ATS, 28 de Abril de 2015

Con fecha 6 de abril pasado el Excmo. Sr. Magistrado Instructor de esta causa dictó Auto en cuya parte dispositiva. dice:

"... DISPONGO: 1) El SOBRESEIMIENTO LIBRE por no ser los hechos constitutivos de infracción penal. 2) El ARCHIVO de las actuaciones..." .

Contra dicho auto se ha interpuesto recurso de reforma y subsidiario de apelación, en tiempo y forma, por el MINISTERIO FISCAL y por el Procurador Don Javier Campal Crespo, en nombre y representación del SINDICATO DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS MANOS LIMPIAS y la ASOCIACIÓN LIBRE DE ABOGADOS DE MELILLA, de los que se dieron traslado a todas las partes personadas a los efectos del art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente y por escrito presentado el pasado 27 de abril, evacuó el traslado conferido del recurso formulado por la acusación popular, interesando la desestimación del primer motivo invocado por ésta en su escrito de 10 de abril, y apoyar el segundo motivo invocado en base a las argumentaciones que coinciden en lo esencial con su escrito de reforma y subsidiario de apelación.

La defensa, representada por la Procuradora Doña Blanca Murillo de la Cuadra, por escritos presentados los pasados 16 y 23 de abril, se opone a los recursos formulados de contrario interesando su desestimación y la confirmación del auto recurrido.

Por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal del Sindicato Colectivo de Funcionarios Públicos MANOS LIMPIAS y la ASOCIACION LIBRE DE ABOGADOS de Melilla, se formularon sendos recursos de reforma (y subsidiaria apelación) contra el auto de fecha 6 de abril de 2015, que acuerda el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, por no ser los hechos constitutivos de infracción penal.

En primer lugar, en cuanto al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, el mismo reproduce las alegaciones presentadas en el trámite de oposición a la petición de sobreseimiento que efectuó la defensa del aforado, y concluye solicitando que se revoque el auto de sobreseimiento y se continúe la instrucción de la causa, por entender que quedan diligencias por practicar, tales como la incorporación a las presentes actuaciones de testimonios de particulares de la causa principal seguida en Melilla y la declaración de los peritos interventores.

El recurso de la acusación popular se basa en dos argumentos: el primero, invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, solicitándose la nulidad de actuaciones por infracción de las normas de procedimiento que crea indefensión; y, en segundo lugar, se alega la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de la prevaricación.

El Ministerio Fiscal recurre en reforma el Auto de 6 de abril de 2015. Su recurso se basa en las mismas alegaciones que ya efectuó en el trámite de oposición a la petición de sobreseimiento por parte de la defensa. Tras invocar la existencia de irregularidades en la contratación de abogados externos en la Comunidad Autónoma de Melilla y la ausencia de fiscalización de los contratos, que imputa a una actuación dolosa del aforado, alega que, en e! presente caso, la contratación del abogado se hizo mediante e! otorgamiento de poder notarial, omitiendo todos los trámites de la legislación administrativa vigente. A continuación, analiza los argumentos siguientes: que no fue el aforado quien designó al abogado y que se trató de una situación de urgencia; que siempre se actuó así en la contratación de abogados y que el contrato es de naturaleza civil, sometido al Derecho privado; y que nadie le advirtió de la ilegalidad que suponía el otorgamiento de poder al letrado. Estos argumentos no pueden sostenerse a juicio del recurrente.

Es decir, en esencia, sus alegaciones se centran en la omisión del procedimiento administrativo vigente en la contratación del letrado, que encuadra dentro de una situación de ausencia de controles motivada por el aforado, y en la falta de consistencia y credibilidad de los argumentos esgrimidos por el imputado para justificar su actuación.

Previamente a analizar cada una de las alegaciones mencionadas, cabe señalar que, a juicio de este instructor, nos encontramos con cuestiones ya resueltas en el auto de sobreseimiento que ahora se recurre, y que no quedan desvirtuadas por el contenido del recurso, puesto que el mismo no aporta ningún dato novedoso, que no haya sido ya valorado al adoptarse la decisión de archivar el procedimiento, por considerar que los hechos objeto de investigación no son constitutivos de un delito de prevaricación. Todo ello sin perjuicio de que el Ministerio Fiscal discrepe, legítimamente, de la decisión adoptada y de los fundamentos que la sustentan.

