ATS, 13 de Mayo de 2015

PonenteEDUARDO BAENA RUIZ
Número de Recurso2280/2014
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución13 de Mayo de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil quince.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - La representación procesal de D. Hilario presentó el día 3 de septiembre de 2014 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 22 de mayo de 2014, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 69/2014 , dimanante de los autos de modificación de medidas número 586/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 9 (Familia 2) de Murcia.

  2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 11 de septiembre de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal con fechas 12 y 17 de septiembre de 2014.

  3. - La procuradora Dª Rosario Gómez Lora, en nombre y representación de D. Hilario , presentó escrito ante esta Sala con fecha 22 de septiembre de 2014 personándose en calidad de recurrente. La procuradora Dª Dolores Girón Arjonilla, en nombre y representación de Dª Miriam , presentó escrito ante esta Sala con fecha 26 de septiembre de 2014, personándose en calidad de parte recurrida. El Ministerio Fiscal es interviniente.

  4. - Por providencia de fecha 4 de marzo de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

  5. - Mediante escrito presentado el día 23 de marzo de 2015 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC. La parte recurrida mediante escrito de fecha 24 de marzo de 2015 se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión. El Ministerio Fiscal mediante informe de fecha 9 de abril de 2015 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión.

  6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Eduardo Baena Ruiz , a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio de modificación de medidas en el que el esposo demandante solicita la modificación de las medidas en relación con la guarda y custodia pidiendo el establecimiento de una guarda y custodia compartida.

    Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

  2. - El escrito de interposición, en cuanto al RECURSO DE CASACIÓN, se articula en un motivo único , en el que tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 91 y 92 del Código Civil , artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de 20 de noviembre de 2011, el artículo 2 de la LO 1/96 de Protección del Menor y el artículo 39, párrafo segundo, de la CE , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

    Como fundamento del interés casacional se citan las siguientes doctrinas de la Sala:

    1. Sentencias de fechas 29 de abril , 17 de julio , 25 de noviembre , 12 y 17 de diciembre de 2013 y 24 de abril de 2014 y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 6 de septiembre de 2013 . Dichas resoluciones establecen la siguiente doctrina:

      "... Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor...".

    2. Sentencias de esta Sala de fechas 9 de marzo de 2012 , 22 de julio de 2011 y 10 de enero de 2011 . Dichas resoluciones establecen la siguiente doctrina:

      "...el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. [...] Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven" .

      "... La revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse, como esta Sala ha venido repitiendo, si el Juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( SSTS de 22 julio 2011 RC. 813/2009 y STS de 21 julio de 2011 RC 338/2009 ), pues como se señaló anteriormente, el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este...".

      Argumenta la parte recurrente que tales doctrinas han sido vulneradas por la sentencia recurrida por cuanto el interés del menor ha de ser el elemento prevalente en la adopción de la guarda y custodia compartida, interés del menor que no ha sido tenido en cuenta, así como que cualquier sentencia que sustente su fallo únicamente en la oposición del Ministerio Fiscal a la adopción de tal medida, debe considerarse como causa suficiente para la modificación de medidas solicitadas al suponer dicha modificación legislativa por si sola un cambio sustancial de las circunstancias.

      Igualmente se interpone RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL articulado en dos motivos.

      El motivo primero , al amparo del art. 469.1, ordinal 2º, de la LEC , se alega la infracción de los artículos 218 y 222.2 de la LEC , así como del artículo 24 de la CE , denunciando la falta de motivación de la sentencia en tanto que no existe un pronunciamiento sobre el cambio sustancial que supone la declaración de inconstitucionalidad del inciso "favorable" del punto 8 del artículo 92 del Código Civil .

      Por último, en el motivo segundo , al amparo del art. 469.1, ordinal 3º, de la LEC , se alega la infracción del artículo 775.1 de la LEC , denunciando que en el presente caso existe una alteración sustancial de las circunstancias determinada por la supresión del término "favorable" del punto 8 del artículo 92 del Código Civil , denunciando igualmente la existencia de indefensión por la denegación de la prueba propuesta.

  3. - Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no puede prosperar por las siguientes razones:

    1. por inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida y porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

    La recurrente a lo largo del recurso parte del hecho de que el interés del menor ha de ser el elemento prevalente en la adopción de la guarda y custodia compartida, interés del menor que no ha sido tenido en cuenta, así como que cualquier sentencia que sustente su fallo en la oposición del Ministerio Fiscal a la adopción de tal medida, debe considerarse como causa suficiente para la modificación de medidas solicitada al suponer dicha modificación legislativa por si sola un cambio sustancial de las circunstancias.

    La resolución recurrida, tras la valoración de la prueba, concluye que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que justifique la modificación de las medidas en su día adoptadas. A tales efectos señala en su Fundamento de Derecho Tercero, a la vista de la doctrina de esta Sala en la materia, que la supresión del término "favorable" en el artículo 92 del Código Civil no es suficiente por si sola para entender la existencia de un cambio sustancial de las circunstancia, indicando que lo esencial es el interés del menor, interés que en el presente caso se encuentra en el mantenimiento de la custodia en la madre. Apoya tal conclusión, tras la valoración probatoria y confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, en que la madre es la que se ha adaptado a las necesidades del menor, reduciendo su jornada laboral y procurándole todas las atenciones necesarias para su desarrollo psíquico y físico, no aportando el demandado prueba alguna que justifique una alteración de circunstancias que determine un cambio en el régimen de guarda y custodia en su día fijado, ni que tal cambio sea favorable para el menor.

    En consecuencia la sentencia recurrida se limita a aplicar la doctrina de esta Sala en la materia al resolver sobre la guarda y custodia en atención al interés del menor, al margen del dictamen desfavorable del Ministerio Fiscal.

    En la medida que esto es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias citadas como infringidas, resolución que, por tanto, debe mantenerse incólume en casación. Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

    En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia invocada no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos , de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida.

  4. - Solicitada la práctica de prueba por la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso, en concreto documental, pericial y exploración del menor, no ha lugar a la vista del contenido de inadmisión del presente recurso.

  5. - La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

  6. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

  7. - Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

  8. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

LA SALA ACUERDA

  1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Hilario contra la Sentencia dictada, con fecha 22 de mayo de 2014, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Cuarta), en el rollo de apelación nº 69/2014 , dimanante de los autos de modificación de medidas número 586/2013 del Juzgado de Primera Instancia número 9 (Familia 2) de Murcia.

  2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

  3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

  4. ) CON PÉRDIDA de los depósitos constituidos.

  5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al MINISTERIO FISCAL.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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