STS, 29 de Abril de 2015

Ponente:JESUS ERNESTO PECES MORATE
Número de Recurso:1669/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:29 de Abril de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil quince.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con número 1669 de 2013, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don José Pérez Fernández-Turégano, en nombre y representación de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de la parroquia de San Salvador de Poio, contra la sentencia pronunciada, con fecha 14 de febrero de 2013, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso contencioso- administrativo número 4619 de 2009 , sostenido por la representación procesal de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de la parroquia de San Salvador de Poio contra el acuerdo del Pleno del Concello de Poio, de 29 de septiembre de 2009, por el que se aprobó definitivamente el Estudio de Detalle de la parcela 109, situada en la vía Illa de Tambo-A Caeira, redactado por los arquitectos Doña Casilda y Don Humberto , visado el 5 de agosto de 2009.

En este recurso de casación han comparecido, en calidad de recurridos, el Ayuntamiento de Poio, representado por el Procurador Don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, y la entidad mercantil Oreco S.A., representada por el Procurador Don Ramón Rodríguez Nogueira.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó, con fecha 14 de febrero de 2013, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 4619 de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de San Salvador de Poio, contra acuerdo del Pleno del Concello de Poio, de 29 de septiembre de 2009, sobre aprobación definitiva del Estudio de Detalle de la parcela 109, situado en rúa Illa de Tambo-A Caeira, redactado por los arquitectos Dña. Casilda y D. Humberto , visado 5/8/2009; sin hacer especial condena en costas».

SEGUNDO

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero:«Examinando el presente recurso dentro del concreto ámbito delimitado por los específicos planteamientos de la parte actora, la cuestión procedimental o instrumental respecto a la verdadera naturaleza del expediente tramitado, no se presenta como determinante de la derivación de efectos anulatorios, ya que la aprobación de un nuevo Estudio de detalle, cuando todavía estaba vigente el anterior, dada la pendencia de recurso de casación, dará lugar a la sustitución y derogación del anterior, pero es que incluso si se considerase a lo posteriormente aprobado como una mera modificación de lo anterior y aunque se acepte, en una interpretación amplia, la aplicabilidad en relación con Estudio de detalle del invocado artículo 94 Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, no cabría considerar como disociada del interés público, la intención de acomodación a lo decidido en resolución jurisdiccional, que finalmente y como previamente se indicó, fue confirmada mediante sentencia desestimatoria de recurso de casación, pretensión que por tanto, tampoco cabe residenciar en el ámbito de una desviación de poder entendiendo que a través de aquella acomodación se busca una adecuada determinación en sede de desarrollo del planeamiento urbanístico y en lo que se refiere al comentado por la actora como mantenimiento de la situación fáctica preexistente, ello podrá llevar al planteamiento de solicitud de la debida rectificación de la misma si por sus características resultara la real existencia de una verdadera vía pública no prevista como tal en el nuevo Estudio de detalle. En consecuencia, desde la perspectiva del concreto planteamiento efectuado por la parte actora, no se aprecia base para la estimación del presente recurso contencioso- administrativo».

TERCERO

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante diligencia de ordenación de 10 de abril de 2013, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

CUARTO

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, el Ayuntamiento de Poio, representado por el Procurador Don Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, y la entidad mercantil Oreco S.A., representada por el Procurador Don Ramón Rodríguez Nogueira, y, como recurrente, la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de la parroquia de San Salvador de Poio, representada por el Procurador Don José Pérez Fernández-Turégano, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación con fecha 29 de mayo de 2013.

QUINTO

El recurso de casación sostenido por la representación procesal de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común se basa en dos motivos de casación, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , y el segundo al del apartado d) del mismo precepto; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 218 de la ley 1/2000, de Enjuiciamiento civil , 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 24 y 120.3 de la Constitución , así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta, dado que la sentencia recurrida ha incurrido en falta de motivación al afirmar, sin justificación alguna, un supuesto cumplimiento de la sentencia firme que contraviene frontalmente lo resuelto por el Tribunal Supremo en dicha sentencia firme y porque dicha Sala sentenciadora no resuelve la alegación relativa a la desviación de poder aducida en la demanda, lo que ha causado la indefensión de la Comunidad ahora recurrente; y el segundo porque el Tribunal a quo ha conculcado lo establecido en los artículos 70.2 de la Ley 29/98 , de 13 de julio, y 53.2, en relación con el artículo 63.1, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que regulan la desviación de poder, así como la doctrina jurisprudencial que se cita y transcribe, ya que el Estudio de Detalle impugnado es reproducción de otro declarado nulo por sentencia firme, aunque el nuevo exprese que tiene como finalidad cumplir esa sentencia firme, que, en aquel momento, no lo era por estar recurrida en casación, por lo que se realizaron pequeñas modificaciones formales que permitían mantener íntegramente la ordenación declarada jurisdiccionalmente nula por las razones expresadas en aquellas sentencias y concretamente por haberse establecido con el Estudio de Detalle un vial público, que vuelve a reproducirse mediante el nuevo Estudio de Detalle que se limita a efectuar una burda modificación formal, y así finalizó con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y, con estimación del recurso contencioso-administrativo, se declare la nulidad del acuerdo impugnado por el que se aprueba definitivamente el Estudio de Detalle de la parcela 109, situada en la Rúa Illa de Tambo-A Caeira.

