STS, 11 de Mayo de 2015

La entidad mercantil Castelnou Energía, S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden IET/75/2014, de 27 de enero, por la que se regulan las transferencias de fondos, con cargo a las empresas productoras de energía eléctrica, de la cuenta específica de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía, en el año 2013, para la ejecución de las medidas del Plan de Acción de Ahorro y Eficiencia Energética 2011-2020, y los criterios para la ejecución de las medidas contempladas en dicho Plan.

La recurrente solicitó la adopción de medida cautelar consistente en la suspensión la ejecutividad de la obligación de pago de 2.370.000 euros impuesta a Castelnou Energía, S.L. en el artículo 2.3 dicha Orden.

Tras haber acordado como medida cautelarísima, por auto de 31 de enero de 2015, la suspensión de la obligación de pago, la Sala de instancia dictó nuevo auto con fecha 27 febrero de 2014 en el que acuerda: 1º/ levantar aquella suspensión acordada por vía de urgencia; y 2º/ denegar la medida cautelar solicitada al amparo del artículo 135.1.b/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Este auto de 27 febrero de 2014 ofrece, en lo que ahora interesa, las siguientes razones:

" (...) PRIMERO.- En el Auto recurrido la Sala acumuló la resolución de dos pretensiones. Por una parte resolvió levantar la medida cautelar acordada a la Sala ex artículo 135.1.a) LJCA mediante el Auto de 31 de enero y, a su vez, resolvió sobre otra nueva medida cautelar ex artículo 135 LJCA referida al segundo ingreso, denegándola.

SEGUNDO.- El presente recurso de reposición se basa en razones comunes al contenido del auto y al respecto las razones invocadas no desvirtúan los del Auto impugnado. Aunque sólo se solicita la suspensión de la obligación de pago, la Orden ITC/2844/2011 es instrumental, pues regula el procedimiento de la transferencia desde una cuenta específica de la entonces Comisión Nacional de la Energía al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía.

TERCERO.- Lo determinante es que la decisión de contribuir a la financiación del Plan de Acción 2011-2020 -que es de donde surge la obligación de pago-, parte de su aprobación por acuerdo del Consejo de Ministros, a lo que se añade que ha sido en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre , donde se fija la cuantía con cargo al sistema eléctrico destinada a la financiación del Plan y se financiará mediante la aportación de las empresas productoras en los porcentajes de participación que se establecen en la citada Disposición, aunque la cuantía concreta se establezca en la Orden impugnada.

CUARTO.- En cuanto a la apariencia de buen derecho basada en que la Sala ha planteado diversas cuestiones de inconstitucionalidad respecto de la Disposición Adicional Tercera del Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre , a propósito de la Orden ITC/2844/2011, de 19 de octubre, referente al ejercicio 2011, lo cierto es que esta Sala no ha anulado -ni tampoco lo ha hecho otro órgano jurisdiccional- disposición general alguna, análoga a la de autos, de la que se deduzca la obligación de pago.

QUINTO.- Por tanto, la suspensión de la Orden no vendría motivada por la apariencia cierta de motivos de ilegalidad propios de la misma, sino en cuanto que es la concreción de una obligación de pago impuesta por una norma con rango formal de ley, y ni siquiera ele Tribunal Constitucional puede suspender la aplicación de una ley fuera del caso del artículo 30 de la LO 2/1979, de 3 de octubre , lo que no es del caso. De este modo, la cuestión de inconstitucionalidad suspende el curso del procedimiento en el que se plantea, pero no el acto, disposición o resolución impugnadas, si bien éstos puedan estar suspendidos por otro motivo.

SEXTO,- En cuanto al perjuicio irreparable para la parte actora derivado de la ejecución de la Orden impugnada, es cierto que la misma supone el pago de una elevada cantidad lo que, es obvio, impacta en sus cuentas y afecta a sus decisiones de negocio. Ahora bien no se han aportado elementos de juicio suficientes para poder concluir que el pago vaya a situar a la empresa en una grave situación económica que ponga en peligro su viabilidad y subsistencia."

