STS 253/2015, 24 de Abril de 2015

Mediante un único motivo articulado a través del art. 849.1 LECrim -lo que implica sometimiento absoluto a la valoración probatoria del Tribunal de instancia- el Fiscal pretende un pronunciamiento condenatorio de dos de los acusados absueltos - Amador e Eduardo , así como agravar la condena de Jose Francisco .

Discrepa el Fiscal de la aplicación de la doctrina sobre el delito provocado que lleva a la Audiencia a negar relevancia penal a las conductas desplegadas en torno a los 495 gr. de cocaína ocupados cuando iban a ser entregados por Jose Francisco e Eduardo a la Sra. Elvira .

En sus líneas maestras, prescindiendo de lo accesorio y yendo tan solo al trazo grueso, la secuencia que la Audiencia ha dado por probada se sintetiza así en estos sucesivos peldaños:

1. La Sra. Elvira , por despecho u otro tipo de razones conectadas con sus relaciones confidente/agente, decide implicar a Amador en un asunto de tráfico de drogas incitándole a tal fin con la preconcebida idea de, aceptada la proposición, dar cuenta a la policía.

2. Con esa finalidad llama insistentemente a Amador , consigue entrevistarse con él y le pide que le consiga un proveedor de medio kgr de cocaína.

3. Tras varias conversaciones, alguna grabada, acude a la policía para poner en su conocimiento lo que ha acordado con Amador con el ánimo patente de que la operación sea desbaratada (nunca ella ha querido realmente conseguir ese medio kgr de cocaína: solo simuló quererlo frente a Amador ).

La preexistencia del propósito de Elvira de reportar a la policía parece aceptarse por el Ministerio Público. No la acusó. No es descartable que esa abstención acusadora tuviese explicación diferente a su inicial intencionalidad: un desistimiento ( art. 16 CP ). Pero en todo caso es claro que el Fiscal estima que los contactos iniciales no integrarían por sí solos un delito contra la salud pública consumado (a lo más, proposición o conspiración). Si fuese de otra forma no se entendería que no hubiese acusado a la Sra. Elvira . Bien porque consideró que desistió en tiempo hábil para ello; bien porque estima que en ningún momento estuvo en ella presente la voluntad efectiva de llevar a cabo un acto que favoreciese el consumo ilegal de drogas al estar animada desde el principio por el decidido propósito de actuar en colaboración con las fuerzas y cuerpos de seguridad, la pretensión condenatoria no se dirigió contra Elvira . Esta apreciación sobre la intencionalidad inicial de Elvira es clave a la hora de delimitar los perfiles de la aplicación de la doctrina del delito provocado.

No refleja con claridad el factum si en el momento en que la Sra. Elvira contacta con la policía, Amador había decidido ya avenirse a sus propuestas o todavía se estaba limitando a mantener conversaciones y sondear condiciones. Es en el fondo indiferente ese dato al que sin embargo el Fiscal otorga un papel decisivo. El Fiscal desarrolla una línea argumentativa a la que concede especial importancia basándose en que la intervención policial comienza cuando Amador ya ha concertado la operación con Elvira y solo pende de fijar fecha y circunstancias. Pero eso no es tan relevante.

A efectos de la provocación delictiva lo importante no es tanto que la policía esté interviniendo desde el primer momento, cuanto que quien tomó la iniciativa, haciendo nacer el propósito criminal en otros, actúe desde el comienzo con intención ajena a lo delictivo; fingiendo el propósito de burlar la ley pero con el decidido planteamiento de atraer la intervención de la policía para yugular el más mínimo conato de actividad delictiva y con exclusión por tanto de todo riesgo para el bien jurídico. Desde el inicio del iter criminis no se aprecia propósito criminal, sino la voluntad de generar en otro ese propósito inútil y condenado en una valoración ex ante a la más absoluta ineficacia pues deliberadamente, quien tiene el dominio de la acción y ha desatado su curso, actúa con la preconcebida idea de dar paso a las fuerzas y cuerpos de seguridad. El instante concreto en que estas intervienen es secundario. Lo decisivo es definir la inicial intencionalidad de quien desencadena la secuencia. Si ab initio está ya de forma inequívoca presente en ella el plan de activar la intervención de las fuerzas y cuerpos de seguridad la acción no llega a invadir la esfera penal.