SEXTO

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto y remitidas las actuaciones a esta Sección de la Sala, se convalidaron por diligencia de ordenación de fecha 25 de julio de 2013, en la que se mandó dar traslado a las representaciones procesales de los comparecidos como recurridos para que, en el plazo de treinta días, pudiesen formalizar por escrito su oposición al indicado recurso de casación, lo que efectuó el representante procesal de la entidad mercantil Oreco S.A. con fecha 7 de octubre de 2013, y el del Ayuntamiento de Poio el 9 de octubre del mismo año.

SEPTIMO

La oposición al recurso de casación formulada por la representación procesal de la entidad mercantil referida se basa primero en que el recurso de casación es inadmisible por incurrir en contradicciones y en graves defectos en la formulación de los motivos alegados, con incumplimiento de los requisitos exigidos para la preparación e interposición del recurso y reproducción de los mismos argumentos de la demanda sin realizar una crítica de las supuestas infracciones cometidas por la sentencia recurrida, pero, en cualquier caso, ambos motivos de casación deben ser desestimados por cuanto la sentencia está debidamente motivada, como se deduce de su lectura, dando respuesta a las cuestiones planteadas en las alegaciones de la demandante, de manera que la Sala ha dado a conocer, de forma suficiente, la razón de la desestimación del recurso, y, en cuanto al segundo motivo, no hay desviación de poder al aprobar el nuevo Estudio de Detalle porque éste no es reproducción del declarado nulo en la sentencia pronunciada por el mismo Tribunal con fecha 28 de febrero de 2008 , al eliminar de su contenido el vial público de acceso a la parcela, con lo que se ajusta al pronunciamiento judicial, para lo que contempla la existencia de un espacio común para los propietarios de la misma parcela, lo que no cabe considerar de hecho ni de derecho que constituya un vial público encubierto, cumpliendo lo previsto en el artículo 17.3 de la Ley 8/2007 y del Texto Refundido de esta aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, que admite que la constitución de finca o fincas en régimen de propiedad horizontal o de complejo inmobiliario autoriza para considerar su superficie total como una sola parcela sin que en este caso concurran las excepciones previstas en dicho precepto para su aplicación, terminando con la súplica de que se inadmita el recurso de casación o, subsidiariamente, se desestime confirmando la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente.

OCTAVO

La oposición al recurso de casación formulada por la representación procesal del Ayuntamiento recurrido se basa en que el primer motivo de casación carece manifiestamente de fundamento porque la sentencia recurrida está debidamente motivada, por lo que no ha causado indefensión alguna a la recurrente, y otro tanto cabe decir del segundo, en el que se limita la recurrente a invocar la desviación de poder sin citar precepto alguno infringido por la Sala de instancia, mientras que el nuevo Estudio de Detalle se ajusta completamente a lo declarado por la sentencia firme, que anuló el anterior, así como a la Ordenanza nº 5 del Plan General; Estudio de Detalle que ordena una parcela con supresión de un vial público que una sentencia, aunque no fuese firme, había declarado que no era procedente, y, por consiguiente, presentado para su aprobación, sin contener esa determinación indebida, el nuevo Estudio de Detalle, la Corporación municipal procedió a dicha aprobación, aun cuando hubiese impugnado la primera sentencia, y así finalizó con la súplica de que se inadmita o desestime íntegramente el recurso de casación, confirmando la sentencia recurrida, y con imposición de costas a la recurrente.

NOVENO

Formalizadas las oposiciones al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 15 de abril de 2015, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Ambos comparecidos como recurridos solicitan que se declare inadmisible el recurso de casación interpuesto.

La representación procesal de la entidad mercantil recurrida lo considera inadmisible por estar incorrectamente preparado y contener contradicciones en la formulación de los motivos invocados, con los que, además, no se efectúa una crítica de la sentencia sino que se reproducen los argumentos empleados en la demanda, mientras que el Ayuntamiento asegura que ambos motivos de casación carecen manifiestamente de fundamento.

