática (SAP), que también será asumido por los Servicios Corporativos del Grupo Isolux.

    - Se prescinde del Departamento de Calidad y Medio Ambiente, cuyas funciones serán igualmente realizadas directamente por el Staff de la Dirección de Fábricas del Grupo IsoluxCorsán.

    - Se reorganizan los Departamentos de Ingeniería, Operaciones y Pintura y Logística, amortizando diversos puestos de trabajo en los mismos.

14. - En la fecha del ERE/ERTE la empresa demandada, consta de 128 trabajadores. De los cuales 80 pertenecen al taller. Concretamente 70 de taller y 10 de montaje. (la empresa no monta lo que no fabrica).

    En ese momento no hay carga de trabajo para 70 personas. Siendo como máximo para 25 o 30 personas al mes, las que se necesitan para desarrollar la carga de trabajo. La empresa no tiene más carga de trabajo programada a partir del mes de agosto.

15. - Por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de fecha 31-10-2013, dictada en recurso nº 2628/2013 , recaída en procedimiento de Tutela de Derechos Fundamentales, se declara que: la empresa en el momento de celebrar elecciones sindicales no superaba el umbral numérico legal, ya que contaba con menos de 250 trabajadores. En atención a ello la empresa no reconoce a los trabajadores citados como Delegados Sindicales por no alcanzar la empresa en el momento de celebrarse las últimas elecciones sindicales el 20-6-2012 el umbral numérico legal, ya que contaba con menos de 250 trabajadores.

    En la fecha del ERE, la empresa no alcanza los 250 trabajadores".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación procesal del SINDICATO NACIONAL DE COMISIONES OBRERAS DE GALICIA, basándose en los siguientes motivos: a) Al amparo del artículo 207 d) de de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia que la sentencia que se recurre, incurre en indebida apreciación de la prueba. b) Al amparo de la letra 3) del artículo 207 de la LRJS , denuncia que la sentencia incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia.

Evacuado el traslado de impugnación la representación procesal de la CENTRAL SINDICAL U.G.T. presenta escrito en el que manifiesta que se adhiere en todos y cada uno de los puntos del recurso de Comisiones Obreras y la empresa recurrida ELABORADOS METÁLICOS EMESA SL. presenta su impugnación al mismo.

El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debía ser desestimado íntegramente e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 18 de marzo de 2015, ante el Pleno de la Sala, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, en cuya fecha tuvo lugar.

La empresa ELABORADOS METÁLICOS EMESA S.L., dedicada a la fabricación y montaje de estructuras metálicas, inició el 15/11/2013 procedimiento mixto de despido colectivo y de suspensión de contratos y, tras un período de negociación que culminó sin acuerdo, comunicó a los representantes de los trabajadores su decisión de despedir a 46 trabajadores pagándoles una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, así como la suspensión del contrato de 59 trabajadores por un período de 12 meses. La empresa está integrada en el Grupo ISOLUX-CORSAN, S.A. Con anterioridad, desde finales de 2009 hasta finales de 2012, la empresa llevó a cabo hasta tres expedientes sucesivos de regulación temporal de empleo y uno mixto de suspensión y de extinción colectiva de contratos. Según el hecho probado 12º de la sentencia recurrida, "la empresa está en una situación de pérdidas económicas que ya viene sufriendo en los últimos cinco años (32 millones de euros acumulados durante dicho período)".

Contra dicha decisión extintiva -no así contra la de suspensión de contratos- se presentó demanda por despido colectivo por los Sindicatos Comisiones Obreras, Confederación Sindical Galega y Unión General de Trabajadores pidiendo que "se declare la nulidad de la decisión extintiva empresarial, o subsidiariamente se proceda a la declaración de la misma como no ajustada a Derecho". La demanda ha sido desestimada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia en su sentencia de 9/5/2013 que es ahora objeto de recurso de casación ante esta Sala Cuarta del TS por el "Sindicato Nacional de las Comisiones Obreras de Galicia", adhiriéndose la "Central Sindical UGT". El recurso ha sido impugnado por la empresa recurrida y ha recibido el preceptivo Informe del Ministerio Fiscal que insta su desestimación íntegra.

El recurso se articula en dos bloques de motivos, el primero de ellos construido al amparo del art. 207,d) de la LRJS , por "indebida (sic: quiere decir errónea ) apreciación de la prueba" y el segundo al amparo del art. 207,e) de la LRJS , por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia".