El Ministerio Fiscal efectúa una serie de alegaciones que pasamos a analizar en diversos apartados, con el fin de ofrecer una explicación más ordenada.

1) Objeto de la investigación.

El recurso presenta una visión más amplia de los hechos que la que se contiene en el auto de sobreseimiento. Así, más allá de la designación del letrado Sr. Olivares y de los pagos recibidos por él, hace alusión a las irregularidades que con carácter general se vienen produciendo presuntamente en la ciudad de Melilla en la contratación de abogados externos. Dice que no se trata solo de la presente causa, sino que hay varias piezas separadas con un denominador común: se designa a los abogados de un modo discrecional, si bien no siempre se utiliza un mismo patrón y alude también a la ausencia de fiscalización de los contratos. Concluye que se han suprimido las medidas de control ordinarias establecidas por la ley para la aprobación del gasto público y para el examen de la regularidad de la contratación administrativa, y que esta supresión es responsabilidad directa del aforado.

En definitiva, pretende englobar el supuesto concreto de la designación del Sr. Olivares en un entramado más amplio, de contratación irregular y ausencia de control y fiscalización del gasto y de los contratos públicos, creado y mantenido por el aforado.

Entendemos, no obstante, que estas alegaciones pueden ser valoradas en cuanto tengan alguna relevancia o influencia en el objeto de esta causa, es decir, en la designación de un letrado concreto y en los pagos realizados al mismo; sin embargo, en todo lo que no afecte de algún modo a dichos hechos, no cabe pronunciamiento sobre el particular. Es decir, no se tratar de analizar y resolver en la presente causa sobre el sistema de fiscalización de los contratos en la Ciudad Autónoma de Melilla, ni tampoco sobre otras causas abiertas contra otras personas en ella. En tal sentido, hemos de ceñimos al objeto fijado por la Sala de Admisión al dictar auto, de fecha 2 de febrero de 2015, que acuerda declarar la competencia de esta Sala para la instrucción y enjuiciamiento de la presente causa y la designación de magistrado instructor.

2) Delito de prevaricación.

El Ministerio Fiscal considera que la contratación del abogado se hizo mediante el otorgamiento de poder notarial, sin observar ninguno de los trámites exigidos por la normativa administrativa, ni en el nombramiento ni en el gasto; sin informe de necesidad de prestación del servicio jurídico, ni informe sobre las razones por las que los servicios no podían ser prestados por los abogados de la Ciudad Autónoma, ni expediente de contratación, ni objeciones algunas a los pagos.

Plantea el Ministerio Fiscal cómo es posible que se realicen estas prácticas sin que los mecanismos de control de gasto detecten anomalías y encuentra la respuesta en el informe de Intervención, que se remite al sistema de fiscalización limitada que rige en la Comunidad Autónoma de Melilla, que implica una fiscalización a posteriori y no con carácter previo. El recurso contiene una amplia explicación relativa a la supresión de las medidas de control ordinarias establecidas por la ley, para la aprobación del gasto público y para el examen de la regularidad de la contratación administrativa, que imputa al aforado, y que motiva además. a su juicio, el gran número de casos de esta naturaleza que están siendo investigados en los juzgados de Melilla.

En cuanto a la fiscalización de los contratos, en el escrito de impugnación del recurso presentado por la defensa del aforado se señala que el recurrente está centrando el debate en tenias ajenos al objeto del presente procedimiento, niega cualquier irregularidad en la fiscalización y pone de manifiesto que el régimen jurídico administrativo de Melilla es distinto al de las CCAA, siéndole aplicable la Ley de Haciendas locales; y que el artículo 34 de la citada Ley establece que es aplicable el régimen financiero de las Entidades Locales, habiéndose observado escrupulosamente el mismo.