En el momento oportuno se admitieron a trámite ambos motivos de casación, razón suficiente para rechazar ahora esta última causa de inadmisión, en cuya alegación tampoco se explica su procedencia, ya que la misma oposición formulada a uno y otro motivo demuestra que no cabe tacharlos de manifiestamente infundados, con abstracción de que deban o no prosperar.

En cuanto a las demás causas de inadmisión, son igualmente rechazables porque, al prepararse el recurso, se respetó lo establecido en el artículo 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa así como la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, y, si bien es cierto que existe una contradicción al invocar la falta de motivación de la sentencia para, seguidamente, cuestionar esa motivación, tal modo de proceder no es causa de inadmisibilidad sino, en su caso, de desestimación, sin que el hecho de reproducir los argumentos usados en la demanda suponga una ausencia de crítica de la sentencia, singularmente cuando ésta desestimó la acción ejercitada por no compartir aquéllos.

SEGUNDO

Como hemos indicado en el antecedente quinto, en el primer motivo de casación se tacha de inmotivada a la sentencia recurrida porque no justifica que el Estudio de Detalle impugnado se aprobase para cumplir lo dispuesto en una sentencia que aun no era firme cuando aquél se aprobó y, además, no resuelve la cuestión relativa a la desviación de poder, aducida en la demanda, y, por tanto, el Tribunal a quo ha infringido lo establecido en los artículos 24 y 120.3 de la Constitución , 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Este primer motivo de casación no puede prosperar porque la sentencia recurrida, después de declarar en el fundamento jurídico segundo que la nulidad del primer Estudio de Detalle obedeció a la indebida determinación relativa a la apertura de un vial público, no afirma que el nuevo Estudio de Detalle aprobado lo haya sido en ejecución de esa previa sentencia sino que no contradice lo en ella declarado, rechazando expresamente la existencia de una desviación de poder porque, con sus propias palabras, « no cabría considerar como disociada del interés público la intención de acomodación a lo decidido en resolución jurisdiccional », al mismo tiempo que no admite la tesis de la demandante, ahora recurrente en casación, acerca del mantenimiento de la situación fáctica preexistente, aunque deja abierta la posibilidad de instar una rectificación si « por sus características resultara la real existencia de una verdadera vía pública no prevista como tal en el nuevo Estudio de Detalle » .

TERCERO

Otro tanto cabe decir del segundo motivo de casación, ya que la Sala sentenciadora, contrariamente a lo sostenido por la Comunidad de Montes demandante, declara abiertamente que no existen razones para considerar que el nuevo Estudio de Detalle se haya aprobado con el fin de mantener la vía pública que en aquella sentencia determinó la anulación del primer Estudio de Detalle, y así declara que el nuevo Estudio de Detalle no prevé el trazado de una vía pública en el ámbito que ordena, y, en consecuencia, al así declararlo, no ha amparado la denunciada desviación de poder y, por tanto, no ha conculcado los preceptos invocados en este segundo y último motivo de casación.

No debe olvidar la representación procesal de la Comunidad de Montes Vecinales recurrente lo establecido en el artículo 17.3 del Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, según el cual «la constitución de finca o fincas en régimen de propiedad horizontal o de complejo inmobiliario autoriza para considerar su superficie total como una sola parcela, siempre que dentro del perímetro de ésta no quede superficie alguna que, conforme a la ordenación territorial y urbanística aplicable, deba tener la condición de dominio público, ser de uso público o servir de soporte a las obras de urbanización o pueda computarse a los efectos del cumplimiento del deber legal a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo anterior».

CUARTO

La desestimación de ambos motivos de casación invocados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición de las costas a la Comunidad de Montes Vecinales recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de honorarios de abogado de los comparecidos como recurridos, a las cifras de cuatro mil euros en favor de la entidad mercantil y de mil quinientos euros para el Ayuntamiento, sin incluir en la tasación de costas los derechos arancelarios del Procurador representante de éste al no ser preceptiva su intervención.

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

FALLAMOS

Que, rechazando todas las causas de inadmisión alegadas y con desestimación de ambos motivos de casación invocados, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso interpuesto por el Procurador Don José Pérez-Fernández Turégano, en nombre y representación de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de la parroquia de San Salvador de Poio, contra la sentencia pronunciada, con fecha 14 de febrero de 2013, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso contencioso-administrativo número 4619 de 2009 , con imposición a la referida Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de las costas procesales causadas hasta el límite, por los conceptos de honorarios de abogado de los comparecidos como recurridos, de cuatro mil euros a favor de la entidad mercantil Oreco, S.A. y de mil quinientos euros para el Ayuntamiento de Poio, sin incluir en la tasación de costas los derechos arancelarios del Procurador representante de éste.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.