STS 282/2015, 18 de Mayo de 2015

La procuradora doña Sonia Blanco Pérez, en nombre y representación de don Germán , interpuso demanda de juicio de divorcio, contra doña Eugenia y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que:

1. Se declare el divorcio de los cónyuges.

2. Se acuerde la revocación de los poderes que hayan podido otorgarse dichos cónyuges.

3. Patria Potestad: la compartirán ambos progenitores. Ambos progenitores participarán en su formación integral de su hijo menor.

   Para asuntos importantes como elección de Centro escolar, de carrera u oficio, intervenciones quirúrgicas no urgentes, salidas al extranjero y otras semejantes o transcendentes, los progenitores decidirán de común acuerdo sometiéndolo en caso de discrepancia a la decisión judicial.

4. Custodia: Se confia a la madre la custodia del hijo menor.

5. Régimen de visitas. Que se conceda al padre el derecho de visitas que sea oportuno y que fije en interés de los hijos por el Juzgador. El régimen propuesto por esta parte es el siguiente:

   1. - CON CARÁCTER ORDINARIO, el menor permanecerán en compañía del padre los fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta el domingo a las 21:00 horas que serán entregadas en el domicilio materno. Cuando el viernes o el lunes sea festivo se añadirá este día para que el menor este con su padre

      De igual manera, el padre estará en compañía del menor los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas que devolverá al menor en el domicilio materno.

   2. VACACIONES DE NAVIDAD Y SEMANA SANTA, corresponderá a cada cónyuge la mitad de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares.

   3. VACACIONES DE VERANO, Las vacaciones de verano se entenderán las del curso escolar, desde el último día de las clases hasta el principio del curso siguiente. Corresponderá a cada cónyuge la mitad de vacaciones, eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares.

      Los periodos vacacionales serán de elección entre los progenitores, eligiendo los años pares el padre y los años impares la madre.

   4. CUMPLEAÑOS. El menor permanecerá en compañía de su padre desde las 14:00 horas a las 18:00 tanto en el cumpleaños del menor como del padre.

6. Pensión de alimentos. El progenitor no custodio vendrá obligado a ingresar en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 300 euros mensuales, que serán ingresados en la cuenta bancaria que la madre establezca al efecto. Esta cuantía experimentara la subida anual del IPC.

   Los gastos extraordinarios serán abonados por los cónyuges al 50%, entendiéndose por tales aquellos que excedan de los habitual y no estén cubiertos por la Educación Publica, así como los de asistencia médica no cubierto por la Seguridad Social o mutualidades, siendo necesario el mutuo acuerdo de los progenitores para decidir sobre su necesidad, a falta de acuerdo se someterá a decisión judicial.

7. Pensión compensatoria: Se otorgue la cantidad de 100 euros mensuales a la esposa, revalorizadas anualmente conforme a los índices del IPC. La pensión compensatoria se establece por un tiempo máximo de cinco años, quedando suprimida en el momento que la esposa empiece a trabajar.

8. Atribución vivienda. Que la vivienda conyugal quede para el uso del hijo menor de edad y de la actora, así como el ajuar y mobiliario, pudiendo retirar el esposo los efectos personales, todo ello bajo inventario. Dicha atribución será hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, una vez disuelta la misma la madre deberá proporcionar al menor el alojamiento para cubrir las necesidades del mismo. En todo caso el disfrute de la vivienda no se extenderá más de tres años desde la sentencia de divorcio.

   Los gastos de la vivienda serán sufragados por la esposa que es quien tiene atribuida la vivienda con el menor, entendiendo estos gastos los consumos y la comunidad de propietarios ordinaria. Los gastos derivados de IBI, y el seguro del hogar deberán ser asumidos al 50% por los cónyuges.

7. Disolución gananciales. Se declare la disolución del régimen de gananciales, siendo la liquidación de dicha sociedad propia de otro procedimiento que se llevará a cabo en el momento procesal oportuno una vez determinado el divorcio.

8. Cargas Familiares. La contribución a las cargas familiares serán sufragadas al 50% por lo cónyuges. Si el esposo hiciera frente a la totalidad de la hipoteca este podrá compensar las cantidades aportadas con la cantidad recibida por la venta de la vivienda en la liquidación de la sociedad de gananciales.