Por otro lado, aporta Certificación de la Secretaria Técnica de la Consejería de Economía y Hacienda, de fecha 15 de abril de 2015. Este documento se acompaña como acreditativo de la legalidad de las bases de ejecución de los presupuestos de la Ciudad Autónoma y del Control y Fiscalización, que se ha efectuado siempre exactamente igual y sin modificación alguna, desde antes de que el aforado fuera Presidente de la Ciudad Autónoma. Esta certificación es acreditativa de que dichas bases han sido expresamente fiscalizadas anualmente por el Tribunal de cuentas, que no ha emitido ni recomendación ni objeción alguna.

A la vista de las alegaciones de las partes, se constata que la cuestión sobre fiscalización de los contratos y el gasto no está exenta de polémica y complejidad, manteniendo las partes criterios dispares, pero en cualquier caso su resolución excede del objeto, ya delimitado, de este procedimiento. De tal manera que solo podrá considerarse lo que atañe al control de los concretos pagos que se hacen al Sr. Olivares, que ya fueron analizados en la resolución recurrida.

3) Argumentos de la defensa.

El Ministerio Fiscal no considera creíbles los tres argumentos que el aforado invoca para su defensa, que son los siguientes: que no designó de manera directa al letrado y que su contratación vino motivada por una emergencia; que la contratación de abogados externos al Ayuntamiento "siempre se había hecho así", desde los años 70, y que se trata de contratos de naturaleza civil, sometidos al Derecho privado y no al Derecho administrativo; y que nadie le avisó de irregularidades al otorgar el poder al letrado.

Además, entiende el recurrente que no se han practicado las suficientes diligencias de investigación y que se cuenta solo con las manifestaciones del aforado, único que ha sido oído en declaración antes de dictar el sobreseimiento de la causa.

En primer lugar, plantea el Ministerio Fiscal que la designación del letrado es un tema que no ha sido debidamente aclarado, si bien, en cualquier caso, mantiene que no es relevante quién contactó con aquél, sino quién le contrató. En este sentido, como no hay materialmente contrato, quien le otorgó el poder fue el aforado, que no solo se limitó a esta actuación sino que, además de diseñar de forma deliberada una maquinaria administrativa que permitiera actuar al equipo de gobierno sin sujeción al Derecho administrativo, intervino de manera decisiva en otras fases posteriores, como el pago, por lo que no puede considerarse un mero eslabón en la contratación realizada.

Tampoco se considera acreditada por el Ministerio Fiscal la situación de urgencia que se alega: se contaba con un graduado social que podía asumir la defensa de la ciudad en las primeras fases, excluyéndose solo su intervención en los recursos; el procedimiento administrativo exige una reclamación previa de los trabajadores, lo que daba tiempo a la Administración a prepararse contra las demandas; y en la vía administrativa está previsto un procedimiento de urgencia.

Estas alegaciones tienen cumplida respuesta en el auto recurrido.

En cuanto a la designación del letrado consta una comparecencia del Consejero de Medio Ambiente manifestando que fue él quien contactó con el Letrado (folios 215, 272 y 276 del Rollo de Sala), habiendo manifestado el aforado en su declaración que fue el Consejero quien entró en contacto con el Sr. Olivares.

En lo que se refiere a los pagos efectuados al letrado, consta Informe emitido por el Graduado Social Jefe de Sección de Relaciones Laborales, folio 177, con una serie de puntualizaciones sobre la manera en que se comprobaba la realidad de la actuación y se gestionaba el pago de las cantidades. A lo que se añade la falta de reparo por parte de la Intervención.

En definitiva, como se explicó en el auto recurrido, existe un control administrativo del pago y sobre la ausencia de reparos, el Ministerio Fiscal considera que esta falta se debe a deficiencias en la fiscalización, pero, como se apuntó, la defensa del aforado niega cualquier tipo de irregularidad en esta materia, sin que proceda en esta resolución entrar a valorar el sistema vigente en la Comunidad Autónoma de Melilla, siendo suficiente con los argumentos expuestos para acreditar que existía un control de los pagos, y que los mismos no se realizaban de forma arbitraria por el Presidente y sin intervención alguna de las consejerías integrantes del gobierno.

