ATS, 6 de Mayo de 2015

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal los siguientes:

1. La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, con anterioridad a la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía, en el que esta excede de 150.000 €, por lo que es susceptible de recurso de casación según lo previsto en el art. 477.1.2º LEC , en su redacción aplicable por razones de vigencia, y, en consecuencia, cabe contra ella recurso extraordinario por infracción procesal según lo establecido en la DF 16ª LEC , también en su redacción aplicable por razones de vigencia.

2. La demanda rectora del proceso, interpuesta por el banco hoy parte recurrida, tenía por objeto la reclamación frente a la mercantil hoy recurrente de la liquidación por cancelación anticipada de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito el 3 de abril de 2008, después de varias confirmaciones y cancelaciones anteriores de contratos semejantes.

3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y condenó a la mercantil demandada al pago de la liquidación. En lo que ahora interesa, en esta sentencia se puso de manifiesto la falta de precisión de la mercantil demandada al oponerse a la demanda, derivada de que, de un lado, centró su oposición en la impugnación del contrato (documento nº 10 de la demanda) alegando que no se correspondía con el realmente firmado (que lo fue con vencimiento a un año y no a cinco como consta en el aportado), pero también esgrimió argumentos que podrían justificar una petición de nulidad contractual que, sin embargo, no llega a solicitar por vía de reconvención; en esta sentencia se otorga plena eficacia al contrato considerando que, no obstante no estar firmadas todas sus páginas, hay elementos que permiten declarar que el documento impugnado es auténtico y concluye que, al haber sido su falta de autenticidad la única cuestión planteada, procede estimar la demanda. Además esta sentencia examina someramente las alegaciones sobre la falta de información precontractual y su incidencia en la prestación del consentimiento sobre las que no hace pronunciamiento alguno al constatar que la mercantil demandada no reconvino pidiendo la nulidad del contrato, sino que, al contrario, hizo manifestación expresa de reservarse esa acción, y obiter dicta deja constancia de la duda del tribunal sobre la posibilidad de ejercitar esa acción de nulidad en un proceso posterior dado lo dispuesto en los artículos 222 y 400 LEC .

4. Apelada la sentencia de primera instancia por la mercantil demandante, la sentencia de segunda instancia ahora recurrida confirma la valoración de la prueba y el criterio jurídico sostenido en aquella.

   En lo que ahora interesa, en esta sentencia de segunda instancia se declara que el documento impugnado (el documento nº 10 de la demanda), que es el contrato que sirve de base a la reclamación, debe surtir plenos efectos y que correspondía a la mercantil demandada acreditar la discordancia que ella alegó como hecho impeditivo entre el contrato aportado con la demanda y lo realmente pactado; se añade en esta sentencia que no puede atenderse a la simple alegación de la demandada cuando -pudiendo ser la falsedad alegada incluso constitutiva de delito- no se ha aportado la copia del contrato que debía tener en su poder dicha demandada y que hubiera permitido cotejar el documento impugnado. Además en esta sentencia se rechazan las alegaciones de la mercantil demandada sobre el desconocimiento del contrato firmado, su imposición por el banco, la falta de información sobre el producto, inexperiencia financiera y desconocimiento del verdadero riesgo asumido.

5. El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos, al amparo respectivamente de los ordinales 2 º y 4 º y 2º del art. 469.1 LEC en los que denuncia la vulneración de los artículos 217 LEC y 24 CE y del art. 218.1 º, 2 º y 3º LEC , en los que plantea, en lo esencial, las siguientes cuestiones: i) se han vulnerado las reglas de distribución de la carga de la prueba dado que, una vez impugnada la autenticidad del contrato (documento nº 10 de la demanda), no correspondía a la mercantil demandada hoy recurrente la aportación de prueba de su no autenticidad, y se ha valorado de forma arbitraria este documento al que se ha dado plena eficacia con vulneración del derecho de tutela efectiva; y ii) error patente en la valoración del indicado documento así como incongruencia, falta de claridad y exhaustividad de la sentencia recurrida, ya que no se dice en ella en virtud de qué ley se ha estimado la demanda, se han resuelto cuestiones sobre nulidad o anulabilidad del contrato que no fueron planteadas pues se reservó la acción en esta materia para un posible proceso posterior, y se ha producido la aplicación indebida de los artículos 7 , 1089 , 1091 , 1254 , 1255 , 1256 y 1258 CC , e infracción del art. 10 de la legislación de protección de los consumidores, del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , y del art. 80 de la LMV.

6. Dada audiencia a las partes sobre la posible concurrencia de la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, estas han efectuado las siguientes alegaciones:

   1. La representación procesal de la mercantil recurrente reitera en lo esencial lo planeado en los dos motivos del recurso e incide en que era carga del banco demandante aportar prueba sobre la autenticidad del documento impugnado, y matiza que, respecto a la alegación de aplicación indebida de los artículos 7 , 1089 , 1091 , 1254 , 1255 , 1256 y 1258 CC , la infracción del art. 10 de la legislación de protección de los consumidores, del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , y del art. 80 de la LMV, que se ha obviado su enjuiciamiento en la sentencia recurrida aunque fueron invocados por la hoy recurrente.

