STS, 21 de Abril de 2015

El día 14 de noviembre de 2013 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación nº 1668/2013 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Granada, en los autos nº 201/2013, seguidos a instancia de Doña Modesta contra el Servicio Andaluz de Empleo sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, es del tenor literal siguiente: " Que estimando el recurso de suplicación, en su petición de improcedencia de despido, interpuesto por Dª Modesta contra Sentencia dictada el día 29 de Mayo de 2013 por el Juzgado de lo Social número Seis de los de Granada , en los Autos seguidos a instancia de aquel contra Servicio Andaluz de Empleo, en reclamación sobre Despido, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con estimación de la demanda, en su pretensión de improcedencia de la decisión extintiva atacada, declaramos como despido improcedente el cese del actor en su puesto de trabajo en fecha 31.12.2012, condenando al Servicio Andaluz de Empleo a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o el abono de la indemnización que es alternativa a la readmisión y calculada conforme al último nuestos F.J., entendiéndose que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo ".

La sentencia de instancia, de fecha 29 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Granada , contenía los siguientes hechos probados: " 1º. - La demandante doña Modesta , mayor de edad con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para el Servicio Andaluz de Empleo (SAE) en la oficina SAE de Granada (Zaidín), Titulado grado medio, desempeñando las funciones de Asesor de Empleo en el marco Extraordinario de Medidas de Orientación, Formación Profesional e Inserción Laboral (Acuerdo del 18 de abril de 2008 del Consejo de Ministros, BOE núm. 162, de 5 de julio), desde el 6 de octubre de 2008 y con un salario de 2.039,23 € mensuales por todos los conceptos. La contratación de la actora se produjo en el marco del plan extraordinario de orientación, formación profesional e inserción laboral establecido en el artículo 8 del RDL 2/2008, de 18 de abril y Acuerdo del Consejo de Ministros de 18-04-2008, que aprueba el Plan especial para la recolocación de trabajadores desempleados al objeto, entre otros, de favorecer el reforzamiento de las acciones de inserción laboral y formación profesional, mediante la contratación de 1500 orientadores para que elaboren itinerarios para las personas afectadas. La contratación laboral se ha desarrollado mediante contrato de obra o servicio determinado, para realizar funciones no incluidas en la RPT, a cargo del Capítulo I. Se especifica que sus funciones son las de Asesor de Empleo, definidas en el marco del Plan extraordinario de medidas de orientación, Formación Profesional e Inserción Laboral (Acuerdo del 18 de abril de 2008 del Consejo de Ministros. BOE núm. 162, de 5 de julio. Constando como fechas de duración: inicio el 6 de octubre de 2008 y terminación el 5 de octubre de 2009 (folio 38). El indicado contrato ha tenido las siguientes prórrogas: 1ª Prórroga desde el 6 de octubre de 2009 hasta el 5 de octubre de 2010. 2ª Prórroga desde el 6 de octubre de 2010 hasta el 5 de octubre de 2011. 3ª Prórroga desde el 6 de octubre de 2011, al 5 de octubre de 2012, en la que se incorpora una nueva cláusula adicional cuyo tenor literal es el siguiente: 'Se hace constar, que este contrato/prórroga está condicionado a la financiación regulada en el Real Decreto Ley 13/22010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, la cual se realizará con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de Empleo estatal'. 4º. La Dirección General del Servicio Andaluz de Empleo solicita a la Dirección General de Presupuestos, en cumplimiento del art. 21 de la Ley 12/2010, de 27 de diciembre de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2011 y a la Dirección General de la Función Pública, la prórroga de la contratación, recibiendo autorización de la misma con fecha 29 de septiembre y 4 de octubre, respectivamente . 2º.- El contrato se ha extinguido el 31 de diciembre de 2012, previa comunicación por resolución fechada en 27 de noviembre de 2012, del tenor literal siguiente: 'conclusión de la obra o servicio determinado objeto de su contrato lo que determina la finalización de la relación laboral que nos vincula con efectos del día 31/12/2010'. El artículo 16 del RDLey 13/2012, de 3 de diciembre de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras de fomentar la inversión y la creación de empleo, modificó el artículo 13 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre , prorrogando la vigencia de la medida consistente en al contratación de orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo hasta el 31 de diciembre de 2012. Los presupuestos generales del Estado para el año 2012 mantienen la medida hasta final de diciembre de 2012 y la Orden 1919/2012, de 10 de septiembre, distribuye territorialmente las subvenciones para financiar el coste imputable al ejercicio 2012. 3º.- Las actividades o funciones que ha venido desempeñando la actora en su puesto de trabajo han sido las siguientes: Integrada en el área de demandas, atención directa y personalizada a las personas que demandan empleo, así como su inscripción o modificación de demandantes de empleo. Emisión de propuestas e informes relacionados con los objetivos del centro o programas que sean propios de su titulación y puesto. Gestión de forma exclusiva del empleo MEMTA y PRODI, así como compartida con otros compañeros del programa Prepara. A finales del 2011 y como consecuencia de la practica extinción del plan Memta, la actora ha venido colaborando con los otros compañeros en los trabajos relacionadas con la información y asesoramiento al empleo, que se realizan en la oficina. 4º. - La trabajadora no ostenta la condición de representante de los trabajadores. 5º.- La actora ha percibido la cantidad de 2.174,19 € en concepto de indemnización por extinción de su relación laboral, equivalente a ocho días de salario por año de servicio (folio 44). Se encuentra percibiendo las prestaciones por desempleo desde el 1 de enero de 2013 (folio 92). 6º. - Se presentó reclamación previa el 23 de enero de 2013, que ha sido desestimada por resolución de fecha 11 de marzo de 2013 (folio 56). 7º. - La parte actora en demanda interpuesta el 25 de febrero de 2013, solicita se dicte sentencia por la que se le declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido de fecha 31-12-12, con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento. Entiende debe declarase la nulidad, toda vez que se han superado el número de despidos a realizarse el mismo por encima del número permitido y hubiera requerido haber realizado un ERE. De forma subsidiaria se debe declarar la improcedencia, toda vez, que los contratos están suscritos en fraude de ley ."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Estimo, de oficio, la excepción de falta de acción en la demandante, y desestimo la demanda interpuesta por doña Modesta , en impugnación de despido, siendo demandado el Servicio Andaluz de Empleo (SAE), al que absuelvo de las pretensiones contenidas en la demanda " .