9. Que se condene en costas a la demandada, si se opusiera a lo pedido en esta demanda.

   El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda y alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.

2. - La procuradora doña María del Mar Abril Vega, en nombre y representación de doña Apolonia , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: teniendo por presentado este escrito, y los documentos que se acompañan, me tenga por personada y por parte en los autos al margen referenciados así como tener por contestada la demanda planteada de contrario y, en su virtud, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia por la que se acuerde: el divorcio de los cónyuges al cumplirse los requisitos del artículo 86 del Código Civil , y se estimen las pretensiones de mi mandante que, por ser propias del derecho dispositivo sobre la que el juez no debe resolver de oficio y no mencionadas por la contra parte en su escrito de demanda, en atención a lo dispuesto en la letra d) de la Regla 2 del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se formulan planteando la siguientes medidas definitivas:

1. Se declare el divorcio de los cónyuges.

2. Se acuerde la revocación de los poderes que hayan podido otorgarse dichos cónyuges.

3. Patria Potestad: La compartirán ambos progenitores. Ambos progenitores participarán en la formación integral de su hijo menor. Para asuntos importantes como elección de Centro escolar, de carrera u oficio, intervenciones quirúrgicas no urgentes, salidas al extranjero y otras semejantes o trascendentes, los progenitores decidirán de común acuerdo sometiéndolo en caso de discrepancia a la decisión judicial.

4. Custodia. Se confía a la madre la custodia del menor.

5. Con carácter ordinario.- El menor permanecerá en compañía del padre los fines de semana alternos desde la salida de la actividad extraescolar de balonmano de los viernes hasta el domingo a las 20,00 horas que será entregados en el domicilio materno.

   Del mismo modo el menor permanecerá en compañía del padre los lunes de 18:00 a 20:00 horas que deberá de ser recogido y entregado en el domicilio materno.

   VACACIONES DE NAVIDAD Y SEMANA SANTA: Corresponderá a cada cónyuge la mitad de vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares.

   VACACIONES DE VERANO: Las vacaciones de verano se entenderán las del curso escolar, desde el último día de las clases hasta el principio del curso siguiente. Corresponderá a cada cónyuge la mitad de vacaciones serán de elección entre los progenitores, eligiendo los años pares el padre y los años impares la madre.

6. Pensión de alimentos: El progenitor no custodio vendrá obligado a ingresar en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 400 euros mensuales, que serán ingresados en la cuenta bancaria que la madre establezca al efecto. Esta cuantía experimentará la subida anual del IPC. Los gastos extraordinarios serán abonados por los cónyuges al 50%, entendiéndose por tales aquellos que excedan de los habituales y no estén cubiertos por la Educación Pública, así como los de asistencia médica no cubierto por la Seguridad Social o mutualidades, siendo necesario el mutuo acuerdo de los progenitores para decidir sobre su necesidad, a falta de acuerdo se someterá a decisión judicial.

7. Pensión compensatoria: Se otorgue la cantidad de 400 euros mensual la esposa, revalorizadas anualmente conforme a los índices del IPC. Dicha pensión será suprimida únicamente en el momento en que Doña Apolonia se incorpore al mercado laboral con jornada completa, siempre y cuando el trabajo que realice no sea ocasional, esporádico o temporal.

8. Atribución vivienda: Atribuir a la madre en calidad de progenitora custodio del menor, el uso de la vivienda que fuera domicilio familiar sito en C/ DIRECCION000 , N NUM000 , NUM001 provincia de Valladolid, sin límite temporal, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los cotitulares, una vez disuelta la sociedad. Los gastos de la vivienda serán sufragados por la esposa que es quien tiene atribuida la vivienda con el menor, entendiendo estos gastos los consumos y la comunidad propietarios ordinaria. Los gastos derivados del IBI, y el seguro del hogar debe ser asumidos al 50% por los cónyuges.

9. Disolución ganancial: Se declare la disolución del régimen gananciales, siendo la liquidación de dicha sociedad propia de otro procedimiento que se llevará a cabo en el momento procesal oportuno una vez determinad divorcio.