   2. La representación procesal del banco recurrido argumenta sobre la concurrencia de la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, por entender que solo se pretende una nueva valoración de la prueba que o procede en el recurso extraordinario por infracción procesal.

   Segundo.- Resulta apreciable la causa de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º LEC , según se razona seguidamente:

   1) En cuanto a las cuestiones planteadas en el motivo primero. Es cierto que una lectura de la sentencia recurrida, en concreto del párrafo quinto de su fundamento jurídico primero, puede llevar a pensar que, impugnada por la mercantil demandada la autenticidad del contrato en virtud del que se reclama -un documento privado aportado por el banco demandante como nº 10 de la demanda-, la Audiencia Provincial impone la carga de la prueba de su no autenticidad a la propia impugnante, lo que, en principio, podría justificar la denuncia en el recurso extraordinario por infracción procesal de la vulneración del art. 217 LEC (citado por la sociedad recurrente en el motivo), dado lo previsto en el art. 326.2 LEC (no citado en el motivo aunque sí en el trámite de audiencia previo a esta resolución ); pero lo cierto es que -más allá de expresiones literales de la sentencia recurrida- lo que se hace en ella es confirmar la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de primera instancia; en definitiva, valora el documento impugnado según contempla el art. 326.2.II LEC con arreglo a las reglas de la sana crítica, y otorga plenos efectos al documento pues toma para ello en consideración otros datos, entre ellos el que -pudiendo ser la falsedad alegada incluso constitutiva de delito- no se haya aportado la copia del contrato que debía tener en su poder el impugnante y que hubiera permitido cotejar el documento impugnado. En definitiva, la sentencia recurrida no impone al impugnante una carga probatoria que no le corresponda, como tampoco lo hace la sentencia de primera instancia cuyo criterio al valorar ese documento se confirma en la recurrida; tan solo se valora el mismo en el marco de las circunstancias concurrentes (que son las siguientes: hay otros documentos similares relativos a contratos anteriores que tampoco tienen firmadas todas sus páginas, las variaciones entre el cuerpo del documento y el anexo han quedado aclaradas al no ser estas últimas las condiciones pactadas sino la descripción de escenarios posibles, no es comprensible que la sociedad demandada no dispusiera de una copia del contrato para su aportación al proceso que permitiera el cotejo con el documento impugnado). En definitiva, la sentencia recurrida no hace recaer en la mercantil hoy recurrente la consecuencia desfavorable de la falta de adveración del documento impugnado, sino que lo valora junto a otros elementos en los que se apoya para otorgarle plena eficacia. Esto implica la carencia manifiesta de fundamento de la denuncia de vulneración de las reglas de distribución de la carga de la prueba.

   Por otra parte, en el motivo no se ha puesto de manifiesto el error palmario o la arbitrariedad en la valoración del indicado documento nº 10 de la demanda, que - como acaba de exponerse- ha sido valorado según las reglas de la sana crítica, y sobre la apreciación de las circunstancias que se han tenido en consideración - que también acaban de exponerse-, y no se ha demostrado en el recurso que haya un error palmario, ni siquiera quiebras lógicas o contradicciones en la motivación de las razones por las que el documento debe surtir efectos. En definitiva, lo que se pretende en el recurso es plantear a la Sala una valoración alternativa más favorable al interés de la mercantil recurrente, lo que implicaría convertir este recurso en una tercera instancia contraria a su naturaleza extraordinaria.

   2) En cuanto a las cuestiones planteadas en el motivo segundo, deben hacerse las siguientes precisiones: i) no puede denunciarse con un mínimo rigor que la sentencia recurrida no expone las razones del fallo pues en ella se ha ratificado la sentencia de primera instancia de la que puede colegirse que, una vez reconocida la eficacia probatoria del documento nº 10 de la demanda (el contrato en virtud del cual se reclama), y con ello rechazarse la única causa de oposición a la acción de cumplimiento al haber manifestado expresamente la sociedad demandada que no solicitaba la nulidad del contrato, debía estimarse la demanda, razonamiento que no causa indefensión alguna a la sociedad hoy recurrente pues le permite conocer la razón del fallo que no es otra -como le consta- que la fuerza obligacional derivada de lo pactado ( arts. 1089 y 1091 CC ); ii) la sentencia recurrida -objetivamente examinada- no incurre en incongruencia extra petita , pues no resuelve una acción de nulidad; que en la sentencia recurrida se dé respuesta a las alegaciones de la sociedad demandada sobre las maniobras dolosas de desinformación que se atribuyó al banco, obedece al propio planteamiento de la hoy recurrente que -a pesar de exponer que no ejercitaba una acción de nulidad del contrato y que la reservaba para un pleito posterior- alegó hechos que solo podían servir para sustentar esa acción cuyo ejercicio se reservó; y no puede plantearse un recurso extraordinario por infracción procesal para que esta Sala se pronuncie sobre los posibles efectos prejudiciales de este proceso en un eventual proceso posterior aun no promovido sobre la nulidad del contrato, que es lo que en definitiva se pretende por la recurrente; iii) la aplicación indebida de los artículos 7 , 1089 , 1091 , 1254 , 1255 , 1256 y 1258 CC , la infracción del art. 10 de la legislación de protección de los consumidores, del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , y del art. 80 de la LMV, son cuestiones que atañen a normas sustantivas cuya vulneración debe denunciarse en el recurso de casación; y iv) las alegaciones efectuadas en este motivo segundo sobre el errónea valoración del documento nº 10 de la demanda son, en lo esencial, reiteración de lo planteado en el motivo primero, a lo que ya se ha dado respuesta por esta Sala