Lo definitivo no es si en el momento inicial existía ya connivencia con la policía, sino si existía una decisión previa clara y firme de conceder protagonismo a la policía.

Eso sucede aquí: no es que la Sra. Elvira se arrepienta en un momento dado, lo que nos llevaría a consideraciones muy distintas; sino que actúa según ideó desde el principio, en plan en el que estaba totalmente ausente toda intención de facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas. Solo quería -quizás como forma de venganza- arrancar de Amador su anuencia para plegarse a ese fingido plan criminal para lograr su implicación en esa grave infracción. Y lo consiguió. Amador asintió a colaborar con actitud muy reprobable, pero que no invade el campo penal como sostiene la acogida teoría del delito provocado. No era posible de forma alguna alcanzar el resultado desaprobado por la norma.

Un recto entendimiento de la doctrina del delito provocado tal y como ha sido perfilada en nuestra jurisprudencia (vid SSTS desde las primeras que abordaron esta cuestión -22 de junio de 1950, 15 de junio de 1956, 3 de febrero de 1969, 16 de noviembre de 1979- hasta las más recientes - STS 395/2014, de 13 de mayo ; así como algún pronunciamiento del TC- STC 111/1983, de 21 de febrero ) lleva a dar cobijo en su seno supuestos como el presente: con independencia de cuál fuese el momento en que se produjo el contacto con los agentes de la Ertzaintza e incluso aunque la voluntad de acoger la propuesta de la Sra. Elvira hubiese surgido en Amador antes (lo que no expresan de forma concluyente los hechos probados), se trataba de una operación que desde su comienzo, era ajena a todo riesgo para el bien jurídico: la voluntad de cometer un aparente ilícito penal nace a impulsos de quien deliberadamente la provoca con la intención previa de que sea abortado.

La STS 204/2013, de 14 de marzo , que es citada por el recurso y la sentencia de instancia recoge y sintetiza los contornos de esa doctrina:

" 1. El TEDH, en su STEDH de 1 marzo 2011, Caso Lalas contra Lituania , en la que recogía doctrina establecida en anteriores resoluciones, recordaba en el fundamento jurídico nº 42, que, tal como se había establecido en la STEDH en el caso Ramanauskas contra Lituania, de 5 de febrero de 2008 ,: «Se considera que ha tenido lugar una incitación por parte de la policía cuando los agentes implicados -ya sean miembros de las fuerzas de seguridad o personas que actúen según sus instrucciones- no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no hubiera cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso» .

En la citada STEDH Ramanauskas contra Lituania, afirmaba que (54) "...el interés público no podría justificar la utilización de datos obtenidos tras una provocación policial", pues tal forma de operar es susceptible de privar definitivamente al acusado de su derecho a un proceso equitativo.

2. Advertía esta Sala en la STS de 20 febrero 1991 , que "El problema del tratamiento jurídico penal que corresponda al delito provocado en general y, en particular, a la provocación policial para la comisión de un delito, que tan poca atención ha merecido al derecho positivo comparado y que tan sólo se la dispensaron la Doctrina Científica y la Jurisprudencia, es, sin duda, un problema de política criminal, que como tal, se halla íntimamente enlazado o enraizado con el sistema político general imperante en cada país, por ello, no puede recibir el mismo tratamiento en aquellos países en los que impera un régimen autoritario en los que en el campo del Derecho Penal, prima el aspecto o la actividad represiva so pretexto de la seguridad que en aquellos países, como el nuestro, en los que se halla implantado un régimen o un Estado Social y Democrático de Derecho, del que son ingredientes esenciales del sistema el principio de legalidad y la interdicción de la posible arbitrariedad de los poderes públicos, como expresamente se proclama en el n.º 3.º del art. 9 de la Constitución y en los que, como consecuencia, se elevan a principios constitucionales los de respeto a la dignidad de la persona y a su absolutamente libre y espontánea determinación, proscribiendo toda acción coactiva sobre la voluntad ajena así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables aunque su finalidad fuere la de llegar a lograr la mayor efectividad en el cumplimiento de las leyes atinente a la prevención y represión de la delincuencia, o sea, que la absoluta legalidad o licitud es exigible tanto para los fines como para los medios utilizados para lograrlos".