Por el Letrado Don Ignacio Barrionuevo Soler, en nombre y representación de Doña Modesta y por el Letrado de la Junta de Andalucía, en nombre y representación del Servicio Andaluz de Empleo, formularon sendos recursos de casación para la unificación de doctrina, en el que: En cuanto al recurso interpuesto por la representación legal de la trabajadora recurrente: PRIMERO: Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, de fecha 13-junio-2013 (rollo 409/2013 ). SEGUNDO.- Al amparo del art. 224.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación a lo dispuesto en el art. 207 del mencionado cuerpo legal, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicable a la cuestión objeto de debate. Motivo primero.- Infracción por violación del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y de su jurisprudencia interpretadora, así como del art. 1 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 , con la consecuente vulneración del resto de la normativa nombrada en el transcurso del motivo y de su jurisprudencia interpretadora. Segundo motivo.- Infracción por violación del art. 52.e) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en relación con el 53.1.a) en relación con el 53.4, penúltimo párrafo y con el 122.1 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y del resto de la normativa nombrada en el transcurso del motivo y de su jurisprudencia interpretadora. Y en relación al recurso interpuesto por la representación legal de la Junta de Andalucía: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de fecha 16-enero-2013 (rollo 2349/2012 ). SEGUNDO.- Considera que la sentencia impugnada incurre en infracción del art. 8 del Real Decreto Ley 2/2008 , Disposición Final 1ª del Real Decreto Ley 2/2009 , y de los arts. 16 y 17 del Real Decreto Ley 13/2010 , en relación con los arts. 15 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), y 2 del Real Decreto 2720/1998 .