Por lo tanto. si bien no se practicó la declaración del letrado designado o la de otros testigos intervinientes en los hechos, como apunta el Ministerio Fiscal, sin embargo, no se cuenta únicamente con las manifestaciones del aforado, sino también con prueba documental, informes y certificados de contenido relevante, que ratifican y corroboran las mismas en sus puntos esenciales.

También el auto se pronuncia sobre la situación de urgencia alegada por el aforado y la prueba que sustenta la misma. Como admite el Ministerio Fiscal, los graduados sociales solamente podían intervenir en primera instancia. Por esta causa se designó al letrado, y así consta en el Informe del Secretario General de la Ciudad Autónoma de Melilla (folios 187 a 192, especialmente folio 192). Por otra parte, los servicios jurídicos de la Ciudad Autónoma no llevan litigios ante la jurisdicción social, así lo indica el aforado en su declaración, y también resulta del Informe de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Melilla (folios 193 a 201, especialmente folio 195).

En consecuencia, también en este punto la declaración del aforado aparece corroborada por informes, que ratifican la situación de urgencia, que fundamentó la designación del letrado, y que vino motivada por el gran número de reclamaciones presentadas y la ausencia de medios para atenderlas.

Considera el Ministerio Fiscal sorprendente que se haya aceptado por este instructor el argumento relativo a que la contratación de abogados externos al Ayuntamiento "siempre se había hecho así", desde los años 70, mucho antes de que el imputado fuera elegido Presidente de la Corporación, y que se trata de contratos de naturaleza civil.

Se retoma aquí la cuestión sobre la naturaleza del contrato. Entiende el recurrente que no nos encontramos ante contratos privados concertados por una Administración pública, sino que son contratos administrativos, remitiéndose a los informes periciales y al RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio; y añade que, aun cuando se hubiera admitido que estamos ante contratos privados, se trataría de un contrato pagado con dinero público, y por lo tanto, sometido a un régimen conocido como de los actos separables, regidos por el Derecho administrativo y los principios que lo informan. Se añade que, además, no es cierto que siempre se proceda así, pues en otros casos, según consta acreditado, se ha acudido a contratos administrativos fraccionados, como ha ocurrido en la Consejería de Bienestar Social.

Sin embargo, de esta interpretación discrepa el aforado, que entiende que nos hallamos ante un contrato de arrendamiento de servicios y que procedió en este caso como se había hecho anteriormente por otros gobiernos y con otros letrados. Así lo mantiene en su declaración como imputado y en los escritos de alegaciones que aporta, acompañado de documentos e informes emitidos por los correspondientes órganos de la Ciudad Autónoma de Melilla, que lo sustentan. Concretamente en el auto recurrido se enumeran hasta 9 puntos en los que funda su explicación, que damos por reproducidos en esta resolución.

El Ministerio Fiscal considera que el contrato celebrado es claramente de naturaleza administrativa y para ello invoca dos informes periciales y la legislación aplicable a los contratos administrativos; pero el aforado, además de sus manifestaciones, aporta también informes y documentos de la comunidad que sustentan su postura, acreditan la realidad de la situación de urgencia por él descrita y corroboran la similar forma de proceder en épocas anteriores a la llegada del imputado a la Presidencia.

En definitiva, no se trata de que el aforado alegue sin más que la contratación se venía realizando así, sino que aporta una documentación que lo ratifica. Esta discrepancia sobre la cuestión y la forma en que el aforado entendía que debía subsanarse la duda sobre la forma jurídica aplicable, abona la conclusión de que no existen indicios de que se llevara a cabo una conducta dirigida expresamente a eludir el cauce administrativo previsto por la ley para contratar. Ello con independencia de que no se trata de determinar en esta causa, ni lo hace el auto recurrido, qué forma contractual era la correcta y qué procedimiento debió seguirse.

Por último, respecto a que no se le hizo al imputado mención alguna de que no estuviera actuando correctamente cuando otorgó el poder, dice el Ministerio Fiscal que fue el propio aforado quien eliminó los controles, dice que se situó en una posición de «ignorancia deliberada». En este punto incide de nuevo en la situación de reducción o eliminación de controles decidida y sostenida, a su juicio, por el propio aforado. En esencia, el Ministerio Fiscal alude de nuevo a una situación global y generalizada de ausencia de control, que no es objeto directo de este procedimiento.