Contra el referido auto la representación de Castelnou Energía, S.L. interpuso recurso de reposición, al que se opuso la Administración del Estado.

El recurso de reposición fue desestimado por auto de la Sala de instancia de 31 de marzo de 2014 en cuya fundamentación se expone lo siguiente:

"PRIMERO.- En el Auto recurrido la Sala acumuló la resolución de dos pretensiones. Por una parte resolvió levantar la medida cautelar acordada a la Sala ex artículo 135.1.a) LJCA mediante el Auto de 31 de enero y, a su vez, resolvió sobre otra nueva medida cautelar ex artículo 135 LJCA referida al segundo ingreso, denegándola.

SEGUNDO.- El presente recurso de reposición se basa en razones comunes al contenido del auto y al respecto las razones invocadas no desvirtúan los del Auto impugnado. Aunque sólo se solicita la suspensión de la obligación de pago, la Orden ITC/2844/2011 es instrumental, pues regula el procedimiento de la transferencia desde una cuenta específica de la entonces Comisión Nacional de la Energía al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía.

TERCERO.- Lo determinante es que la decisión de contribuir a la financiación del Plan de Acción 2011-2020 -que es de donde surge la obligación de pago-, parte de su aprobación por acuerdo del Consejo de Ministros, a lo que se añade que ha sido en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre , donde se fija la cuantía con cargo al sistema eléctrico destinada a la financiación del Plan y se financiará mediante la aportación de las empresas productoras en los porcentajes de participación que se establecen en la citada Disposición, aunque la cuantía concreta se establezca en la Orden impugnada.

CUARTO.- En cuanto a la apariencia de buen derecho basada en que la Sala ha planteado diversas cuestiones de inconstitucionalidad respecto de la Disposición Adicional Tercera del Decreto-Ley 14/2010, de 23 de diciembre , a propósito de la Orden ITC/2844/2011, de 19 de octubre, referente al ejercicio 2011, lo cierto es que esta Sala no ha anulado -ni tampoco lo ha hecho otro órgano jurisdiccional- disposición general alguna, análoga a la de autos, de la que se deduzca la obligación de pago.

QUINTO.- Por tanto, la suspensión de la Orden no vendría motivada por la apariencia cierta de motivos de ilegalidad propios de la misma, sino en cuanto que es la concreción de una obligación de pago impuesta por una norma con rango formal de ley, y ni siquiera le Tribunal Constitucional puede suspender la aplicación de una ley fuera del caso del artículo 30 de la LO 2/1979, de 3 de octubre , lo que no es del caso. De este modo, la cuestión de inconstitucionalidad suspende el curso del procedimiento en el que se plantea, pero no el acto, disposición o resolución impugnadas, si bien éstos puedan estar suspendidos por otro motivo.

SEXTO,- En cuanto al perjuicio irreparable para la parte actora derivado de la ejecución de la Orden impugnada, es cierto que la misma supone el pago de una elevada cantidad lo que, es obvio, impacta en sus cuentas y afecta a sus decisiones de negocio. Ahora bien no se han aportado elementos de juicio suficientes para poder concluir que el pago vaya a situar a la empresa en una grave situación económica que ponga en peligro su viabilidad y subsistencia."

Contra los referidos autos preparó recurso de casación la representación de Castelnou Energía, S.L. y luego lo interpuso mediante escrito presentado el 7 de julio de 2014 en el que, tras exponer los antecedentes del caso, aduce dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . El contenido de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción del artículo 129 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de la jurisprudencia dictada en su aplicación, por cuanto la denegación de la suspensión solicitada haría perder la finalidad legítima del recurso interpuesto contra la Orden impugnada, ya que el auto recurrido hace una aplicación restrictiva del requisito del periculum in mora, viniendo de hecho a convertir a la justicia cautelar en una excepción, pues la recurrente se vería obligada a adoptar una serie de decisiones organizativas y económicas de enorme trascendencia e irreversibles en caso de verse obligada a dedicar una parte de su escasa liquidez a atender el pago de la obligación impuesta por la citada Orden.