Por providencia de esta Sala de 11 de julio de 2014, se admitieron a trámite los presentes recursos y por diligencia de ordenación de la misma fecha se dio traslado de los mismos a la parte recurrida, Servicio Andaluz de Empleo, representado y defendido por el Letrado de la Junta de Andalucía y a la trabajadora Doña Modesta , representada y defendida por el Letrado Don Ignacio Barrionuevo Soler, para que formalizaran su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar procedente el recurso del Servicio Andaluz de Salud y la desestimación del recurso de la trabajadora Doña Modesta , e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 15 de abril actual, ante el Pleno de la Sala, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La sentencia de la Sala de lo Social del TSJ/Andalucía (sede de Granada) 14-noviembre-2013 (rollo 1668/2013 ) estimó en parte el recurso de suplicación de la actora, declarando la improcedencia pero no la nulidad de su despido (pretensión fundada en afectar a más de 30 trabajadores habiéndose incumplido el art. 51 ET ), y revocando la sentencia de instancia (JS/Granada nº 6 de fecha 29-mayo-2013 -autos 201/2013) desestimatoria de la demanda.

2. - La actora, como consta en la declaración fáctica de instancia, incuestionada en suplicación y transcrita en su integridad en los antecedentes de la presente resolución, prestaba servicios para el Servicio Andaluz de Empleo (SAE), como Asesora de empleo, desde el 6-octubre-2008, en virtud de denominado contrato temporal de obra o servicio determinado, en el que se indica que realizaría las funciones de " Asesor de Empleo definidas en el marco del Plan Extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral (Acuerdo del 18/4/2008 del Consejo de Ministros) ". Los contratos fueron prorrogados en sucesivas anualidades incluyéndose una nueva cláusula adicional en el prorrogado el 06-10-2013 en la que establecía que " Se hace constar, que este contrato/prórroga está condicionado a la financiación regulada en el Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, la cual se realizará con cargo al presupuesto de gastos del Servicio Público de Empleo estatal ". El 31-diciembre-2012, el SAE puso fin dicho día a la relación de la actora por alegada " conclusión de la obra o servicio determinado objeto de su contrato lo que determina la finalización de la relación laboral que nos vincula" .

3. - Razona, en esencia, la sentencia de suplicación ahora impugnada en casación unificadora, que:

1. El contrato de la demandante, celebrado desde su inicio al amparo del RD-Ley 2/2008 y del Acuerdo del Consejo de Ministros del 18 de abril del mismo año, no identificaban de forma clara, precisa y suficiente su objeto, existiendo un solo contrato prorrogado en los años sucesivos con arreglo a los RRDD-Leyes 2/2009 y 13/2010 que establecían prestaciones distintas y que van más allá de los originarios, con lo que sus contratos devinieron fraudulentos desde su inicio, sin que se pueda otorgar validez alguna a las ulteriores prórrogas, declarando que el cese constituye un despido calificable de improcedente.

2. Aun sin que conste expresamente en los hechos probados de la sentencia de instancia, no cuestiona la Sala de suplicación la afirmación actora sobre la existencia de 413 extinciones a nivel de toda Andalucía que indica consta en la carta de cese (aunque en realidad se refiere directamente a la existencia de una contratación inicial de 413 orientadores de empleo en el ámbito de Andalucía), pero, a pesar de ello, deniega la pretensión de nulidad del despido, y ante la " denuncia la recurrente infracción por violación del art. 124 LJS en relación con la infracción por violación del art. 51 ET ..., que estima cometidas al considerar estamos ante un despido de naturaleza colectiva, como para un supuesto similar vino a considerar, SSTS 3 y 8 de julio 2010 y que no se produciría si los contratos temporales fuesen válidos y por tanto, su extinción conforme a derecho, pero sí, si nos encontramos ante contratos fraudulentos que han devenido indefinidos, con 413 extinciones a nivel de toda Andalucía, como reconoce la propia carta de extinción laboral de la actora, resultando en consecuencia el ERE el procedimiento obligado para ello ", se rechaza argumentando que " A éste planteamiento se respondía que ... en otras resoluciones de la Sala, entre ellas la dictada en Recurso 530/2013 y en los que se aducía que se constata en la sentencia han sido contratados 413 promotores de empleo y el cese de los mismos, fuera del procedimiento legalmente establecido para el despido colectivo, conlleva la nulidad de tales ceses pero, tal argumento se rechazaba por cuanto, al estar en presencia de contratos temporales, los mismos no están comprendidos en el ámbito del precepto del ET que dice. Pero, es más, se trata de contratos temporales celebrados con una causalidad precisa y donde el fraude de ley, lo que completa lo antes dicho, no se evidencia por lo que la extinción del vínculo, normativamente contemplada, no puede considerarse despido. Y si bien en el presente caso, se conviene por el contrario, en que la contratación de la actora recurrente ha devenido fraudulenta, con ello se viene a poner de manifiesto, que para la calificación de las mismas ha de estarse al caso concreto, sin que por tanto quepa extender la consideración de fraudulentas a su totalidad como pretende la recurrente en orden a justificar la censura examinada, faltando en tal caso igualmente, los presupuestos fácticos que acrediten el carácter colectivo de la medida ", añadiendo sobre este último extremo que "... más cuando además consta a esta Sala, que los ceses en la provincia de Almería, se llevaron a cabo en junio de 2012, a diferencia de los restantes, relativos a la provincia de Jaén y Granada, en que por lo general lo fueron en diciembre pasado ".