En este punto cabe reiterar, como ya se indicó en el auto recurrido, lo relativo al auto dictado por esta Sala en fecha 14 de febrero de 2006 (Causa Especial 83/2004, seguida contra el mismo aforado), que se refiere al abono de diversas cantidades, a consecuencia de varios decretos de la Presidencia de la Ciudad Autónoma de Melilla, ratificadas por el Consejo de Gobierno, a fin de proveer a la provisión de fondos solicitada por un Letrado en unos procedimientos penales.

Según la Exposición razonada, en el fundamento tercero del citado auto se explica que la Asesoría Jurídica de la Ciudad Autónoma de Melilla. con fecha 13 de marzo de 1.988, emitió un dictamen requerido por el Consejo de Gobierno, en el que los letrados firmantes entendían que en caso de pagar honorarios a letrados externos -en este caso se refería a procesos penales- los mismos debían estar condicionados por una serie de requisitos. La Exposición indica que se desprenden indicios relevantes de que el aforado, cuando otorgo e poder notarial a favor del letrado en 200 conocía de la existencia de tal informe, que aconsejaba cumplir unos requisitos pata la designación de letrados externos y que no se cumplieron en el supuesto de autos.

Sobre este punto, el aforado indicó que cuando hizo los pagos al Letrado desconocía el informe citado y su declaración se ve corroborada por la documental que aportó y que hacía plausible la justificación que sobre su desconocimiento se aportó en la declaración.

En definitiva, el Ministerio Fiscal no aporta datos o hechos nuevos en su recurso, sino que muestra su legítima discrepancia con argumentos que no desvirtúan la decisión adoptada; debiendo añadirse que no cabe estimar la pretensión de práctica de nuevas diligencias, pues es previsible que no llevarían a ningún resultado práctico, a efectos de poder apreciar la relevancia penal en los hechos.

En consecuencia, procede desestimar el recurso interpuesto por el

Ministerio Fiscal.

Contra el auto de sobreseimiento también se interpone recurso por la representación de las asociaciones que sostienen la acusación popular.

En primer lugar, se alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, porque las asociaciones recurrentes solicitaron su personación en la causa como acusación popular y que se les diera vista de lo actuado. Considera que mediante auto de la Sala de fecha 9 de marzo de 2015 se las tuvo por personadas y parte, como acusación popular, debiendo actuar con una misma defensa y representación, y acordando dar traslado al instructor para que fijara la fianza. Pero ya se había citado al imputado para declarar el día 11 de marzo de 2015, sin que la parte acusadora pudiera estar presente. Se solicitó copia de las actuaciones y de la declaración, pero el instructor, sin resolver sobre esta petición, dictó auto de sobreseimiento que ahora se recurre.

Por ello, entienden que han sufrido una privación del derecho a la defensa, que vulnera la tutela judicial efectiva.

Sin embargo, la petición de las asociaciones recurrentes no puede prosperar. Con Fecha 9 de marzo de este año se dictó auto por la Sala de admisión admitiendo su pretensión de personarse en las actuaciones como acusación popular, pero no es hasta el 26 de marzo cuando se dicta auto fijando la fianza que deben prestar, que, a su vez, es notificado a las partes con fecha 8 de abril. En consecuencia, hasta que no fija y se presta la fianza no se han cumplido los requisitos para ser parte, y por lo tanto la acusación popular no puede intervenir en las diligencias que pudieran practicarse en ese periodo de tiempo. Una vez prestada la fianza pueden actuar como a su derecho convenga, como es en este caso la presentación de los recursos legalmente establecidos que considere convenientes para sus intereses.

Esta es la postura que sigue la jurisprudencia de esta Sala, pudiendo citar, entre otros muchos, el ATS de 14 de noviembre de 2014 (Causa Especial 20549/2013), que al pronunciarse sobre la acusación popular establece lo siguiente: «su condición en parte procesal queda supeditada al cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 270 y 280 LECrm.