   Tercero.- Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la mercantil recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo procede hacer las siguientes consideraciones:

   1) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003, 192/2003; y de esta Sala de 24 de febrero y 24 de Julio de 2000 y 15 de marzo de 2002 entre otras muchas), de manera que el recurso extraordinario por infracción procesal no puede amparar la total revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia, pues se convertiría en una tercera instancia lo que resulta impropio de su naturaleza y función ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ), y esto a lo que conducen las alegaciones de la mercantil recurrente en la medida en que su tesis es -en su esencia y aunque no lo exprese en esos términos- que no hay dato alguno que permita otorgar eficacia al documento impugnado y sí lo hay de la falta de autenticidad de dicho documento.

   2) Según recuerda, entre las más recientes, la STS de 19 de septiembre de 2014, rec. 1189/2012 , el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica; el juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, y por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada; la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ); en la sentencia recurrida se resuelve sobre una acción de cumplimiento contractual que fue la ejercitada en la demanda y no se contiene en ella pronunciamiento alguno sobre la eventual acción de nulidad que se reservó la mercantil hoy recurrente para su ejercicio en un pleito posterior; si fue la propia mercantil recurrente quien alegó ciertos hechos y planteó ciertas cuestiones que no tenían incidencia sino desde ejercicio de una acción de nulidad que no fue ejercitada por vía de reconvención y que se dijo reservada para un pleito posterior, no puede reprochar a la sentencia recurrida que haya procedido a dar respuesta a estas alegaciones, aunque solo haya resuelto sobre la acción de cumplimiento contractual ejercitada en la demanda.

   3) En el trámite de audiencia previo a esta resolución la sociedad recurrente denuncia que la sentencia recurrida no se ha pronunciado sobre los artículos 7 , 1089 , 1091 , 1254 , 1255 , 1256 y 1258 CC , e infracción del art. 10 de la legislación de protección de los consumidores, del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre y del art. 80 de la LMV, cuestión que no planteó de esta forma en el segundo motivo de casación (en el que simplemente denunció la infracción de esos preceptos). Lo cierto es que en ambos casos -en el motivo segundo y ahora en las alegaciones previas a esta resolución- esta breve alegación de la recurrente es imprecisa y contradictoria, pues respecto a alguno de esos preceptos a la vez que denuncia su aplicación indebida se alega la falta de pronunciamiento, lo que es incompatible; pero para agotar la respuesta a lo planteado debe decirse, de un lado, que, como ya se ha indicado al analizar el motivo segundo, la denuncia de vulneración de esos preceptos -sea por su aplicación indebida o por su no aplicación- es materia sustantiva perteneciente al ámbito del recurso de casación, y, por otra parte, que la denuncia en el recurso extraordinario por infracción procesal de falta de pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre una pretensión oportunamente planteada exige dar cumplimiento al artículo 469.2 LEC ( SSTS de 14 de octubre de 2010 , CIP n.º 1643/2006 , 20 de octubre de 2010 , RIP n.º 180/2007 ). Es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que de no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ( SSTC 18/1996, de 12 de febrero , 5/2004, de 16 de enero , 205/2007, de 24 de septiembre , 160/2009, de 29 de junio ). Si la mercantil recurrente considera -como se plantea en el motivo segundo- que la sentencia recurrida debía pronunciarse sobre ciertas cuestiones no analizadas en ella, debió instar el complemento de la sentencia al amparo de la artículo 215 LEC , según se ha reiterado por esta Sala (SSTS de 16 de diciembre de 2008, rec. 2635/2003 , 12 de noviembre de 2008, rec. 113/2003 , 26 de marzo de 2012 , rec. 1185 / 2009). Al no haberlo hecho así queda excluida la indefensión ya que, según se dijo en la STS de 14 de marzo de 2011, rec. 1271/2007 , la denuncia de vulneración es una carga que la ley impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, que consagra el artículo 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC n.º 735/2001 ).

   Cuarto.- La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación del artículo 473.2.III LEC , debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.

2. La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

3. La imposición a la recurrente de las costas del recurso.

   Quinto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 473.3 LEC .