En el primer bloque se solicita la modificación de dos hechos probados de la sentencia recurrida, el cuarto y el décimosegundo. El hecho probado 4º se limita a reproducir el contenido del acta de la reunión de la comisión negociadora celebrada el día 29/11/2013 y en ella se hace constar -entre otras muchas cosas- que la Parte Social solicitó a la representación de la empresa mayor concreción en algunos puntos de la Memoria. El recurrente parece referirse a los criterios de selección de los trabajadores despedidos pues invoca el folio 207 de autos que se refiere específicamente a esta materia, y solicita que se añada en el hecho probado la siguiente frase: "de la lectura de dichos criterios se evidencia la falta de desarrollo y objetividad de los mismos, al encontrarse vacíos de contenido". Es claro que no se está pretendiendo introducir un hecho no apreciado por el tribunal a quo sino que lo que se pretende es introducir una valoración jurídica que, como afirma el Ministerio Fiscal, no procede hacerse en un hecho probado y, menos aún, cuando dicho hecho se limita simplemente a reproducir el acta de una reunión. La modificación, pues, se rechaza.

En cuanto al hecho probado 12º, el recurrente pretende dos ampliaciones del mismo. En primer lugar, solicita que se añada en su párrafo 5º la siguiente frase: "Los gastos de personal se han reducido a casi la mitad, y la plantilla ha pasado de 161 a 82 trabajadores". El recurrente no invoca de qué documento extrae dicha conclusión ni a qué período de tiempo se está refiriendo. Pero es que, además, se trata de un hecho irrelevante y también obvio: es claro que si se ha reducido el personal -como consecuencia de anterior despido colectivo que consta en hechos probados- se produce una correlativa disminución de gastos de personal; lo cual nada añade a si están justificados o no unos nuevos despidos. Se rechaza la adición propuesta.

En segundo lugar, se solicita se añada a dicho hecho probado 2º lo siguiente: "La empresa demandada, a pesar de alegar causas económicas otorga préstamos a empresas del Grupo por valor de 13,7 millones de euros, tal y como se desprende de su documentación contable, así como pendiente de una devolución de 5,9 millones de euros.- La empresa EMESA forma parte del grupo mercantil ISOLUX CORSÁN, ha repartido beneficios a lo largo del año 2012.- El Fondo de Maniobra de Emesa ha pasado de un valor en el año 2012 de -24,054 millones a 20.324 millones". Como afirma el Ministerio Fiscal, tales ampliaciones no pueden ser acogidas porque se sustentan en la particular y parcial valoración del sindicato recurrente del balance de la empresa demandada (folios 253 y 256) y de la Memoria de las cuentas anuales del grupo ISOLUX CORSÁN (folios 353 y 354), haciendo hincapié en datos que deben valorarse dentro de esos documentos contables y en el conjunto de las cuentas presentadas. Como pone de relieve el escrito de impugnación de la empresa, con adecuada mención de los concretos folios de autos relativos al asunto y que hemos contrastado, es cierto que la empresa EMESA ha hecho préstamos a otras empresas del grupo pero no es menos cierto que éstas lo han hecho a su vez a EMESA por una cuantía superior, lo que arroja un saldo deudor para EMESA. Lo mismo ocurre en relación con las Administraciones Públicas con las que se tienen deudas muy superiores al crédito a que alude el recurrente, dándose de nuevo un saldo deudor. Y en cuanto a los datos referidos al Grupo ISOLUX es cierto que obtuvo beneficios al cierre del ejercicio 2011 pero que lo relevante es que en 2012 tuvo pérdidas muy superiores y, sobre todo, que lo que cuentan son los resultados de explotación de EMESA, que arrojan pérdidas ininterrumpidamente desde 2009, tal como consta en el hecho probado 12º. Las adiciones pretendidas deben, pues, ser rechazadas.

En el segundo bloque se contienen dos motivos subdivididos a su vez en varios más. En el primer motivo se alega infracción del art. 51.2 ET y de los arts. 3 , 4 , 7 y 8 del Reglamento de Despidos Colectivos (RD 1483/2012, de 29-10), así como del art. 124, apartados 2 y 11 de la LRJS . Y ello por los siguientes tres sub-motivos.

1) Falta de documentación necesaria para la tramitación del expediente.

Se trata, en lo esencial, de la reproducción de una alegación que ya se hizo en la demanda (cosa lógica, por otra parte, puesto que, si hubiera alguna carencia documental no denunciada en su día en la demanda, se trataría de una cuestión nueva que no se podría abordar en casación) y que recibió cumplida y acertada respuesta por parte de la sentencia recurrida. Y lo hace en términos tan rigurosos y detallados que debemos reproducir:

1º.- En la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas no constan que de modo expreso las causas alegadas para el despido colectivo .

Tal afirmación merece ser rechazada. Consta en el hecho probado tercero que la empresa entregó una comunicación por la que la representación de la empresa comunica por escrito y para su recepción, al secretario y presidente del comité, el número de trabajadores afectados (46) por el ERE, y se aplicaría entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2014 y por el ERTE, expediente de regulación temporal de empleo, que afectaría a 59 operarios y se aplicaría entre el 1 de enero de 2014 y el 30 de junio de 2015). Y asimismo que se especificaban las causas del despido colectivo como productivas, económicas y organizativas (remitiéndose en cuanto a su detalle y concreción a la Memoria que se adjuntaba).

2º.- Se alega que no se determinaba el número de trabajadores afectados y su clasificación profesional .

Consta asimismo en el hecho probado tercero, que en el mismo escrito de iniciación de la empresa, se explicitaba el número de trabajadores afectados (despido colectivo de 46 trabajadores a aplicar entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2014 y un expediente de regulación temporal de empleo que afecta a 59 operarios y se aplicará entre el 1 de enero de 2014 y el 30 de junio de 2015), figurando también el número y clasificación de los trabajadores afectados y los empleados en el año anterior en el modelo oficial de la Consellería de Traballo.

Lo anteriormente expuesto no se destruye por la circunstancia acreditada en el acto del juicio de que en esa primera reunión, y en el inicio de la misma, se notificase que el número de trabajadores afectados por el ERE ascendía a 30. Y que tal documentación fuese recepcionada por el comité, pues al día siguiente 26 de noviembre, se comunicó al comité que por error en la memoria explicativa, constaba el número de 30 cuando debía referirse a 46. Sin que hayan logrado los demandantes, formar la convicción a este Tribunal, de que los motivos que movieron a la empresa para notificar primero 30 afectados y después 46 hayan sido distintos de un error de notificación.

Y menos aún, por cuanto en la reunión celebrada en fecha 9 de diciembre y tal como consta en el hecho probado quinto, el comité considera que la Empresa sigue incumpliendo la documentación y clasificación profesional de personal afectado por ERE/ERTE, y la empresa manifiesta que se cumple con lo establecido legalmente y muestra su disposición para que de forma inmediata entregue la relación de trabajadores afectados por ERE/ERTE, lo que no fue aceptado por la parte social, no volviendo a plantearse esta cuestión en las 4 reuniones posteriores.

3º.- Se dice que no se aportó el número de trabajadores empleados el último año. Con independencia de que se pueda entender que no figura entre la documentación exigida para el inicio del ERE, se acredita que figuraba en la Memoria (pág. 6 y 7) y tras ser requerida en la primera reunión, les fue aportada el 16-12-2013, según se acredita en el hecho probado sexto "... Altas y bajas del año 2013 tal como se ha solicitado."

4º.- Consideran los demandante que no se incluyeron los criterios tenidos en cuenta para la designación de personal afectado.

En el Anexo II de la Memoria se acompañaban dichos criterios. Tras ser requeridos en la primera reunión el 9-12-2013, se les entregó nuevamente el documento en la que figuran los criterios invocados por la empresa y que figura anexo a la Memoria. Ampliándose dicha información en un documento aportado el 20-12-2012 en la 5ª reunión del período de consultas.

5º.- Alegan también los actores, que no se aportó el informe de cuentas consolidadas.

Con la Memoria, como Anexo IV se aportaron las Cuentas anuales consolidadas del Grupo IsoluxCorsán, S.A del ejercicio 2011, y las cuentas Anuales del 2012. Tras ser requeridos en varias ocasiones, finalmente fueron entregadas y así lo manifestó en el acto del juicio la representación del comité de empresa, que reconoció estar estas entregadas, el día 20 de diciembre, de forma que se acredita su entrega, y la inexactitud de los reflejados en demanda.

6º.- Se dice también en demanda, que no se aportaron las medidas sociales de acompañamiento hasta la segunda reunión celebrada el 9-1-2013 y que, además las mismas carecían de contenido .

En el acta de la reunión celebrada en fecha 9 de diciembre de 2013 se hace constar lo siguiente: "...Comienza la reunión preguntando nuevamente la Empresa si están de acuerdo con la documentación que se les ha entregado. Responde el Comité que a su entender siguen faltando los siguientes puntos:

... La Parte Social comunica que considera insuficiente el Plan de Acompañamiento Social. La Empresa manifiesta que ese Plan es una propuesta inicial y que debe de ser objeto de negociación para su mejora en este proceso.

La empresa tras serle requerida por los representantes de los trabajadores esta concreta documentación presentó una propuesta de medidas, y a lo largo de la negociación fueron varias las medidas propuestas por las partes, produciéndose una negociación al respecto.

7º.- Se dice que la empresa no aportó la relación de altas y bajas de los trabajadores empleados en el último año y el nivel de empleo medio en dicho período . Le fue aportada el 16-12-2013, según se acredita en el hecho probado sexto "... Altas y bajas del año 2013 tal como se ha solicitado." Y el nivel de empleo medio figura en la página 6 de la memoria explicativa).

8º.- Se dice que no se aportó Plan de recolocación externa : La Parte Social considera que todas las bajas deben de tenerse en cuenta y que la Empresa debe de presentar un Plan de Recolocación Externo, ya que afectaría a más de 50 trabajadores. Ha resultado acreditado que el ERE, afectó únicamente a 46 trabajadores, por lo que se hace innecesario el plan de recolocación externo, al no alcanzar los despidos propuestos los 50 trabajadores.

9º.- Se dice igualmente que la empresa se negó a aportar cualquier otra documentación , como impuesto de IVA informes sobre la carga de trabajo de la empresa, y en su caso los contratos comerciales que objetiven esa carga de trabajo. En los hechos probados de esta resolución, se refleja parte del contenido de las actas de las reuniones celebradas en el periodo de consultas, concretamente en las habidas los días. 9, 16, 18 y 20 de diciembre y de ellas obtenemos que, la empresa además de la documentación inicial hizo entrega, entre otros, de los siguientes documentos e información:

- Altas y bajas del último año.

- Relación de todo el personal contratado durante el 2013.

- Previsión de rotaciones en función de la carga de trabajo.

- Plan de acompañamiento social.

- Contestación al Plan de Recolocación externo

- Contestación a la obligatoriedad de suscribir convenio especial SS

- Contestación a la mayor información sobre personal afectado

- Escrito en el que se explica cómo afectaría la resolución de ofertas en curso a la aplicación del ERE y ERTE.

- Listado de horas extraordinarias realizadas en el mes de septiembre, octubre y noviembre de 2013.

- Carga de trabajo del Grupo Isolux relacionada con la actividad de Emesa

- Liquidaciones trimestrales del IVA

- Causas de las bajas producidas en el año 2013

- Información sobre el cambio de condiciones del préstamo participativo de ISOLUX INGENIERIA a EMESA al pasar de corto a largo plazo.

- Fundamento de las previsiones de los costes de explotación

- Criterios de estimación de cuenta resultados 2013 y 2014

- Ofertas del Grupo IsoluxCorsán relacionadas con la actividad de EMESA

10º.- Se dice que la empresa incumplió con su obligación de consulta e informe previo al Comité de Empresa, tal afirmación ha de rechazarse, dado que en el escrito de iniciación del expediente entregado al Comité de Empresa, el 25-11-2013, expresamente se hacía constar que "se solicitaba informe a los representantes de los trabajadores dando cumplimiento a lo establecido en el art. 64 del ET ", como se refleja en el hecho probado tercero

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Por otra parte, el recurrente vuelve a referirse a una deficiencia en la identificación de los criterios de selección, que es inexistente. Basta leer la Memoria para comprobar que dedica varios párrafos a la exposición de dichos criterios que, por otra parte, aparecen como muy razonables y suficientemente explícitos. Cosa distinta será si se han aplicado o no correctamente las prioridades de permanencia pero a ello nos referiremos más adelante.

En definitiva, la empresa cumplió más que sobradamente con la aportación documental necesaria de acuerdo con el criterio establecido por esta Sala, entre otras, en su STS de 20/3/2013 (RC 81/2012 ) en la que, con referencia al anterior Reglamento de Despidos Colectivos (RD 801/2011), se decía los siguiente: "...la principal finalidad del precepto es la de que los representantes de los trabajadores tenga una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. En este sentido se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el articulo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias...".

