STS, 6 de Mayo de 2015

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias se ha seguido el recurso número 1496/2011 , promovido por el COLECTIVO DE VEGA EN DEFENSA DEL MEDIO RURAL, representado por la Procuradora doña Paula Cimadevilla Duarte contra el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, representado por el Procurador don Luis Álvarez Fernández, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Gijón, de fecha 13 de mayo de 2011, relativo a la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de dicho Ayuntamiento, solicitando su anulación para que se deje sin efecto el Acuerdo recurrido por su disconformidad a Derecho.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2013 , cuyo tenor literal es el siguiente:

" En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso de esta clase interpuesto por la Procuradora Dª Paula Cimadevilla Duarte en la representación procesal acreditada contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Gijón, de fecha 13 de mayo de 2011, relativo a la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de dicho Ayuntamiento, Acuerdo que se anula y deja sin efecto por no ser conforme a Derecho, y en su virtud se declara que el expediente administrativo se ha de retrotraer el momento anterior al trámite de información pública previsto en el artículo78.2 del Decreto legislativo 1/2004 . sin costas. "

Siendo aclarada por auto de fecha 14 de marzo de 2013, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Se declara procedente la aclaración de la Sentencia de esta Sala de fecha 28 de febrero de 2013 , en el sentido indicado en el segundo razonamiento de esta resolución judicial, permaneciendo inalterado el fallo de la misma. Sin costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE GIJÓN se presentó escrito preparando recurso de casación. Asimismo por la Procuradora doña Marta Barthe García de Castro, en nombre y representación de la entidad PROMOCIONES RENDUELES LÓPEZ S.L; la sociedad civil SUELO URBANIZABLE DE GRANDA, S.C.; la mercantil PROMOCIONES CASCOS, S.A.; la sociedad JUNTA DE PROPIETARIOS DEL SECTOR DEL PLAN PARCIAL UZN-R.5 (S), ALTO DEL INFANZON, S.C., y de la JUNTA DE COMPENSACIÓN UZN-R.3 BERNUECES ., se formuló escrito de preparación de recurso de casación contra la citada sentencia.

En virtud de diligencia de ordenación dictada por la Sala de instancia de 8 de abril de 2013, fueron tenidos por preparados los recursos interpuestos, al tiempo que en dicha diligencia se ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, comparecieron en concepto de recurrentes, el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN , representado por la Procuradora doña Isabel Covadonga Julia Corujo, solicitando, tener por interpuesto recurso de casación contra la sentencia de 28 de febrero de 2013 y auto de aclaración de 14 de marzo de 2.013, se dicte sentencia, por la que se estime el recurso de casación y revocando la sentencia recurrida declare la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por COLECTIVO DE VEGA EN DENFENSA DEL MEDIO RURAL, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Gijón, de fecha 13 de mayo de 2011, relativo a la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Gijón, declarando su disconformidad a Derecho; compareciendo en el mismo concepto PROMOCIONES RENDUELES LÓPEZ S.L; sociedad civil SUELO URBANIZABLE DE GRANDA, S.C.; mercantil PROMOCIONES CASCOS, S.A.; sociedad JUNTA DE PROPIETARIOS DEL SECTOR DEL PLAN PARCIAL UZN- R.5 (S), ALTO DEL INFANZON, S.C.; y de la JUNTA DE COMPENSACIÓN UZN-R.3 BERNUECES ., todos ellos representados por la Procuradora doña Marta Barthe García de Castro, solicitando, tener por interpuesto recurso de casación contra la indicada sentencia, admitirlo y en su mérito casar la recurrida por cualquiera de los motivos contenidos en el escrito de interposición presentado, desestimando íntegramente el recurso deducido en la instancia.

Por la representación procesal del COLECTIVO DE VEGA EN DEFENSA DEL MEDIO RURAL, se presentó escrito, en el cual solicitó se la tuviese por personada, en concepto de recurrida.