Esta doctrina ha sido mantenida con posterioridad en sus líneas básicas. En la STS nº 863/2011 se decía que el delito provocado "...según una consolidada doctrina de esta Sala de Casación, aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (por todas, SSTS nº 24/2007, de 25 de Enero , y nº 467/2007, de 1 de Junio )". Al tiempo, se niega la existencia del delito provocado cuando la actuación policial haya tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permaneciera oculta. Esta posibilidad es frecuente cuando se trata de delitos como el de tráfico de drogas, que se desarrollan sobre la base de conductas muy variadas entre las cuales está la mera tenencia con destino al tráfico, que ya supone la consumación. En consecuencia, cuando la actuación policial pone de relieve la existencia de una tenencia o de un poder de disposición sobre la droga con destino al tráfico, no puede apreciarse la existencia de delito provocado, pues simplemente se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida actuación policial. Doctrina mantenida sustancialmente, entre otras, en las SSTS 1233/2000 ; 313/2010 ; 690/2010 ; 1155/2010 , y 104/2011 .

En distintos precedentes se ha estimado la existencia de tal clase de actuaciones incitadoras de una conducta delictiva que no se ha podido demostrar que hubiera tenido lugar de no haber mediado la incitación realizada por el agente provocador o por alguien que actuara en connivencia con el mismo, lo que ha conducido en esos casos a la absolución de los recurrentes, extendiendo los efectos de la estimación a los no recurrentes.

En la STS nº 1552/2002 , se aprecia delito provocado en tanto que se considera que no está probado que el acusado tuviera en su poder o bajo su disposición la droga antes del acuerdo con quien opera como agente provocador en connivencia con la policía.

En la STS nº 1366/1994 , al igual que en el caso anterior, se entiende que no hay prueba de que los acusados tuvieran en su poder la droga antes de la intervención del agente provocador. Por el contrario, parece que se hicieron con ella "...tras los contactos mantenidos con el agente, que se presentaba como dispuesto a la adquisición de una importante cantidad de hachís", por lo que se aprecia delito provocado y se acuerda la absolución de los recurrentes y de los no recurrentes.

Se dice textualmente en esta sentencia que "No hay constancia de que los inculpados poseyeran ya la dicha droga con anterioridad y de que, mediante la intervención del agente encubierto, aflorara y se descubriera esa previa posesión, antes bien lo que se desprende de los hechos es que los acusados, tras los contactos mantenidos con el agente, que se presentaba como dispuesto a la adquisición de una importante cantidad de hachís, se procuraron esa droga en la cantidad expresada y con el propósito de obtener ganancias económicas como retribución de su intermediación por la adquisición por el que se presentaba como interesado en su compra,...".

Y en la STS nº 1672/1992 , se considera delito provocado cuando la acción de los intermediarios entre el agente provocador y los propietarios de la droga tiene lugar solo tras la intervención del primero .

... Por el contrario, de todos esos datos resulta que la operación se inició tras ofrecer el confidente un comprador para la droga que pudiera tener Begoña , y que ésta solo comenzó a actuar después de tal ofrecimiento. Que obtenida la droga por alguno de los acusados, se fijó la fecha de la operación de transporte, lo que el confidente comunicó a la Guardia Civil, con datos suficientes como para que pudiera instalar un control y que éste resultara efectivo. Y que como consecuencia de esa información se instaló efectivamente tal control de vehículos, y que ello determinó la incautación de la sustancia, lo cual constituía su única finalidad".