El sub-motivo se rechaza.

2) Falta de buena fe y voluntad de negociación.

Este motivo pretende basarse en dos afirmaciones: que la empresa no aceptó ninguna de las propuestas de la representación social, por ejemplo, la referida a prejubilaciones o a aumento de las suspensiones de contratos en lugar de despidos y que no varió en ningún momento su propuesta inicial. Sin embargo, es un hecho probado (el nº 9) que la empresa ofreció disminuir los despidos de 46 a 30 y aumentar la indemnización de los que fueran despedidos hasta 29 días por año trabajado con un máximo de 16 mensualidades en lugar de 12, lo que no fue aceptado por la parte social. Sobre esta disminución de 46 a 30 despidos la representación social mantiene que se trata de una maniobra negociadora, basándose en el error del documento inicial del período de consultas en que se hablaba de 30 despidos -error inmediatamente corregido, fijando los despidos previstos en 46 -a que ya hemos hecho referencia. Y hay que hacer constar que el Informe de la Inspección de Trabajo obrante en autos y al que la representación social se refiere en este motivo, afirma que "no existen elementos que permitan determinar que no se haya negociado de buena fe". En cualquier caso, lo cierto es que tal oferta de 30 despidos y con mejora de las indemnizaciones se hizo finalmente en la reunión del 20/12/2013 y no fue aceptada. Lo cual no quiere decir, obviamente, que ese rechazo signifique que la representación social no negoció de buena fe, como tampoco el rechazo empresarial a la oferta sobre prejubilaciones etc. significa que la empresa no negoció de buena fe pues, como ha afirmado esta Sala en repetidas ocasiones, la negociación de buena fe no exige, como es obvio, que se tenga que producir un acuerdo. El sub-motivo debe, pues, rechazarse.

3) Falta de acreditación de las causas acreditativas (sic) de la necesidad del despido colectivo.

Como consta en los antecedentes de esta sentencia el hecho probado 12º de la sentencia recurrida es contundente en el triple aspecto de acreditación de las pérdidas sustanciales y persistentes de la empresa (causas económicas) y de la disminución de toneladas de fabricación reales y previstas (causas productivas). En cuanto a estas últimas, causas productivas, se afirma en el hecho probado 14º: "la empresa demandada consta de 128 trabajadores, de los cuales 80 pertenecen al taller. Concretamente 70 de taller y 10 de montaje. En este momento no hay carga de trabajo para 70 personas. Siendo como máximo para 25 o 30 personas al mes, las que se necesitan para desarrollar la carga de trabajo. La empresa no tiene carga de trabajo programada a partir del mes de agosto". Y, como consecuencia de todo ello, se producen importantes reestructuraciones organizativas en la empresa, incluyendo eliminación de Departamentos y de puestos de trabajo, que constan en el hecho probado nº 13: causas organizativas.

Habida cuenta de que no se han combatido ni el hecho probado 13 ni el 14 y que, en cuanto al 12, tampoco se ha combatido su contenido sino que simplemente se pretendieron dos adiciones que han sido rechazadas, es absolutamente claro que este sub-motivo se debe rechazar también, al igual que los anteriores, y con ello queda rechazado íntegramente este primer motivo de infracción de normas.

Abordamos finalmente el segundo motivo de infracción legal en el que se denuncia la "vulneración de la Libertad Sindical, la Garantía de Indemnidad y la Tutela Judicial Efectiva, y concretamente los artículos 14 , 24 y 28 de la Constitución Española , así como el artículo 55,a) del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia asociada a los mismos". El motivo, pues, también consta de tres sub-motivos.

1. La vulneración de la libertad sindical pretende basarse en que entre los despedidos figuran dos delegados sindicales que participaron en las reuniones de la comisión negociadora. Esta presunta vulneración ya fue alegada en la demanda y la sentencia recurrida la rechazó haciendo constar que hay una sentencia de la propia Sala de Galicia de 31/10/2013 donde se resolvió que en la empresa no existen Delegados Sindicales porque la empresa tiene menos de 250 trabajadores. Es decir, no existen los Delegados Sindicales tipo LOLS, esto es, aquellos a los que la Ley Orgánica de Libertad Sindical otorga las mismas garantías que a los representantes unitarios, entre ellas la prioridad de permanencia en el caso de despidos colectivos. Cosa distinta es que cualquier sección sindical pueda designar delegados sindicales y que estos puedan participar, en nombre de la sección sindical, en reuniones negociadoras de diverso tipo, entre ellas las de los períodos de consulta de despidos colectivos. Por otra parte, hay que recordar que el artículo 124.2,d) de la LRJS establece: "En ningún caso podrá ser objeto de este proceso (el de despido colectivo) las pretensiones relativas a la inaplicación de las reglas de prioridad de permanencia (...). Tales pretensiones se plantearán a través del procedimiento individual al que se refiere el apartado 11 del presente artículo". Se rechaza, pues, el primer sub-motivo.