Mediante resolución de esta Sala de 9 de septiembre de 2013, se acordó la admisión del recurso de casación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN , así como el interpuesto por PROMOCIONES RENDUELES LÓPEZ S.L; sociedad civil SUELO URBANIZABLE DE GRANDA, S.C.; mercantil PROMOCIONES CASCOS, S.A.; sociedad JUNTA DE PROPIETARIOS DEL SECTOR DEL PLAN PARCIAL UZN-R.5 (S), ALTO DEL INFANZON, S.C.; y de la JUNTA DE COMPENSACIÓN UZN-R.3 BERNUECES contra la citada sentencia, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta conforme a las normas de reparto de asuntos y, por diligencia de ordenación de 2 de octubre del mismo año, se ordenó entregar copias de los escritos de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida, COLECTIVO DE VEGA EN DEFENSA DEL MEDIO RURAL, a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse a los recursos interpuestos, siendo evacuado dicho trámite por su representación procesal el Procurador don José Luis Pinto Marabotto Ruíz, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, así como la imposición de la totalidad de las costas procesales a las partes recurrentes. Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo en virtud de diligencia de ordenación dictada el 14 de noviembre de 2013.

Por providencia de fecha 17 de marzo de 2015, se señaló el día 21 de abril del mismo año, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro Pulido y López, Magistrado de la Sala

Se impugna el presente recurso de casación nº 1710/2013 la sentencia que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó en fecha 28 de febrero de

2013, en su recurso contencioso-administrativo nº 1496/2011, interpuesto por COLECTIVO DE VEGA EN DEFENSA DEL MEDIO RURAL, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Gijón, de fecha 13 de mayo de 2011, por el que se aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de dicha localidad.

La Sala de instancia estimó dicho recurso al apreciar las infracciones procedimentales en la tramitación del referido Plan de Ordenación denunciadas por la recurrente. En efecto, ésta entidad denunció la infracción de la obligación legal de someter en el periodo de información pública toda la documentación relacionada con el expediente relativo al citado planeamiento, y, más en concreto, dejar fuera del mismo los informes geológicos, realizados para la valoración del riesgo natural en la zona de "el Muselín" y en la Parroquia de Vega, así como la valoración realizada de la Memoria Informativa del estudio de afectación de subsidencia -hundimiento paulatino del suelo, originado por las cavidades subterráneas producidas por las extracciones mineras- generada por el abandono de la empresa minera MHP, S.L .-en adelante ESAMPH-.

En dicha sentencia se reconoce que tanto el periodo de información pública previa a la elaboración de los Instrumentos de Ordenación Urbanística a que se refiere el artículo 78.2, del Texto Refundido en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo - TROTUA- como en el de la tramitación del Plan objeto de impugnación, no sólo no se expusieron los informes de riesgo antes citados, sino que tampoco pudieron ser consultados por la recurrente, con infracción de lo dispuesto, en los artículos 22.1.c) de la TROTUA y 39.d) del Reglamento que la desarrolla.

La Sala de instancia considera, en definitiva, que se ha producido indefensión a la recurrente con vulneración de los principios de publicidad y participación ciudadana en la elaboración del Plan impugnado, contemplados en los artículos citados, determinante de la necesidad de retroacción del expediente administrativo al momento anterior a la información pública que se prevé en el artículo 78.2 del TROTUA por parte del Ayuntamiento de Gijón, para que, antes de adoptar en su caso nuevamente esa decisión, "subsane la falta de exposición al público de los informes a los que nos venimos refiriendo, todo ello, con la consiguiente declaración de nulidad, ex art. 62.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , de los acuerdos de aprobación provisional y definitiva, siendo (así) que, respecto de ésta última, de cuanto se ha razonado en éste motivo, se colige que la Administración demandada no debió de adoptar la decisión de aprobación definitiva".

Contra esa sentencia han interpuesto recurso de casación tanto el Ayuntamiento de Gijón como Promociones Rendueles López, S.L., Suelo Urbanizable de Granda, S.C., Promociones Cascos, S.A., Junta de Propietarios del Sector del Plan Parcial UZB-R.5, Alto del Infanzón, S.C. y Junta de Compensación UZN-R.3 Bernueces; todas éstas entidades actúan bajo la misma representación y defensa.

No obstante dicha unidad de representación y defensa, el primer motivo de casación se interpone únicamente por la Junta de Compensación UZN-R.3 Bernueces. Se formula al amparo del artículo

88.1.c) de la Ley de ésta Jurisdicción por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por la razón de que dicha entidad no fué emplazada personalmente en la instancia con violación de los artículos 24 de la Constitución , 238 de la L.O.P.J . y 225.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil , así como del artículo 49.1 de la Ley Jurisdiccional .