Nótese como queda cobijada por tal doctrina no solo el delito provocado por un agente policial, sino también el que es activado por un confidente o colaborador policial. A estos fines no es relevante que se trate de alguien que lo hace colaborando ya con la policía; o de quien lo hace con la intención inequívoca clara y firme de colaborar con la policía para abortar esa operación concreta que él ideó y que ha conseguido que otro asuma. Es un delito provocado a los efectos de aplicación de tal doctrina. Esto nos aleja de los casos de ideación previa criminal en los que la actuación policial o de otras personas en connivencia con éste (actual o planificada) se limita a comprobar una dedicación preexistente (sin perjuicio del debate en esos casos sobre la necesidad de unos indicios previos y la eventual planteabilidad de una ilicitud probatoria, plano de discusión distinto al que se suscita ahora).

Es verdad que cuando la incitación surge de un particular hay matices diferenciadores respecto de aquellos en que la actuación estatal es directa (ver Decisión de inadmisión del TEDH de 6 de abril de 2004, asunto Shannon contra el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte que en todo caso ofrece singularidades). Pero también lo es que en la concepción jurisprudencial vigente en España ese matiz en el supuesto concreto ahora analizado no hace decaer la aplicación de tal doctrina.

En dirección semejante y con afán recopilador la STS 395/2014, de 13 de mayo , precisa igualmente:

"El delito provocado se integra por una actuación engañosa del agente policial que supone una apariencia de delito, ya que desde el inicio existe un control absoluto por parte de la policía. Supuesto distinto es la actividad del agente tendente a verificar la comprobación del delito. No puede pues confundirse el delito provocado instigado por el agente con el delito comprobado a cuya acreditación tiende la actividad policial.

El delito provocado se integra por tres elementos:

1. Un elemento subjetivo constituido por una incitación engañosa a delinquir por parte del agente a quien no está decidido a delinquir.

2. Un elemento objetivo teleológico consistente en la detención del sujeto provocado que comete el delito inducido.

3. Un elemento material que consiste en la inexistencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, y como consecuencia la atipicidad de tal acción".

Siendo aplicable la doctrina del delito provocado decae la tipicidad y la responsabilidad penal de todos los intervinientes, responsabilidad que en todo caso estaría muy por debajo de la reclamada por el Fiscal:

1. Estaríamos de cualquier forma ante una tentativa inidónea con la necesidad de rebajar la pena uno o dos grados: siempre la fuerza publica mantuvo un control absoluto sobre la operación.

2. En relación a Jose Francisco , como detecta también el Fiscal, existiría un problema de error si atendemos a los hechos probados que afirman que pensaba que se trataba de un operativo policial (y había razones para que lo pensase).

Pero ante la operatividad de la teoría del delito provocado el debate sobre estas cuestiones deviene innecesario. Si el delito es provocado y unos intervinientes han sido mera correa de transmisión de la intención delictiva provocada, extendida a su vez a otros, a todos alcanza la impunidad. Quien decide participar en un delito ab origine provocado resultará impune aunque la proposición efectuada a él no provenga directamente, sino de forma indirecta, del agente provocador (agente policial o colaborador).

La Audiencia ha alcanzado la certeza -y es una conclusión bastante sólida y muy razonada- de que Amador sin la incitación de la Sra. Elvira no hubiese concebido participar en una operación de ese tipo. La motivación fáctica, modélica en cuanto a exhaustividad y razonamiento, es en este punto muy convincente (fundamento de derecho cuarto). Las valoraciones probatorias son inatacables contra reo en casación.

Eso se traslada a la actuación de Jose Francisco : sin la invitación de Amador tampoco él hubiese participado en esa operación concreta que, además, tenía motivos fundados para pensar que estaba diseñada policialmente. Que tuviese una dedicación previa a actividades de tráfico de drogas permitirá condenarle por esos hechos anteriores; pero no por esta operación frustrada, porque desde su concepción estaba concebida para ser policialmente desbaratada. Estaba excluida la posibilidad de alcanzarse el resultado que la norma penal desaprueba.

Igual proyección opera respecto del tercer acusado, Eduardo si el primer interviniente idea la actuación por estímulo de quien se va a constituir en colaborador policial, las personas que deciden participar por inducción de aquél están interviniendo en una operación atípica por virtud de la doctrina del delito provocado: la provocación en cadena a través de instrumentos ignorantes aboca a la impunidad de todos los partícipes sin que sea dable seleccionar -no sería coherente con el fundamento de la teoría en nuestro derecho- entre quienes han sido directamente incitados por el agente provocador inicial y quien los han sido indirectamente.