1.- Recurren ahora en casación unificadora, tanto el Servicio Andaluz de Empleo como la propia demandante.

2. - La actora, que pretende la declaración de nulidad de su despido, -- alega como infringidos los arts. 51 , 52.e ) y 53.1.a ) y 4 ET , el art. 122 LRJS y el art. 1 Directiva 98/59/CE del Consejo de 20-julio-1998 --, invoca como sentencia referencial la STSJ/Canarias, sede de Las Palmas, de fecha 13-junio-2013 (rollo 409/2013 ). Pero este recurso, que pudo haberse inadmitido en su momento, debe ser ahora desestimado porque, como esta Sala ya tiene declarado, entre otras, en la STS/IV 25-noviembre-2014 (rcud 181/2014 ), con cita de jurisprudencia tradicional al respecto, -- y se exige ahora legalmente en el art. 224.3 y 4 LRJS ("... ser firme en el momento de la finalización del plazo de interposición ") --, esa resolución de contraste no era firme en el momento de finalizar el plazo para interponer el actual recurso (que fue interpuesto el 14-02-2014), puesto que se hallaba recurrida en casación unificadora, habiéndose dictado posteriormente ATS/IV 7-mayo-2013 (rcud 2573/2013 ) inadmitiendo el recurso y declarando la firmeza de la sentencia recurrida ahora invocada como contradictoria.

3. - El SAE articula un solo motivo, -- denunciando la infracción del art. 8 del Real Decreto Ley 2/2008 , de la DF 1ª del RDL 2/2009 y de los arts. 16 y 17 del RDL 13/2010 , en relación con los arts. 15 ET y 2 RD 2720/98 --, invocando como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de Granada el día 16-enero-2013 (rollo 2349/2012). La sentencia referencial invocada en el recurso del SAE, como también hemos aceptado ya en varias ocasiones similares y como igualmente sostiene el Ministerio Fiscal, resulta claramente contradictoria con la aquí recurrida porque, tratándose de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, una (recurrida) declara la improcedencia de los despidos y la otra (referencial) alcanza la solución opuesta y desestima la demanda, entendiendo esta última que " no cabe estimar que la contratación temporal prorrogada sucesivamente no se ajusta a la causalidad que motivó su concierto inicial, pues el contrato se ajusta a dichas tareas o servicios relativos a los cometidos específicos del acuerdo inicial del Consejo de ministros primeramente calendado y posteriormente completado en las prorrogas normativas, al que se remite el contrato ". Procede, pues, un nuevo pronunciamiento que resuelva la cuestión debatida.

1.- Por razones de seguridad jurídica, acordes con la finalidad de este recurso unificador y no existiendo motivos suficientes para variar nuestra doctrina, la solución no puede ser otra que la ya otorgada por esta Sala en distintas resoluciones (entre otras muchas, SSTS/IV 29-abril-2014 -rcud 1996/2013 , 30-abril-2014 -rcud 2622/2013 , 17-junio-2014 -rcud 2351/2013 , 16-septiembre-2014 -rcud 2355/2013 , 25-noviembre-2014 -rcud 181/2014 , 16-diciembre-2014 -rcud 324/2014 , 19-enero-2015 -rcud 531/2014 , 12-febrero-2015 -rcud 1157/2014 y 17-febrero-2015 -rcud 2076/2013 ), doctrina conforme a la cual, tal como explica la citada STS/IV 16-diciembre-2014 , sintetizando los argumentos de las anteriores:

No cabe duda que la aprobación del referido Plan extraordinario podría haber permitido inicialmente llevar a cabo contrataciones laborales por encima de la plantilla habitual precisamente porque el Plan implicaba el desarrollo de una actividad extraordinaria -la orientación y promoción en un contexto coyuntural preciso- que requería de mayor número de efectivos en las oficinas de empleo de todo el territorio nacional.