3. - Previos los trámites procesales correspondiente y practica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Valladolid, dictó sentencia con fecha 21 de marzo 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue

   FALLO: Que estimando la demanda formulada por representación D. Germán , representado por el Procurador Sr. Blanco Pérez, frente a Dña. Apolonia , declaro la disolución del matrimonio por DIVORCIO con los efectos legales inherentes, acordando las MEDIDAS DEFINITIVAS recogidas en los Fundamentos Jurídicos Tercero a Séptimo de esta resolución aprobando el Inventario en los términos señalado en el Fundamento Jurídico Octavo de esta resolución

   No concurren motivos para hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

   Comuníquese esta resolución, una vez firme el pronunciamiento de divorcio al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación, por la representación procesal de don. Germán . La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid, dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLO: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto a nombre de don Germán contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Valladolid en fecha 21 de marzo de 2013, en los autos a que se refiere este rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente la aludida resolución en los siguientes particulares:

- Asignamos el uso de la vivienda familiar a la madre e hijo menor hasta el momento de liquidación de la sociedad de gananciales con un límite máximo de 3 años

- Fijamos en la suma de 150 euros el importe de la pensión compensatoria que debe abonar el esposo hasta el día 31 de marzo de 2018 con las actualizaciones previstas en la resolución apelada.

- Las recogidas del menor los días que tenga derecho de visitas el padre se producirán a la salida del colegio

Confirmamos el resto de pronunciamientos de la resolución apelada sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación el Ministerio Fiscal con apoyo en los siguientes. MOTIVO: PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 4772 de la LEC , por vulneración de lo dispuesto en el art. 96 del CC y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la no limitación temporal del uso del domicilio cuya atribución regula el art. 96 del CC . Expresada en numerosas sentencias las últimas de fechas 1 de abril de 2011 (unificación de doctrina ), 14 de abril de 2011 , 21 de junio de 2011 y finalmente a "sensu contrario" la dictada por el Pleno de fecha 5 de septiembre de 2011, cuando solo hay hijos mayores de edad.

Todas ellas sostienen que no cabe la atribución del uso del domicilio con carácter temporal en medidas definitivas de los procesos matrimoniales o de regulación de relaciones paterno filiales por ruptura de una unión de hecho.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha. uno de abril de 2014 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Margarita López Jiménez, en nombre y representación de don Germán , presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 6 de mayo de 2015, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

El Ministerio Fiscal formula recurso de casación por interés casacional contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid -Sección 1ª- que limita el uso de la vivienda familiar, atribuida a la esposa, como custodia de un hijo común del matrimonio, "hasta el momento de liquidación de la sociedad de gananciales con un límite máximo de 3 años".

El artículo 96, dice la sentencia recurrida, "no prohíbe efectuar limitaciones temporales y estas pueden estar justificadas cuando tienen por objeto adaptar la situación patrimonial de la familia a sus nuevas circunstancias económicas a fin de compatibilizar los intereses de los hijos con los de sus progenitores, que es en definitiva lo que se preconiza en el art. 146 del Código Civil respecto de la obligación alimenticia de la que forma parte la obligación de proporcionar habitación a los hijos. Por tanto entiende la Sala que no hacer asignaciones exclusivas del uso del domicilio familiar o efectuarlas temporalmente es factible si con la venta o el reparto de la vivienda se puede seguir cumpliendo con suficiencia y dignidad el deber de los padres de proporcionar habitación a sus hijos de acuerdo a las posibilidades económicas de la familia tras la crisis matrimonial".

La propia Sala Primera, añade, en la sentencia de 29 de marzo de 2011 , "mantiene el criterio de que el hijo no precise de la vivienda familiar si sus necesidades de habitación pueden ser satisfechas a través de otros medios. Esos medios pueden ser recursos económicos en efectivo que cualquiera de los progenitores proporcione para cubrir las necesidades de habitación del hijo..."

Además, concluye "el Tribunal Supremo en reciente sentencia de fecha 17 de junio de 2013 ha admitido y resuelto que puede temporalizarse el uso del domicilio aunque se esté en presencia de hijos menores y argumenta que la atribución preferente que establece el art. 96 del Código Civil no puede en determinados supuestos condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del uso del conjunto de las facultades dominicales que le reconoce el art. 348 ya en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr en un plazo razonable la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común".