2. - Infracción del artículo 24 de la Constitución por cuanto la denegación de la medida cautelar, con vulneración del artículo 129 y siguientes de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , ha ocasionado a la actora una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

El escrito de termina solicitando que se dicte sentencia en la que, estimando el recurso de casación, se case el auto recurrido y se suspenda respecto de Castelnou Energía, S.L. la eficacia de la obligación de pago de 2.370.000 euros establecida en la Orden IET/75/2014, y, en consecuencia, se libre oficio a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia requiriéndola para que se abstenga de emitir cualquier acto con contenido o efecto liquidatorio dirigido a Castelnou Energía, S.L. en aplicación de la referida Orden hasta la resolución del recurso contencioso-administrativo.

El recurso de casación fue admitido a trámite por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 17 de septiembre de 2014, en la que asimismo se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 2 de octubre de 2014 se acordó dar traslado a la parte recurrida para que formulase su oposición, lo que hizo la representación procesal de la Administración del Estado mediante escrito presentado el 16 de octubre de 2014 en el que, tras exponer las razones de su oposición a los motivos formulados, termina solicitando que se dicte sentencia que desestime el recurso de casación con imposición de las costas a la recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 5 de mayo de 2015, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, en sustitución del Ponente primeramente designado, que formula voto particular por discrepar del criterio de la mayoría.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, Presidente de la Sección.

En las presentes actuaciones se examina el recurso de casación nº 2094/2014 interpuesto por la entidad Castelnou Energía, S.L. contra los autos de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de febrero y 31 de marzo de 2014 dictados en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 42/2014 .

Como hemos visto en los antecedentes primero y segundo, en los referidos autos -el segundo de ellos desestimatorio del recurso de reposición dirigido contra el primero- se acuerda denegar la medida cautelar consistente en la suspensión la ejecutividad de la obligación de pago de 2.370.000 euros impuesta a Castelnou Energía, S.L. en el artículo 2.3 de la Orden IET/75/2014, de 27 de enero, por la que se regulan las transferencias de fondos, con cargo a las empresas productoras de energía eléctrica, de la cuenta específica de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía, en el año 2013, para la ejecución de las medidas del Plan de Acción de Ahorro y Eficiencia Energética 2011-2020, y los criterios para la ejecución de las medidas contempladas en dicho Plan.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que se dan en los autos de la Sala de instancia para denegar la medida cautelar. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación que formula la representación de Castelnou Energía, S.L., cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

Examinaremos de manera los dos motivos de casación, por estar estrechamente relacionados.

Según hemos visto (antecedente tercero) en el motivo de casación primero se alega la infracción del artículo 129 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de la jurisprudencia dictada en su aplicación, aduciendo la recurrente que la denegación de la suspensión solicitada haría perder la finalidad legítima del recurso interpuesto contra la Orden impugnada, que el auto recurrido hace una aplicación restrictiva del requisito del periculum in mora, viniendo de hecho a convertir a la justicia cautelar en una excepción, pues la recurrente, en caso de verse obligada a dedicar una parte de su escasa liquidez a atender el pago de la obligación impuesta por la citada Orden, se vería obligada a adoptar una serie de decisiones organizativas y económicas de enorme trascendencia e irreversibles. Y en estrecha relación con lo anterior, en el motivo de casación segundo se alega la infracción del artículo 24 de la Constitución , afirmándose aquí que la denegación de la medida cautelar, con vulneración de los artículos 129 y siguientes de la Ley reguladora de esta Jurisdicción citados en el motivo anterior, ha ocasionado a la recurrente una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Ambos motivos deben ser desestimados; y ello por las mismas que expusimos en nuestra sentencia de 9 de junio de 2014 (casación 2751/2013), en la que esta Sala examinó -y desestimó- dos motivos de casación enteramente coincidentes con los del caso que ahora nos ocupa, en los que la misma entidad aquí recurrente, Castelonou Energía, S.L., pretendía combatir los autos de la Sala de instancia denegatorios de la suspensión de una obligación de pago sustancialmente igual a la del caso que nos ocupa, aunque en aquel caso se refería a la obligación de pago para el año 2012 establecida en la Orden/IET/2599/2012, de 28 de noviembre.