Procede examinar con carácter prioritario éste motivo por las consecuencias procesales que su estimación comportaría.

Se aduce que pese a haberse constituido dicha Junta de Compensación el 5 de febrero de 2009, es decir con anterioridad a la aprobación del Plan General objeto de impugnación, no fué sin embargo emplazada personalmente, lo que le ha producido indefensión.

Ciertamente esta Sala tiene reiteradamente declarado que los emplazamientos de los interesados en un proceso contencioso- administrativo resultan esencial para una correcta formación de la relación jurídico-procesal, de forma que quienes estén legitimados pasivamente como parte demandada en un proceso contencioso- administrativo deben ser emplazados directa y personalmente cuando sean conocidos e indentificables a partir de los datos que figuren en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda.

Ahora bien ésta doctrina general adquiere matizaciones relevantes cuando el objeto del litigio versa sobre la impugnación de una disposición de carácter general, como es el caso de los instrumentos de planeamiento urbanístico, que según jurisprudencia constante participan de ésta naturaleza reglamentaria.

En éste sentido interesa reseñar lo declarado por ésta Sala en sentencia de 28 de junio de 2011 -recurso de casación 3239/2007 -, recogida en la también sentencia de ésta Sala y Sección de 12 de marzo de 2013 -recurso de casción 6400/2009 - .

Así en dichas sentencias hemos declarado:

"La propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 133/1986 , ya citada) modula la necesidad de emplazamiento personal y directo cuando se impugnan disposiciones generales o actos dirigidos a una pluralidad indeterminada de destinatarios. Así lo declaran el Auto del Tribunal Constitucional (en adelante ATC) 875/1987, de 8 de julio , o la STC 133/1986 (FFJJ 4 y 5) y la STC61/1985, de 8 de mayo (FFJJ 2 y 3).

Como dijo la STC 133/1986 hay "una distinta consideración del deber de emplazamiento en función de la mayor o menor dificultad que el órgano judicial encuentra para la identificación (y eventualmente localización) de los titulares de derechos e intereses" [...] sin que se pueda imponer "a los tribunales la obligación de llevar a cabo largas y arduas pesquisiciones ajenas a su función". Esta doctrina se mantiene en la STC 125/2000, de 16 de mayo , FFJJ 5 a 7, y es independiente de la legislación aplicable al proceso, ya que dimana directamente del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva del artículo24.1 CE .

La jurisprudencia de esta Sala atiende, como es obligado, a las circunstancias presentes en cada caso pero ha tenido siempre en cuenta, en el sentido ya expresado, que cuando se impugna una disposición de carácter general sostener que cientos, o tal vez miles, de destinatarios de la disposición sean considerados demandados a efectos de su emplazamiento puede representar el colapso del proceso mismo [por todas, Sentencia 5 de enero de 2004 (RC3277/2000 )].

La Sentencia de 5 de octubre de 2005 (RC 5117/2002 ) insiste, con cita de jurisprudencia anterior, en el carácter normativo de los instrumentos de ordenación urbana y considera que su publicación oficial en el Diario Oficial que corresponda es el medio de comunicación idóneo a sus destinatarios. Por eso las Sentencias de esta Sala y Sección de 12 de mayo de 2011 ( RC 4829/2007), de 21 de enero de 2010 ( RC 5951/2005), de 30 de mayo de 2007 ( RC 5957/2003 ) y de 30 de noviembre de 2005 ( RC 5289/2002 ) han declarado que no se incumple el deber de emplazar a los interesados, establecido en la LRJCA, por no haberlo sido los propietarios que pudieran verse afectados por

un Plan General de Ordenación Urbana, al igual que sucede con cualquier otra disposición de carácter general. Se distingue, no obstante, en atención ponderada de las circunstancias y de la tutela del derecho fundamental de que se trata, la impugnación de un Plan General de Ordenación Urbana diferenciándolo de lo que ocurre con el planeamiento de desarrollo promovido por particulares, en cuyo caso éstos deben ser emplazados en su condición de tales (por todas, Sentencia citada de 30 de mayo de 2007 )".

En aplicación de ésta doctrina y atendiendo a las circunstancias del caso, no localizamos en las actuaciones de instancia ninguna referencia específica a la Junta de Compensación, ahora recurrente en casación, que exigiera los emplazamientos individualizados para comparecer en el proceso. En el presente caso, además, el anterior Plan General de Ordenación Urbana de Gijón, que sirvió de base a la constitución de dicha entidad, fué anulado por sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de fecha 15 de julio de 2007 , con anterioridad por tanto a la fecha de constitución de la Junta de Compensación recurrente.

El primer motivo del recurso de casación del Ayuntamiento de Gijón y el segundo de las entidades recurrentes en casación se formulan también al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de ésta Jurisdicción y se denuncia la falta de motivación. Si bien la citada Corporación Municipal desglosa el motivo en dos, dedicando el segundo a la incongruencia.

Obligado resulta recordar que tanto el Tribunal Constitucional como éste Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado que no le es exigible al juzgador una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento exhaustivo y promenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión planteada, aunque sí es necesario que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión.

En el presente caso, la sentencia da respuesta a la cuestión debatida en los términos planteados, ésto es, la existencia de infracción de lo dispuesto en los artículos 22.1.c) del TROTUA y 39.d) de su Reglamento en relación con los dos trámites de información pública exigidos en dicha legislación, es decir tanto la previa a la elaboración de los instrumentos de ordenación urbanística como la exigida en el procedimiento de elaboración del Plan propiamente dicho.

En efecto, la sentencia explica en su fundamento cuarto las razones por las que entiende que se ha producido indefensión a la parte recurrente con vulneración relevante de los principios de publicidad y participación ciudadana en la elaboración del Plan objeto de impugnación. En éste sentido, obligado resulta recordar el trascendental papel que la participación ciudadana tiene en la elaboración de los planes. Así la sentencia entiende que se ha producido vulneración de la normativa autonómica en cuanto establece el derecho de los ciudadanos a consultar la documentación que ha servido de base a la formación del Plan, dado que no se sometió a exposición pública determinados informes de fundamental importancia en cuanto estudian el riesgo geológico o natural de determinadas áreas o zonas del municipio, y ello pese a haber sido expresamente requeridos por la entidad recurrente.

La sentencia no adolece de falta de motivación, desde el momento que expone las razones determinantes de su pronunciamiento anulatorio, como se acredita, por otra parte, con el resto de los motivos de casación, en los que precisamente se combate dicha motivación.

En relación, por último, a que la sentencia también estaría viciada de incongruencia, a la vista de las razones tenidas en cuanta al resolver la medida cautelar de suspensión, es suficiente, para rechazar el motivo, con recordar la naturaleza cautelar de la medida de suspensión que no prejuzga el fallo del litigio.

En el segundo motivo de casación del Ayuntamiento de Gijón y en el tercero de las entidades recurrente, formulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de ésta Jurisdicción , se denuncia infracción de los artículos 218.2 , 281 , 317 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 9.3 y 24 de la Constitución , puesto que consideran

que la sentencia es manifiestamente irrazonable, en cuanto no se han cumplido las reglas para la valoración de las pruebas.

Conviene, antes de nada, recordar, de acuerdo con las sentencias de ésta Sala de 13 y 20 de marzo de 2012 , los principios jurisprudenciales que rigen ésta cuestión relativa a la valoración probatoria en el recurso de casación:

"

1. Que es reiterada la doctrina de esta Sala, a la que se refiere, entre otras muchas la STS de 30 de octubre de 2007 , según la cual "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación".

2. Que, como regla general ( STS de 3 de diciembre de 2001 ) "la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso- administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia". Y, como consecuencia de ello,

3. Que no obstante dicha regla general, en muy limitados casos declarados por la jurisprudencia, y por el cauce procesal oportuno, pueden plantearse en casación ---para su revisión por el Tribunal ad quem--- supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba; o como la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba ---ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o a las reglas que disciplinan la carga de la prueba, o a la formulación de presunciones---; o, en fin, cuando se alegue que el resultado de dicha valoración es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad".

Entienden los recurrentes que la sentencia de instancia ha incurrido en infracción de las normas de valoración de la prueba, toda vez que los informes a los que se refiere aquella no era obligado exponerlos en el trámite de información pública por constituir mera bibliografía, que habría servido de base al equipo redactor del Plan pero que no constituía documentación del mismo.

Sin embargo, del examen de la Memoria Informativa del documento de revisión del Plan cuestionado -anexo 1.IV (Estudios de Riesgos Naturales y Tecnológicos)- se deduce que dichos informes no pueden reducirse a la simple consideración de unas notas bibliográficas. Así, en la página 64 se reconoce que en la zona de el Muselín "se han tenido en cuenta los distintos estudios geológicos realizados para el Plan Especial de Reforma Interior de Campa de Torres (PE-17) en cuanto al

Informe geológico para el Plan Especial del Muselín T.M de Gijón (Asturias)

de David Villa García (2009) y el «Informe geológico Reisgos Teológicos en el Muselín (Gijón)» de Avelino Suárez (2009). Por su parte, el informe denominado "Estado de afectación de la subsidencia generada por el abandono de la explotación "Minera, Hidrología y Proyectos S.L. 2009, para Mina La Camocha S.A., es tenido muy en cuenta en las páginas 51 y 52 del Referido Anexo de la Memoria del Plan.

La conclusión, pues, a la que llega la Sala de instancia en orden a que dichos informes, relativos a los riesgos geológicos que concurren en el Municipio de Gijón en cuanto condicionantes de la revisión del esquema territorial de las áreas afectadas, debieron incorporarse al expediente, a la vista de las reiteradas peticiones realizadas por la entidad recurrente en los dos trámites de información pública previstos en la legislación autonómica, no pueden considerase como una valoración arbitraria.

En éste mismo motivo de casación, el Ayuntamiento realiza una serie de consideraciones, de muy diversa índole, en el que si bien en su enunciado se citan como infringidos diversos preceptos estatales, en su desarrollo se invocan los artículos 65 y 99 del TROTUA y 178 y 179.2 del Reglamento que lo desarrolla que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley de ésta Jurisdicción , tienen vedado su acceso a la casación.

Asimismo tampoco puede tomarse en consideración las alegaciones relativas al artículo 62 de la Ley 30/1992 , pues si bien el motivo empieza por reconocer que así como respecto de los "actos administrativos", nuestro ordenamiento distingue los supuestos de nulidad de pleno derecho -artículo 62.1 y de mera anulabilidad -artículos 63-, tratándose de disposiciones de carácter general no existe tal dualidad, pues siempre que incurran en vulneración legal serán anuladas de pleno derecho -artículo 62.2-, sin embargo cita a continuación una serie de sentencias, casi todas relativas a indefensión de actos administrativos.

En todo caso, obligado será recordar que no nos encontramos ante un acto administrativo sino ante la elaboración de una disposición de carácter general, por la que la infracción del trámite de información pública determina su nulidad por quebrantamiento del principio de participación ciudadana en la elaboración del Plan.

Estas mismas consideraciones sirven para rechazar el sexto motivo formulado por las entidades recurrentes en el que se denuncia "violación de los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992 , dado que los recurrentes en la instancia no han sufrido indefensión".

En los motivos cuarto y quinto del recurso de las entidades recurrentes se denuncia, en aquel, infracción del artículo 71 de la Ley de ésta Jurisdicción , y, en éste, infracción de la jurisprudencia relativa al principio de proporcionalidad. En ambos motivos se cuestiona, desde perspectivas distintas, la declaración de nulidad de la totalidad del Plan, cuando consideran que en su caso, debía haberse limitado a las áreas o sectores afectados.

Interesa, ante todo, señalar que la jurisprudencia de ésta Sala niega la posibilidad de que en sede de un recurso de casación se introduzcan cuestiones nuevas que no hayan sido suscitadas en la instancia, y ello porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal " a quo " normas o jurisprudencia aplicables, y resulta imposible que pueda producirse una infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fué considerada, y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia, omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor por la vía del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de ésta Jurisdicción .

En todo caso, y prescindiendo incluso de otras consideraciones, obligado es recordar que la nulidad del Plan se ha decretado por razones formales, lo que, en el presente caso, comporta la retroacción del expediente al momento inmediatamente anterior al trámite de información pública.

La desestimación de los recursos de casación determina la imposición de las costas causadas a las partes recurrentes, según establece el artículo 139.2 de la Ley de ésta Jurisdicción , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía por todos los conceptos, a la vista de la complejidad del caso y los escritos de las partes, a la cantidad de 3.000 euros, que deberán abonar por mitad a la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.