Esta argumentación se integra con los siguientes hechos: "La madre se encuentre en paro pero ha reconocido que no está dada de alta en el INEM y que no ha intentado presentar currículo en empresas pese a que ha cursado estudios hasta la selectividad. Reconoce que busca trabajos por horas como trabajos en casas pero sin especificar si ha encontrado alguno, y que estaba realizando en la fecha del juicio ventas domésticas para Avon aunque manifestó que no había cobrado nada. Cuenta con 39 años de edad y por tanto se encuentra en una edad joven con posibilidades de acceso al mercado laboral por formación y por edad. El padre trabaja para la Junta de Castilla y León y tiene unos ingresos fijos que se señalan en la sentencia por importe de unos 1.443 euros... De no realizarse la asignación de uso con carácter temporal, como bien se razona en el recurso, dadas las circunstancias económicas actuales se estaría abocando al progenitor no custodio a una situación de precariedad económica para rehacer su vida en condiciones aceptables para su dignidad personal, habida cuenta el tiempo que resta para que el hijo alcance la mayoría de edad (9 años), su obligación de contribuir a abonar pensión alimenticia para el hijo en la cuantía señalada y pensión compensatoria de manera temporal, colaborar al abono del 50% de los gastos extraordinarios, pagar la mitad de la cuota hipotecaria y de los gastos obligados por la propiedad del inmueble (impuestos, seguros), gastos que realizará con el menor por el amplio régimen de contacto acordado, así como hacerse cargo del coste de procurarse un alojamiento individual..."

La sentencia, señala el Ministerio Fiscal en su recurso, es contraria a la doctrina de esta Sala (SSTS 1 de abril 2011 , que fija doctrina, 14 de abril o 5 de septiembre de 2011 ), sobre la no limitación temporal del uso de la vivienda familiar cuya atribución regula el artículo 96 del CC ; todas ellas sostienen que no cabe la atribución del uso del domicilio con carácter temporal en medidas definitivas en los procesos matrimoniales o de regulación de relaciones paterno filiales por ruptura de una unción de hecho.

El recurso se estima.

Se dijo en la sentencia de 3 de abril de 2014 , y se reitera en la posterior de 2 de junio, lo siguiente: "Esta Sala valora, como no podía ser de otra forma, los razonamientos de la sentencia, similares a los ya expuestos en otras ocasiones por esta misma Audiencia Provincial, como valora las criticas que desde distintos sectores se están haciendo contra el rigorismo de la medida de uso de la vivienda familiar que se realiza al amparo del 96 del Código Civil, especialmente en unos momentos de crisis económica en que se han puesto en cuestión algunos de los postulados que permitieron su inicial redacción y que se han complicado especialmente en los casos de guarda y custodia compartida, haciendo inexcusablemente necesaria una nueva y completa regulación. Pero lo que no comparte en absoluto, como ya ha tenido ocasión de señalar en reiteradas sentencias procedentes de la misma Audiencia, es que la jurisprudencia de esta Sala se refiera a casos concretos y particulares, como se argumenta.

Sin duda, el interés prevalente del menor no pasa necesariamente por la liberación de la medida de uso. Se trata de un argumento simplemente especulativo que tendrá su razón de ser en algunos casos, no en todos. El interés del menor - STS 17 de junio 2013 - "es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar , sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros".

El art. 96 CC establece - STS 17 de octubre 2013 - que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS 14 de abril 2011 ).

Como reiteran las sentencias de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011 , aunque ésta pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE ).... Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor".

Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, no solo se opone a lo que establece el art. 96.1 CC , sino que se dicta con manifiesto y reiterado error y en contra de la doctrina de esta Sala, incluida la sentencia de 17 de junio de 2013 , según la cual "hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios...".

Nada de esto se produce en el presente caso en el que la vivienda tiene carácter familiar y no existe ninguna otra vivienda que permita dar cobertura a los intereses del hijo, salvo la que resulte de una hipotética venta de la actual y compra de una nueva que permita su alojamiento transcurridos unos años

La estimación del recurso, determina la casación en este punto de la sentencia de la Audiencia Provincial y la consiguiente reposición de la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Valladolid, de 21 de marzo de 2013 , en la que se atribuye el uso del domicilio familiar al hijo y a su madre, sin la limitación temporal impuesta en la sentencia recurrida.

Se reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ".

No se imponen las costas del recurso de casación a ninguna de las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.2 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.