2. En cuanto a la vulneración de la garantía de indemnidad pretende fundamentarse en el hecho de que entre los despedidos figuran tres que han estado involucrados en demandas contra la empresa por motivos disciplinarios. El tema también fue planteado ante el TSJ que en su extensa respuesta desestimó la pretensión. Aceptando que podría considerarse la existencia de algún indicio, analizó el TSJ con todo detalle la justificación de la inclusión de cada uno de estos tres empleados (dos trabajadoras y un trabajador) entre los despedidos, llegando a la conclusión de que: «A la vista de las circunstancias relatadas y que han quedado plasmadas en los hechos probados de esta resolución, no cabe apreciar la vulneración pretendida, pues aparte de que en los dos primeros supuestos hay una diferencia cronológica importante, resulta acreditado que existe una causa evidente de amortización de sus puestos de trabajo, que impide considerar que el ánimo de la empresa haya sido, el incluir a dichos trabajadores en el ERE, por causa de sus reclamaciones laborales, dado que además en el primer caso queda patente las razones objetivas de preferencia de otro trabajador, del mismo departamento sobre el demandante.- Y por lo que respecta a Dña. Candelaria , las funciones que realizaba esta trabajadora, eran las consistentes en funciones de soporte informático (SAP). El puesto de trabajo de la demandante se amortiza. Pasando a efectuarse sus funciones directamente por los Servicios Corporativos del Grupo Isolux desde Madrid. Y fue despedida disciplinariamente en fecha 16-12-20013 (estando ya en trámite el ERE) imputándole una falta muy grave consistente en aprovechar su puesto de Informática para acceder a documentos que estaban guardados en la carpeta personal del Responsable de Recursos Humanos de la Empresa -concretamente a documentos relativos al ERE en trámite. Y contra dicho despido presentó la trabajadora demanda, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña estando señalado juicio para el 22-7- 2014. El puesto de trabajo de esta trabajadora se amortiza tras el ERE, motivo por el cual, ad cautelam y para el supuesto de que fuese declarado improcedente su despido disciplinario, se le comunica que estaba incluida como personal afectado por el ERE extintivo. Tales circunstancias nos impiden llegar a la conclusión de que la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción empresarial por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, puesto que la empresa, ha sido capaz de acreditar que concurren razones objetivas, de amortización de la plaza al margen de la situación del despido disciplinario». Las breves alegaciones efectuadas por el recurrente, que expresan su valoración de parte sobre las circunstancias aludidas, no consiguen desvirtuar el valor de estas conclusiones, basadas en hechos probados, del tribunal a quo. Este segundo sub-motivo se rechaza también.

3. Y, por último, se alega que se ha despedido a trabajadoras que realizaban jornada reducida por lo que, en aplicación del artículo 55.5,a) su despido debe ser declarado nulo. Pero debemos recordar que lo que significa el precepto citado no es que el despido de trabajadoras en tales circunstancias debe ser declarado necesariamente nulo sino que, si el despido no es procedente, no puede ser declarado improcedente sino nulo. En eso consiste la especial protección brindada por dicho precepto estatutario, siguiendo conocida doctrina constitucional. Pero el despido de esas trabajadoras ha sido considerado adecuado a derecho - categoría equivalente a despido procedente- por el tribunal a quo y la breve alegación que se hace por el recurrente -incluyendo una extemporánea invocación a un presunto error en la valoración de la prueba por parte del TSJ- respecto a este tema no consigue desvirtuar los razonamientos de la sentencia recurrida sobre la procedencia de estos despidos. En consecuencia, este tercer sub-motivo debe ser también rechazado y, con ello, se rechaza íntegramente el segundo motivo de infracción normativa, sin perjuicio de que, como ya hemos advertido, la impugnación de los despidos individuales por presunta inaplicación de los criterios de permanencia pueda plantearse por el cauce procesal del art. 124.11 de la LRJS .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.