-presentación de querella y prestación de fianza- exigencia ésta última que fue moderada en el art. 20.3 LOPJ para evitar que por la vía de solicitar fianzas muy elevadas, se impidiese el ejercicio de la acción popular» -en el mismo sentido ATS de 4 de diciembre de 2013 (Causa Especial 20284/2012), o ATS de 7 de marzo de 2013 (Causa Especial 20734/20 1

1)-. Es decir, que mientras no se cumplan estos requisitos (en el caso que nos ocupa únicamente la prestación de fianza, pues al estar la causa ya iniciada no se exigió la presentación de querella), la acusación popular no tiene la condición de parte y, por lo tanto, no puede actuar como tal en el procedimiento.

En segundo lugar, se considera que existen indicios suficientes de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de la prevaricación. Los argumentos de la parte recurrente coinciden, en muchos de sus puntos, con los expresados por el Ministerio Fiscal en su recurso. Esencialmente las alegaciones que efectúa son las siguientes:

1) Se indica que únicamente se cuenta con la declaración del imputado y los documentos que aportó en su comparecencia, que se consideran insuficientes, y parciales.

Pero, cabe señalar que, además de la declaración del imputado, la prueba documental aportada es numerosa y relevante (comparecencias, varios informes, certificaciones) y viene a corroborar los puntos más relevantes de las manifestaciones del aforado. Sobre la citada documental se hace referencia en concreto a una noticia de prensa que contradice el contenido de los documentos presentados. Si bien la contradicción no es tal, en la medida en que en autos consta una comparecencia del Consejero correspondiente manifestando que fue él quien contactó con el Letrado y en la noticia de prensa aportada con el recurso se indica que el citado Consejero negó haber sido quien contrató al Letrado.

2) Se cuestiona la urgencia alegada en la contratación, señalándose que la misma debería haberse hecho constar en los expedientes, lo que no ocurrió; así como que el graduado social podía llevar perfectamente los pleitos.

En este punto. damos por reproducidas las argumentaciones anteriormente expuestas para justificar que pudiera apreciarse la urgencia: el graduado social no podía intervenir en los recursos, los letrados (le la Comunidad Autónoma no se ocupaban de temas relativos a la jurisdicción social y se presentaron gran número de reclamaciones, de importante montante económico, que habían de ser atendidas.

3) Se alega que la falta de reparos se debe al sistema de fiscalización instaurado.

Respecto de esta cuestión, extensamente planteada por el Ministerio Fiscal, y a la que se opone la defensa del imputado negando cualquier irregularidad, reiteramos que excede del objeto del procedimiento y que no ha quedado acreditada una maquinación urdida por el aforado para evitar todo control, habida cuenta de la documentación por este presentada y de que la situación estaba instaurada antes de que el mismo alcanzara la presidencia. A lo anterior ha de añadirse que, en lo que se refiere al control administrativo de los pagos al letrado, materia que sí constituye el objeto de la causa, se cuenta con documentación que explica el modo en que los mismos se realizaban y el control a que estaban sometidos.

4) Alegan las recurrentes que el contrato no puede considerarse de naturaleza civil. En esta cuestión nos remitimos a las explicaciones ya expuestas anteriormente.

5) La parte recurrente difiere de que sea creíble la declaración del aforado, explicando la situación de urgencia y la falta de medios y se invoca como posible motivo espurio que su hermano es Decano del colegio de Abogados, planteándose la relación entre el imputado, su hermano y el letrado contratado.

Este argumento no puede prosperar, por cuanto se hace referencia a una persona que no ha sido imputado en la presente causa, que por lo tanto no ha podido ejercitar su derecho de defensa, y además la argumentación no deja de sustentarse en meras elucubraciones.

6) Se invoca el informe de 1998, al que ya se hizo referencia anteriormente, y las explicaciones del aforado sobre su desconocimiento. Sobre la cuestión nos remitimos a lo dicho anteriormente y el momento al que el aforado refirió el desconocimiento (lo que aparece sustentado por prueba documental): en el momento del otorgamiento del poder, sin perjuicio de que posteriormente sí tuvo conocimiento del mismo.