El recurso del Fiscal ha de ser desestimado.

2. Recurso de Jose Francisco .

El primero de los motivos de este otro recurso transita por la vía del art. 849.2º LECrim . Se enarbolan como documento los informes periciales sobre las grabaciones que muestran las posibilidades de manipulación y su escasa fiabilidad.

Dos razones se aúnan para descalificar este alegato:

1. La condena de este recurrente no se basa en esas grabaciones sino en la droga aparecida en el establecimiento durante el registro. A esos fines las grabaciones son prescindibles. No han sido usadas como prueba más que de los hechos por los que la Sala absuelve.

2. El cauce casacional elegido, como pone de manifiesto el dictamen del Fiscal, exige la invocación de documentos que demuestren una cuestión no atendida por la Sala de instancia; no documentos que cuestionen la credibilidad de una prueba. El art 849.2º está pensado para introducir certezas ignoradas por el Tribunal a quo; no para introducir dudas en las certezas proclamadas por la Audiencia (a estos fines el cauce adecuado es la presunción de inocencia o la tutela judicial efectiva cuando se contienen consideraciones arbitrarias).

El motivo decae.

Tampoco en el siguiente alegato acierta el recurrente ni con su objetivo ni con la forma de impugnación.

No acierta con el objetivo porque insiste en debatir sobre los hechos relativos a los casi 500 gr. de cocaína, hechos por los que ha sido absuelto.

Y no acierta con la modalidad casacional porque la falta de claridad ( art. 851.1 LECrim , a través del que canaliza la queja) no es vicio de la sentencia apto para atacar la valoración probatoria que es lo que se dedica a hacer el recurrente en el discurso que integra su segundo motivo que igualmente fenece.

El art. 849.1 LECrim que sirve de encabezamiento al siguiente motivo -el tercero- reclama el más exquisito respeto al hecho probado.

En cuanto a la cocaína que se iba a entregar la sentencia es absolutoria. Darle vueltas a esos hechos, como hace otra vez este motivo, no conduce a nada.

En cuanto a la droga ocupada en el local, el recurrente no elabora un argumento jurídico, sino que niega los hechos insinuando que fue la policía autonómica quien puso allí esa droga, lo que supone atribuirles la comisión de infracciones penales. Es argumentación incompatible con un motivo por infracción de ley, como también lo sería con cualquier otro tipo de motivo casacional.

El motivo carece de consistencia: debió quedar filtrado en el trámite de admisión (art. 884.3º).

Se insiste en un siguiente motivo en igual argumento exculpatorio: la droga habría sido puesta allí por un agente.

Se adentra el recurso en esa, y otras supuestas irregularidades relacionadas con una inicial declaración, tratando de introducir sombras en la actuación policial, retórica extraña a un recurso como la casación pues nos exigiría revalorar la prueba personal.

Nada ilegítimo se detecta en el registro del local, que no domicilio. Además no puede ser reputado prueba derivada de una ilegal. El delito provocado no alumbra prueba inutilizable (no es un problema de afectación de derechos fundamentales al menos en la forma que aquí se plantea; cuestión distinta es cuando lo que se da nunca es la elección arbitraria y caprichosa del sujeto "provocado"), sino que determina la atipicidad, lo que es muy distinto. Aunque permite, como es bien sabido, servir de modo de acreditamiento de actividades ilícitas previas y preexistentes que es lo que acaece aquí en relación a esa droga que se ocupa en el establecimiento que regentaba el recurrente.

Es improsperable el motivo.

Igual destino aguarda a los dos últimos motivos . En lo que tienen de argumentación sobre el delito provocado y su impunidad el recurrente carece de gravamen: esa es la tesis que acoge la sentencia y que se refrenda en casación.

La desestimación de recurso de la parte ha de dar lugar a la condena por sus costas, debiendo declarase de oficio las del recurso del Ministerio Fiscal igualmente desestimado ( art. 901 LECrim ).