STS, 8 de Mayo de 2015
| Ponente | MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA |
| Número de Recurso | 3136/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de dos mil quince.
Visto por la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 3136/2014 interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que legalmente ostenta, contra el Auto de 3 de junio de 2014 , dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla y contra el posterior de 7 de julio del mismo año, que desestimó el recurso de reposición, en recurso contencioso-administrativo nº 1831/2014, sobre concierto educativo.
Se ha personado como parte recurrida el Procurador de los Tribunales D. Pedro Moreno Rodríguez, en nombre y representación de la Federación de Escuelas Agrarias de Andalucía, titular del centro docente privado concertado "Molino Azul".
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se ha seguido el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Orden de la Consejería de Educación, de 27 de febrero de 2014, que resuelve la solicitud para acogerse al régimen de conciertos educativos del centro docente privado "Molino Azul" de Lora del Río (Sevilla), a partir del curso académico 2014/2015, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, de 7 de marzo de 2014.
En el citado recurso contencioso administrativo se dicta Auto, de 3 de junio de 2014 , cuya parte dispositiva es la siguiente:
Adoptar la medida cautelar interesada por la Federación Escuelas Agrarias de Andalucía, titular del centro educativo concertados "El Molino Azul", consistente en el otorgamiento del concierto educativo solicitado, mientras se sustancia el recurso. Las costas procesales son impuestas a la Administración.
Mediante auto de 7 de julio siguiente se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el anterior.
Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, que ésta tuvo por preparado, por lo que se elevaron los autos y el expediente administrativo a este Tribunal, ante el que la parte recurrente interpuso el citado recurso de casación.
En el escrito de interposición del recurso se solicita que se dicte sentencia estimando el recurso de casación, casando los autos recurridos, y se denegando la medida cautelar solicitada por las partes ahora recurridas.
Conferido trámite de oposición al recurso de casación, la parte recurrida solicita que se desestime el recurso de casación y se confirmen los autos impugnados. Imponiendo las costas procesales a la recurrente.
Acordado señalar día para la votación y fallo del recurso, fue fijado a tal fin el día 5 de mayo de 2015, en que tuvo lugar la misma.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala
Se impugna la adopción de la medida cautelar de suspensión, mediante auto de 3 de junio de 2014 , confirmado en reposición por el de 7 de julio posterior, acordada por la Sala de nuestro orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla.
El acto administrativo cuya ejecutividad se suspende es la Orden de la Consejería de Educación, de 27 de febrero de 2014, que resuelve la solicitud para acogerse al régimen de conciertos educativos, del centro docente privado "Molino Azul", a partir del curso académico 2014/2015.
Pues bien, las razones que llevan a la Sala de instancia a suspender la ejecución del acto impugnado se expresan, mediante la extensa copia literal de los razonamientos que ya se esgrimieron en un precedente de la misma Sala, en concreto, en el Auto de 14 de mayo de 2014, dictado en el recurso contencioso administrativo nº 150/2014 . Se señala que «El interés general al que se refiere la Ley Jurisdiccional no puede ser simple y llanamente el de la Administración, sino el de la ciudadanía y, preferentemente, la ligada por razones escolares, la comunidad docente, a quien sirve con objetividad y eficacia y, desde esta perspectiva el que haya 8 o 12 colegios o los que sean, en todo caso porcentualmente mínimos en el ámbito de la prestación escolar de la Comunidad Autónoma (El 99,98% de los centros públicos concertados y no concertados andaluces es de modelo mixto), no puede originar un perjuicio a ese interés general, interés que no debe confundirse con una ideología educativa concreta, la defensa de un modelo educativo que por otra parte -sistema mixto- es el general y común establecido en las leyes que regulan en todo el Estado Español la educación pública y, como antes se dijo, habiéndose producido ex lege las expuestas modificaciones respecto a la participación en los presupuestos públicos de la denominada "Educación Diferenciada" (porque según el legislador "no discrimina") no cabe ya sino objetar a la misma por razones de otra índole, ajenas a lo estrictamente legal para introducirse en lo puramente ideológico o político, cuestiones estas que en esta sede jurisdiccional no corresponde tratar». Añadiendo que «Evidentemente esto es una cuestión de fondo, pero aducir como causa para la no aplicación de la nueva normativa según las alegaciones del Letrado defensor de la Administración, el incumplimiento de estos presupuestos, con la sola invocación de la mismo (sic) y que "La disposición transitoria segunda LOMCE no otorga un derecho absoluto al concierto en marzo de 2014, como tampoco el artículo 84.3 LOE , sino que es indispensable que se reúnan todos los requerimientos necesarios para ello, y el centro recurrente no los cumple" sin decir ni un solo argumento que justifique dicha contundente aseveración. Por el contrario, la recurrente ha presentado una minuciosa Memoria Explicativa sobre todos los requisitos justificativos para la concesión del concierto sin que la administración haya opuesto siquiera alguna duda sobre los datos que contiene el mismo, singularmente al "Plan de "Igualdad y Coeducación", exigido por el artículo 84.3 de la LOE y en el que basa -incumplimiento- la causa que niega la aplicación de la ley y los presupuestos de la medida cautelar solicitada».