En este punto, la parte recurrente invoca el auto dictado el día 14 de febrero de 2006 , en la Causa Especial 83/2004, en cuyo Fundamente Jurídico Cuarto, primer párrafo, se señala (sic):

«De los antecedentes referidos resulta que la decisión adoptada por el aforado acordando el abono de las minutas de honorarios de los profesionales a que se ha hecho referencia, respecto de las cuales, teníanya acuerdo del Consejo de Gobierno cuando se efectuaron las designaciones y cuando se había acordado su abono y que se dejaron sin efecto por decisión de la Presidencia de 9/2/98, cuando ya disponía el nuevo aforado como Presidente de la Ciudad Autónoma del informe jurídico que había sido solicitado a instancia del Consejo de Gobierno que a su vez había dejado sin efecto, la anterior decisión del Presidente de la Comunidad Autónoma, en el que se informaba positivamente sobre la corrección de la decisión que había sido dejada sin efecto. A la vista de lo que acabamos de exponer no cabe apreciar en el comportamiento Presidencial infracción penal alguna)) .

Según la parte recurrente, de este auto se deriva que el aforado tenía en su poder el informe citado al realizar los decretos de pago. A juicio de este instructor ello no se deriva del citado párrafo, señalado expresamente en el recurso, en el que se indica solo que «cuando ya disponía el nuevo aforado como Presidente de la Ciudad Autónoma del informe jurídico» , sin señalar en qué fecha concreta lo conoció. Conocimiento que, por otra parte, no niega el aforado, en su condición de Presidente, pero sí que lo conociera cuando otorgó el poder al Letrado.

En este punto, es preciso señalar que el recurso parte de la base de que los argumentos del auto recurrido sobre el elemento subjetivo del tipo no pueden ser tenidos en cuenta de ninguna forma, dada la fase procesal en la que nos encontramos. Dicho criterio, ponderado y razonable (del que se ha hecho eco esta Sala, por ejemplo, en la STS 1524/2004, de 29 de diciembre , citada en el recurso), no es absoluto ( "salvo casos de diafanidad manifiesta" , dice la resolución citada) ni es una prohibición que se deduzca de un precepto legal ni del propio carácter de la instrucción (véase el art. 2 LECRIM ).

7) Por último, el recurso se extiende sobre lo que considera que son indicios de criminalidad no valorados.

En este punto el recurso invoca la STS 84120/13, de 18 de noviembre y señala una serie de paralelismos entre el caso en aquella contemplado y el que nos ocupa, que son los siguientes: no necesidad de los encargos, indeterminación del precio, servicio jurídico propio capacitado, trabajo realizado, pérdida de recursos municipales sin contraprestación, condonación de honorarios y consumación de la prevaricación en los decretos de pago.

Sin embargo, la pretendida similitud entre supuestos lácticos no puede plantearse, en la medida en que la STS 84120/13, de 18 de noviembre , se fundamenta en los hechos declarados probados en el procedimiento, cuando en este procedimiento no han resultado acreditados hechos de naturaleza delictiva; de manera que la similitud se plantea por la parte recurrente entre el supuesto del la sentencia y los hechos que, según su interpretación, son los que han acaecido en el supuesto que nos ocupa.

En realidad, las cuestiones que se plantean ya han sido resueltas. En cuanto a la omisión de trámites o la innecesariedad de la designación del letrado, nos remitimos a lo dicho. En lo que se refiere a la condonación de honorarios, se trata de un dato que nada aporta al delito de prevaricación objeto de investigación; y por último en lo que se refiere a los Decretos de pago, ha quedado también explicado el control administrativo que se realizaba sobre los pagos al abogado.

En consecuencia, procede también la desestimación de este recurso.

Habiéndose interpuesto recurso de apelación, con carácter subsidiario, procede su admisión a trámite, y conforme al artículo 766.4 de LECRIM antes de dar traslado a las demás panes personadas, se dará traslado a los recurrentes por un plazo de cinco días para que formulen alegaciones y puedan presentar, en su caso, los documentos justificativos de sus peticiones.