Habría sido deseable que la Sala de instancia hubiese dado una respuesta más específica a los datos aportados por la recurrente sobre la situación económica de la empresa, la drástica reducción en su volumen de ventas en los últimos ejercicios, así como las cifras que alega para indicar el porcentaje que representa la obligación de pago impuesta con relación a los ingresos totales de la sociedad, el volumen de gastos de operación en ese período y el importe total de tributos aplicables a la sociedad recurrente en igual período. Sin embargo, pese a no ser modélica su fundamentación, no puede afirmarse que los autos recurridos carezcan de motivación, pues, aparte de que tal defecto no ha sido específicamente alegado, lo cierto es que la entidad económica de la obligación impuesta no ha sido negada en los autos recurridos, y, más bien al contrario, como hemos visto en los antecedentes, la Sala de instancia admite que la Orden impugnada "...supone el pago de una elevada cantidad, lo que, es obvio, impacta en sus cuentas y afecta a sus decisiones de negocio" . Ahora bien, la propia Sala de la Audiencia Nacional señala a continuación que "(...) no se han aportado elementos de juicio suficientes para poder concluir que el pago vaya a situar a la empresa en una grave situación económica que ponga en peligro su viabilidad y subsistencia" (fundamento jurídico sexto del auto desestimatorio del recurso de reposición).

Como hicimos en la citada sentencia de 9 de junio de 2014 a propósito de la obligación pecuniaria establecida en la Orden/IET/2599/2012 para el año 2012, también aquí descartamos que la decisión de denegar la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de la obligación de pago establecida en la Orden la Orden IET/75/2014, de 27 de enero, para el año 2013 suponga una desvalorización del periculum in mora , ya que, al igual que en aquel caso, la denegación de la medida cautelar se sustenta en la consideración de que no se ha acreditado la imposibilidad económica de atender a dicho pago; por lo que, a pesar del quebranto económico derivado del cumplimiento de dicha obligación, no se advierte la producción de efectos irreparables que hagan perder la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo.

También expusimos en la sentencia de 9 de junio de 2014 , y ahora lo reiteramos, que " (...) el reconocimiento de la delicada situación económica que padece la mercantil recurrente, no comporta que necesariamente deba suspenderse la ejecución de la Orden ministerial que, en ejecución de la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre , por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, trata de financiar el Plan de Acción de la Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética en España 2004-2012 de relevante interés público, en la medida que pretende hacer sostenible el modelo energético de nuestro país, potenciando los mercados energéticos y promoviendo los cambios tecnológicos necesarios para incrementar la utilización de fuentes de energía renovables y reducir las emisiones contaminantes, lo que comportan beneficios medioambientales" .

Es cierto -y así lo señalan los autos aquí recurridos- que la Sala de instancia ha acordado plantear cuestión ante el Tribunal Constitucional sobre la posible inconstitucionalidad de la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre , por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, lo que comporta la existencia de dudas sobre la legalidad de la Orden IET/2599/2012, de 28 de noviembre, al haber sido dictada ésta en desarrollo y aplicación de aquella norma con rango de ley; ahora bien, como ya dijimos en nuestra citada sentencia de 9 de junio de 2014 (casación 2751/2013 ), ese dato no es determinante para para que sea acordada la medida cautelar que se pretende. A tal efecto debe recordarse el carácter restrictivo con el que la jurisprudencia viene aceptando el criterio del fumus boni iuris como sustento para la adopción de medidas cautelares; y, en fin, el hecho mismo de que el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad no suspende la efectividad de la norma legal que otorga respaldo a la Orden aquí controvertida.

Lo expuesto en el apartado anterior nos lleva a concluir que el recurso de casación debe ser desestimado; y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , deben imponerse a la parte recurrente las costas derivadas del recurso de casación. Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida en su oposición al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil euros (2.000 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa de la Administración del Estado.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, y nos confiere la Constitución,