El recurso de casación se sustenta sobre un único motivo en el que, por el cauce procesal que diseña el artículo 88.1.d) de la LJCA , denuncia la lesión de los artículos 130 y 133 de la citada Ley Jurisdiccional .
Por su parte, la recurrida aduce, en síntesis, que la no adopción de la medida cautelar supone inaplicar un nuevo marco normativo, esto es, de la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la Mejora para la Calidad Educativa, pues supone que no pueda seguir atendiendo la demanda de escolarización que recibe.
La lesión de los artículos 130 y 133 de nuestra Ley Jurisdiccional que se reprocha a los autos recurridos, en el único motivo de casación, no puede prosperar respecto de la adopción de la medida cautelar de suspensión, aunque sí respecto de la falta de fijación de la caución en las resoluciones impugnadas.
La conclusión, que acabamos de anunciar, se fundamenta en los precedentes de esta Sala, dictados en asuntos sustancialmente idénticos al examinado. En concreto, en las Sentencias de 17 de junio de 2014 (recurso de casación nº 3155/2013 ), 18 de junio de 2014 (recurso de casación nº 3158/2013 ), y 21 de abril de 2015 (recurso de casación nº 2770/2014 ). Precisamente en este último recurso se impugnaba un auto que se refería a la misma Orden impugnada en el recurso contencioso administrativo en el que se dicta la resolución cautelar que ahora se impugna.
Pues bien, respecto de la medida cautelar señalamos en las citadas Sentencias de 17 y 18 de junio de 2014 que « El primer argumento del recurrente para afirmar que la suspensión cautelar acordada contraviene los arts. 129 y 130 LJCA no puede prosperar. Si bien la suspensión de la eficacia de actos administrativos de contenido negativo puede a veces plantear dificultades conceptuales que no se dan en los de contenido positivo, es lo cierto que la jurisprudencia no excluye radicalmente aquélla. Especialmente tratándose de actos administrativos que ponen fin a una situación jurídica preexistente de signo favorable para el particular, esta Sala ha considerado que puede caber la suspensión cautelar, precisamente para evitar que la interrupción de la ventaja de que venía disfrutando el particular no resulte irreversible y haga así perder su efectividad a una eventual sentencia estimatoria. Véanse en este sentido, entre otras, nuestras sentencias de 19 de enero de 2011 (rec. 1026/2010 ) y de 11 de julio de 2011 (rec. 5219/2010 ). Ni que decir tiene que el otorgamiento de la suspensión cautelar en supuestos de este tipo queda supeditado al cumplimiento de los requisitos generales recogidos en el art. 130 LJCA , a saber: que exista riesgo de pérdida de la finalidad del recurso y que se haga la debida valoración circunstanciada de los intereses en conflicto (...).
En cuanto al segundo argumento del recurrente, persigue demostrar que los demandantes carecen de apariencia de buen derecho, ya que existe un criterio jurisprudencial asentado claramente contrario a su pretensión de que se anule la decisión de no renovar el concierto educativo. Insiste en que la financiación pública de los colegios que practican la educación diferenciada por sexos no está permitida por el art. 84 de la Ley Orgánica 2/1984 , tal como reiteradamente ha declarado esta Sala. Y se extiende, asimismo, en la interpretación que debe darse a la previsión contenida en el art. 17.8 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2013, a fin de mostrar que se trata de la fijación de un módulo para la distribución de fondos destinados a centros concertados; no de una norma reguladora de las condiciones que deben satisfacerse para poder acceder a la condición de centro concertado.
Ahora bien, en ningún lugar del recurso de casación se combate la afirmación de la Sala de instancia de que el mantenimiento de la ejecutividad de los actos administrativos impugnados podría ocasionar graves perjuicios a los colegios afectados, así como a sus alumnos y profesores. Todo lo que se dice a este respecto es que se trata de un riesgo libremente asumido, dimanante de haber optado por un modelo educativo incompatible con la financiación pública. Todo ello significa que el recurrente no cuestiona realmente la existencia de un periculum in mora, que en el sistema de tutela cautelar instaurado en los arts. 129 y siguientes de la vigente Ley Jurisdiccional , es el criterio principal -textualmente, el único- que debe guiar el otorgamiento o la denegación de las correspondientes medidas. De la misma manera que el criterio del fumus boni iuris por sí solo difícilmente da base para obtener la suspensión cautelar del acto administrativo, tampoco debe considerarse suficiente, en principio, para anular aquélla que haya sido otorgada por entender que existe un periculum in mora».
Y viene al caso añadir, como señalamos en la Sentencia, también citada, de 21 de abril de 2014 , que « La única diferencia entre aquellos casos y el ahora examinado radica en la norma legal que excluye la educación diferenciada por sexos como causa válida para denegar el concierto educativo con la Administración. Entonces se trataba del art. 17.8 de la Ley 17/2012, de Presupuestos Generales del Estado para 2013, mientras que aquí se trata del art. 84.3 junto con la disposición transitoria 2ª de la Ley Orgánica 8/2013, de Mejora de la Educación . Pero, dado que el sentido y alcance de ambas normas legales es el mismo, dicha diferencia es irrelevante y en nada afecta al criterio establecido en nuestras sentencias de 17 y 18 de junio de 2014 ».
Por otro lado, respecto de la fijación de la caución, también debemos traer a colación lo que señalamos en los citados precedentes, cuando declaramos, en concreto en la mentada Sentencia de 21 de abril de 2015 , que << Como es sabido, de conformidad con el art. 133 LJCA , "cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza (...) podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos". En el presente caso, como se ha visto, la suspensión cautelar de los actos administrativos recurridos implica la continuación en el disfrute de la financiación pública por los colegios afectados mientras dure la tramitación y resolución del recurso contencioso-administrativo. Ello significa que el posible perjuicio que ha de ser garantizado consiste en el importe pecuniario de la financiación pública efectivamente dada a los colegios afectados durante ese tiempo; importe que, junto con los correspondientes intereses, tendría derecho a recuperar la Administración demandada en caso de desestimación del recurso contencioso-administrativo. (...) Así centrada la cuestión, es claro que la recurrente tiene razón cuando afirma que la falta de imposición de caución infringe lo ordenado por el art. 133 LJCA . El único motivo del presente recurso de casación debe ser estimado en este extremo, lo que conduce a la anulación del auto impugnado. (...) Debe ahora resolverse lo procedente en la pieza separada de medidas cautelares. A la vista de cuanto queda dicho, procede acordar la medida cautelar solicitada, si bien debe imponerse una caución ajustada a la envergadura del perjuicio que podría producirse. (...) En las actuaciones remitidas a esta Sala no hay dato alguno que permita saber cuál es el importe de la financiación que recibiría la demandante en todo el tiempo de duración del concierto educativo que le ha sido denegado por el acto administrativo recurrido. De aquí que esta Sala no pueda establecer una suma determinada, debiéndose limitar a fijar las bases para su determinación por la Sala de instancia: (...) 1ª. La caución debe reflejar toda la financiación que la demandante haya de recibir de la Administración en concepto de concierto educativo. (...) 2ª. El período a tener en cuenta para el cálculo debe ser de dos años a partir del momento en que habría comenzado a surtir efecto el concierto educativo denegado por el acto administrativo recurrido. (...) Al igual que dijimos en nuestras sentencias de 17 y 18 de junio de 2014 , prudencialmente debe considerarse que la duración previsible de este recurso contencioso-administrativo esté en torno a los dos años, por lo que la caución ha de ceñirse a dicha previsión >>.
Por cuanto antecede procede declarar que ha lugar al recurso de casación, adoptar la medida cautelar pero sujeta a caución, conforme a los criterios que acabamos de relacionar.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 139.2 de la LJCA , no se hace imposición de costas.
Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía, contra los Autos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 3ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 3 de junio y 7 de julio de 2014 , que casamos y anulamos.
Se adopta la medida cautelar de otorgamiento del concierto educativo solicitado por la demandante, mientras se tramita y resuelve el recurso contencioso- administrativo, siempre que aquélla preste caución cuyo importe habrá de ser determinado, por la Sala de instancia, con sujeción a las bases establecidas en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.
No se hace imposición de las costas .
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Segundo Menendez Perez Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Maria del Pilar Teso Gamella Jose Luis Requero Ibañez Jesus Cudero Blas Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
-
ATS, 9 de Junio de 2016
...de la Junta de Andalucía (dirigida a que se fijara y exigiera a la actora la caución requerida por la Sentencia de este Tribunal Supremo, de 8 de mayo de 2015, RC 3136/2014 , para la eficacia de la medida cautelar adoptada), al declarar que, al haberse pronunciado ya sentencia sobre el fond......