ATS, 6 de Mayo de 2015

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:

1. La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía en el que esta quedó fijada en cantidad que no excede de 600.000 € por lo que es susceptible de recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional, que es la alegada por el banco recurrente, y de recurso extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF 16ª LEC .

2. En la demanda rectora del proceso, interpuesta por dos personas físicas y dos sociedades limitadas, se acumularon tres acciones de nulidad de tres contratos de permuta financiera (swap) suscritos, respectivamente, por los demandantes con el banco demandado el 1 de diciembre de 2006, el 21 de junio de 2007 y el 4 de abril de 2007, por existencia de error en el consentimiento.

3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda en cuanto dos de esas acciones declarando la nulidad de los contratos suscritos 1 de diciembre de 2006, el 21 de junio de 2007 y desestimó la pretensión de nulidad del contrato de 4 de abril de 2007.

4. Apelada dicha sentencia por el banco demandado y por la sociedad limitada codemandante que había visto desestimada su demanda, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación del banco y, estimando en parte el recurso de apelación de la mercantil codemandante, declaró la nulidad del contrato de 4 de abril de 2007 y confirmó la declaración de nulidad de los contratos de 1 de diciembre de 2006, el 21 de junio de 2007 que había hecho la sentencia de segunda instancia.

   En lo esencial, en la sentencia de segunda instancia ahora recurrida se analizan los elementos que llevan al Tribunal de apelación, en cada uno de los contratos firmados, al convencimiento de que los demandantes no conocieron el verdadero riesgo del negocio que suscribieron; en esta sentencia se declara que el banco no informó en los términos exigidos por la normativa del mercado de valores aplicable a los contratos como productos complejos y se constata la nula experiencia financiera de los demandantes; además, respecto al contrato celebrado por una de las sociedades limitadas codemandante el 4 de abril de 2007, en esta sentencia se consideró que era irrelevante que con anterioridad se hubiera suscrito una operación idéntica en el año 2005, atendiendo a que esta no desplegó sus efectos y, por tanto, no era un hecho indicativo del conocimiento del riesgo por dicha mercantil; la Sala de apelación llega a la conclusión de que los contratos se firmaron con la finalidad de protegerse de las subidas del euribor y que la cláusula incluida en el contrato sobre el riesgo del negocio es genérica y no es demostrativa de una decisión informada, atendida la falta de información.

5. El banco demando ha formulado los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal con el siguiente contenido:

   a) El recurso de casación -en síntesis y en lo que interesa para la presente resolución- se formula en la modalidad de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para la apreciación de error vicio del consentimiento, sobre la eficacia de los actos propios y sobre el criterio restrictivo que debe presidir la declaración de nulidad del contrato por la contravención de normas administrativas imperativas y, además, se alega la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la suficiencia de la información sobre el producto contenida en la documentación contractual, su funcionamiento y sus riesgos que sostienen algunas Audiencias, en tanto que para otras Audiencias la información debe contener datos sobre los factores que determinan la evolución futura del euribor y sus previsiones.

   b) En el recurso extraordinario por infracción procesal se formula un motivo único en el que se alega la valoración manifiestamente errónea y arbitraria de la prueba, en concreto del contenido de los avisos sobre el riesgo incluidos en el contrato, y la arbitrariedad que implica el que la sentencia recurrida no haya tenido en consideración que la firma por una de las sociedades limitadas demandantes de dos swaps anteriores al controvertido excluye el error en el consentimiento.

6. En el trámite de audiencia previo a esta resolución, la parte recurrente, en lo esencial, ha alegado: i) falta de tipicidad de la causa de inadmisión cuya posible concurrencia le ha sido puesta de manifiesto por esta Sala respecto al motivo primero; ii) falta de identidad entre los problemas jurídicos que resuelven las SSTS de 20 de enero de 2014 y 7 de julio de 2014 y el problema jurídico que se plantea en el recurso; iii) la sentencia recurrida se aleja de la doctrina fijada en las citadas sentencias; iv) existe interés casacional por vulneración de la doctrina de los actos propios; y v) el motivo tercero de casación sí está vinculado a la ratio decidendi de la sentencia recurrida pues es perfectamente coherente interpretar que esa sentencia tiene su ratio decidendi en la infracción del art. 6.3 CC en relación con la contravención de la normativa del mercado de valores. Y se añade que la admisión del recurso de casación permite la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente formulado que cumple los requisitos exigibles.

   Finalmente se expone por el banco recurrente que el derecho de tutela efectiva, en su dimensión de derecho a los recursos legalmente establecidos, no puede ser obstaculizado con formalismos enervantes que implican su vulneración.

   Segundo.- La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3º LEC . Esto implica que en aplicación de la DF 16ª.1.5ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la no- admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

   Tercero.- No procede la admisión del recurso de casación ya que resultan apreciables las siguientes causas de inadmisión:

   1) En el motivo primero concurre la causa prevista en el artículo 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional por su desaparición sobrevenida, al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.

   Esta Sala en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, se ha pronunciado sobre la incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento del incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y sobre el alcance de ese deber de información; su doctrina -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 892/2012 y rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, rec. 1256/2012 -, se puede resumir, en lo que ahora interesa, en los siguientes puntos: 1. el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap ; 2. el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3. el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; 4. el deber de información incluye una información comprensible y adecuada del producto financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, y muestra de que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento es el que el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

   Por otra parte, según se ha declarado por esta Sala en el ATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 , conviene también aclarar que la circunstancia de que el contrato de swap se celebrara bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la mencionada sentencia del Pleno, en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ; como se declaró esta última sentencia -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte; como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ).