Por consiguiente, las contrataciones efectuadas para cumplir con las funciones y requerimientos del plan pudieron tener cabida en el ámbito del contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado, en tanto cabe subsumir la situación en la definición del art. 15.1 a) ET .

Ahora bien, para celebrar un contrato para obra o servicio determinado no basta con la concurrencia de la necesidad en el seno de la organización empleadora, sino que es preciso que ésta utilice ese mecanismo de contratación temporal precisamente para el desarrollo de la obra o servicio que justificaría este tipo de contratos, y, en suma, que se dé cumplimiento a las exigencias del precitado art. 15.1 a) ET y su norma de desarrollo ( art. 2 del RD 2720/1998 ).

Y tales exigencias no quedan enervadas por la naturaleza pública de la parte empleadora, como hemos señalado de forma reiterada en nuestra doctrina jurisprudencial.

En suma, no es suficiente con que exista un objeto con sustantividad propia y duración incierta -como lo fuera inicialmente el indicado PEMO-, sino que es exigible que, al concertarse los contratos de trabajo, tal servicio se halle debidamente identificado. La identificación cumple el propósito de analizar si la función para la que se contrata al trabajador temporal es precisamente la que se deriva de ese servicio determinado justificativo del contrato.

Sin embargo, en este caso se aprecian dos circunstancias que nos van a impedir concluir con la naturaleza temporal de los contratos de los demandantes.

De un lado, es de ver que aquella previsión inicial, relacionada con una medida extraordinaria destinada a un refuerzo de la orientación profesional de los desempleados, se ha ido consolidando en el tiempo -superando incluso los límites máximos del contrato para obra o servicio- y, a la vez, ampliándose y desdibujándose funcionalmente hasta el punto de concretarse las actuaciones a desarrollar por el personal contratado bajo esa cobertura, de suerte que a éstos se les asignen las tareas de "atención directa y personalizada a las personas desempleadas"; "información a las empresas y prospección del mercado laboral de su entorno"; y "seguimiento de las actuaciones realizadas con las personas desempleadas y las empresas" (tras las intervenciones legislativas de 2010, antes citadas).

Llegados a este punto, cabe preguntarse si todo ello no es precisamente el núcleo de la actividad de los Servicios públicos de empleo, y, por tanto, si es admisible calificar como extraordinaria a una actividad de este tipo.

Por otra parte, los trabajadores están efectuando tareas generales de la oficina de empleo. Lo cual guarda relación y es congruente con lo que hemos puesto de relieve en el punto anterior. Así pues, no hay diferenciación ni separación alguna entre la actividad de quienes fueron contratados al amparo del PEMO con los trabajadores y las actividades ordinarias y habituales de cualquier oficina de empleo.

En suma, la autorización inicial para la contratación de un determinado número de personal no permitía eludir el sometimiento a la regulación del los contratos de trabajo tanto del EBEP, como del ET, la cual se mantiene. En definitiva, lo que allí se permitía era la dotación económica para esas contrataciones, cuya duración temporal habría de depender del ajuste de las funciones atribuidas a los trabajadores a una actividad extraordinaria definida en el marco de una coyuntura económica y legislativa específica. En todo caso, si tales trabajadores son finalmente destinados al desempeño de las tareas habituales, la administración empleadora no podrá ya sostener la delimitación extraordinaria de la función. Por consiguiente, la relación laboral no puede ser calificada de temporal"

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2. - La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso obliga a la desestimación del recurso del SAE, al que debe imponerse las costas ( art. 235.1 LRJS ) generadas a la trabajadora que derivan de este recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.