   De manera que, si bien cuando se formuló el recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas ( AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida (que ha declarado probado la insuficiente información, la ausencia de experiencia en productos financieros complejos de los clientes demandantes y la creencia de estos de que el producto serviría para estabilizar la evolución alcista el euribor) en la que, en definitiva, se considera acreditado que los demandantes no supieron el alcance del riesgo de las operaciones que firmaron y que no hubo la información exigible por parte del banco, el criterio de la sentencia recurrida al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice el criterio de esta Sala.

   Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , RC nº 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , RIPC nº 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de no-admisión concurrente es la prevista en el 483.2.3ª LEC, en relación con el artículo 477.2.3 LEC , de inexistencia de interés casacional al no encontrar apoyo la tesis del motivo en la doctrina fijada por esta Sala, pues como ha declarado esta Sala la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, RC 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 RIPC 1214/2005 y CAS 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 RIPC n.º 3184/2012 , 3 de diciembre de 2012, RIPC n.º 342/2012 ).

   2) En cuanto al motivo segundo, incurre en la causa de inadmisión de falta de concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad del recurso en su modalidad de interés casacional por la inexistencia de este ( artículo 482.2.3º LEC ). La concurrencia de esta causa viene determinada porque la sentencia recurrida -objetivamente examinada- no se opone a la doctrina sobre los actos propios contenida en las sentencias de esta Sala que se citan para justificar el interés casacional; lo cierto es que el planteamiento del motivo es manifiestamente inadecuado porque, desde la alegación formal de la vulneración de la doctrina de los actos propios -que exigiría un acto de confirmación del contrato nulo tras el conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, que la sentencia no declara y, por tanto, no aplica esta doctrina- lo que en realidad se está planteando a esta Sala es que la mercantil codemandada supo el verdadero riesgo de la operación y no habría error porque conocía estos contratos al haber firmado antes dos operaciones idénticas; pero esta tesis choca con la base fáctica de la sentencia recurrida en la que se constata que, por la forma en que se desarrollaron aquellas operaciones, no puede afirmarse que se conociera por el cliente el verdadero riesgo.

   3) En cuanto al motivo tercero resulta apreciable la causa de inadmisión prevista en el en el artículo 483.2.3º LEC , por inexistencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ya que la cuestión planteada en este motivo discurre al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida

   En la sentencia de apelación no se declara la nulidad del contrato por infracción de una norma imperativa, sino porque no se conoció, por causa no imputable al cliente, un elemento esencial del contrato como es el verdadero riesgo, y ni siquiera se examina en ella la cuestión ahora planteada. La interpretación interesada que quiere hacer el banco recurrente de esta sentencia no justifica la admisión del motivo.

   4) Puesto que con carácter previo a la formulación de los motivos se alega el interés casacional derivado de la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, para agotar la respuesta a las cuestiones planteadas es necesario hacer las siguientes precisiones:

   i) El planteamiento por el banco recurrente de la existencia notoria de jurisprudencia entre Audiencias es meramente formal, pues que unas Audiencias Provinciales consideren suficiente la información derivada de los documentos contractuales para excluir el error vicio del consentimiento no es un criterio por sí mismo contrario al que, sostenido por otras Audiencias Provinciales, exige que se incluya información sobre los factores determinantes de la evolución del euribor y las previsiones de futuro. La suficiencia del contenido contractual y el alcance de la información suministrada (sea en el contrato o no) son dos problemas distintos.

   ii) El banco recurrente no expone que doctrina -de la que alega como notoriamente contradictoria entre Audiencias- solicita que sea fijada por la Sala, lo que resulta imprescindible para examinar en fase de admisión si la base fáctica de la sentencia permite a la parte recurrente sostener su tesis.

   Así pues debe dejarse constancia, primero, de que en la ya citada STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 , esta Sala ya ha declarado que -más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés- lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap, en definitiva si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y no tanto si la información debía incluir o no la posible evolución del índice de referencia asociado al contrato; y, por otra parte, que la tesis que excluye el error solo porque fue suscrito el contenido contractual de un contrato complejo como es el swap no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala que impone al banco el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto, en una línea ya marcada por la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que se declaró que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disponibilidad.

   Cuarto.- La no-admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la DF 16ª.1.5ª.II LEC .

   Quinto.- Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que debe hacerse las siguientes consideraciones:

   i) El Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011 -como se dice en su Preámbulo- tiene carácter " orientador " y no tiene carácter " vinculante ni valor jurisprudencial ", por lo que el contenido de dicho Acuerdo no limita a esta Sala a la hora de desarrollar su doctrina jurisprudencial en materia de inadmisión; ii) no hay vulneración del derecho de tutela efectiva ni indefensión para la recurrente en la aplicación de las causas de inadmisión apreciadas, pues al banco recurrente se le ha concedido el trámite de audiencia procedente y ha podido hacer las alegaciones que en su interés ha considerado adecuadas a las que aquí se da respuesta motivada; iii) la causa de inadmisión apreciada en el motivo primero sí está contemplada en la LEC, puesto que es un supuesto de inexistencia de interés casacional, sobre el que no cabe hacer más consideraciones que las ya realizadas al analizar su concurrencia; iv) la perspectiva que adopta el banco recurrente para negar que el presente proceso se vea afectado por la doctrina fijada por esta Sala es interesada y carece de fundamento, pues -como pone de manifiesto la lectura de estas sentencias y de la ahora recurrida- el tema jurídico, en su esencia y en todas ellas es el mismo: la incidencia de incumplimiento del banco del deber de informar sobre el verdadero riesgo del producto complejo al cliente no experto.

   Sexto.- La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.

2. La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9 LOPJ .

3. No procede efectuar pronunciamiento sobre las costas de los recursos, ya que la parte recurrida no se ha personado ante este Tribunal.

   Séptimo.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .