STS, 17 de Marzo de 2015

JurisdicciónEspaña
Fecha17 Marzo 2015
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil quince.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por DOÑA Milagros , representada y defendida por la Letrado Dña. Raquel Lafuente de la Torre, contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2014, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en el recurso de suplicación núm. 629/2013 , formulado frente a la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2013, dictada en autos 821/2012 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Badajoz , seguidos a instancia de la empresa URALITA, S.A., contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y dicha recurrente, sobre RECARGO DE PRESTACIONES.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y defendido por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social D. Andrés Ramón Trillo García y la empresa URALITA, S.A., representada por el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero y defendida por el Letrado D. Miguel Angel Cruz Pérez.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 5 de septiembre de 2013, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Badajoz, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por la letrada Dª. Carlota Riquelme, en nombre y representación de la empresa URALITA. S. A., contra el INSS, la TGSS y Dª. Milagros . Por ello, confirmando la resolución administrativa recurrida, dictada por la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14 de mayo de 2012 (que declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en la enfermedad profesional contraída por el trabajador D. Juan Antonio y que le produjo el fallecimiento el día 30 de marzo de 1992 y la procedencia que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional citada, fueran incrementadas en un 50 % con cargo exclusivo a la empresa URALITA. S. A.), declaro que los efectos del recargo de las prestaciones han de retrotraerse a los tres meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud que dio lugar al inicio del procedimiento administrativo de recargo de prestaciones".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- D. Juan Antonio , con DNI NUM000 , prestó servicios laborales para la empresa URALITA, S. A. desde el día 20 de agosto de 1963 hasta el día 16 de mayo de 1988, con las categorías profesionales de peón y, a partir de 1965 de especialista. Estuvo trabajando como vigilante durante dos años y en la máquina de tubos durante 22 años.

SEGUNDO.- D. Juan Antonio falleció el día 30 de marzo de 1992, a consecuencia de un carcinoma bronco pulmonar (con metástasis pleural y ósea).

TERCERO.- La Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció, por medio de resolución de fecha 26 de octubre de 2009, el derecho de Dª Milagros , viuda de D. Juan Antonio , a percibir una pensión de viudedad por fallecimiento de su marido derivada de enfermedad profesional, con fecha de efectos económicos desde el día 3 de septiembre de 2008.

CUARTO.- La Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social aprobó, con fecha 9 de noviembre de 2009 a favor de Dª. Milagros , viuda de D. Juan Antonio , una indemnización por fallecimiento por enfermedad profesional.

QUINTO.- El Juzgado de lo Social N° 1 de Sabadell dictó, el día 20 de junio de 2011, la sentencia número 238/2011, que condenó a la empresa URALITA, S. A. a pagar a la viuda e hijos de D. Juan Antonio las cantidades que especificaba en la misma, en concepto de indemnización por daños y perjuicios sufridos a consecuencia del fallecimiento del trabajador por enfermedad profesional. La sentencia adquirió firmeza el día 12 de septiembre de 2011.

SEXTO.- Iniciado un procedimiento de recargo en las prestaciones por falta de medidas de seguridad en el trabajo, concluyó por medio de resolución de la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 14 de mayo de 2012, que declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en la enfermedad profesional contraída por el trabajador D. Juan Antonio y que le produjo el fallecimiento el día 30 de marzo de 1992. También declaró la procedencia que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional citada, fueran incrementadas en un 50 % con cargo exclusivo a la empresa URALITA, S. A.

SÉPTIMO.- Interpuesta reclamación administrativa previa frente a dicha resolución, fue desestimada por medio de resolución de la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 25 de julio de 2012.

OCTAVO.- La empresa URALITA S. A. comenzó su actividad de fabricación de material de fibrocemento con amianto en 1910 en su centro de Cerdanyola del Vallès. Finalizó esta actividad en 1997, año a partir del cual el centro de trabajo permanece como almacén de productos. En 2001 cerró toda su actividad. El primer informe sobre la inhalación de fibras de asbesto de que dispone la Sección de Higiene del Centro de Seguretat i Salut Laboral de Barcelona data de 1976. En él se describen entre otros:

  1. Trabajos de corte de tubos de fibrocemento en seco, dotados de extracción localizada insuficiente dado que el polvo se escapa por la parte posterior del disco de corte.

  2. Vaciado de sacos de arpillera que contienen mezclas de amianto no compactado. Debe destacarse que el hecho de que los sacos fuesen de arpillera facilitaría la emisión de las fibras de amianto durante la manipulación de los sacos.

  3. Vaciado de estos sacos y posterior sacudida de los mismos en la mezcladora. El asbesto se manipula de forma suelta, lo que contribuye al aumento del riesgo detectado.

  4. No se utilizan protecciones personales de tipo respiratorio.

  5. De las condiciones de proceso y ventilación existentes durante las visitas técnicas, los funcionarios de la Administración laboral pudieron concluir que:

  1. Existe riesgo de asbestosis y de sobrecarga pulmonar para los operarios de las mezcladoras holandesas del bloque 5. La concentración medida en este puesto de trabajo para las operaciones de vaciado manual de sacos de amianto no compactado es de 6,23 fibras/cm cuando el TLV de aquel año era de 5 fibras/cm Debe destacarse que los TLV eran los valores límite utilizados en la práctica habitual de la Higiene Industrial en España en aquellos años. El actual Real Decreto 396/2006, de 31 de marzo, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición a amianto, fija ese valor límite en 0,1 fibras/ml.

  2. No existe riesgo de asbestosis ni de sobrecarga pulmonar para los operarios dedicados al vaciado manual de sacos de asbesto compactado y descarga automática de cemento del bloque 22.

  3. No existe riesgo de asbestosis para los operarios dedicados al serrado en seco y recuperación de placas de fibrocemento del bloque 22.

D. Juan Antonio no consta en la copia del Libro Registro de la vigilancia médica de los trabajadores de la empresa URALITA, S. A. existente en el CSSLB. Hay trabajadores que, si bien no han trabajado directamente con materiales con amianto, pueden haber estado expuestos a fibras de amiantos presentes en la empresa que provenían de los trabajos de compañeros. Son los denominados trabajadores pasivos. Esta exposición pasiva puede ser igualmente responsable de enfermedades relacionadas con el amianto, en especial las de tipo neoplásico. El CSSLB concluye evidenciando que la empresa en los años en que fueron redactados los informes no adoptó todas las medidas necesarias para reducir la exposición a amianto."

SEGUNDO

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por URALITA SA y desestimar el interpuesto por Dña. Milagros contra la sentencia dictada el 5 de septiembre de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Badajoz , en autos seguidos por la primera de las recurrentes frente a la segunda, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos en parte la sentencia recurrida para reducir el recargo de prestaciones impuesto por la entidad gestora demandada a la empresa demandante al 40 por 100, confirmando el resto de la sentencia recurrida".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de DOÑA Milagros , el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 9 de noviembre de 2012 , así como la infracción de lo dispuesto en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la Orden 31 de enero de 1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, la Orden 7 de marzo de 1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional, Decreto 2414/1961 y la Orden de 9 de marzo de 1971 por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo.

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 18 de septiembre de 2014, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a las partes recurridas para que formalizaran su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de que interesa se declare la procedencia del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 10 de marzo de 2015, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La demandante recurre en casación unificadora la sentencia de suplicación que estimando parcialmente el recurso de la empresa demandada, reduce del 50% al 40% el recargo prestacional impuesto a la misma por falta de medidas de seguridad, citando de contradicción la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 9 de noviembre de 2012 . Se trata en el presente caso del fallecimiento de un trabajador por enfermedad profesional (carcinoma broncopulmonar con metástasis pleural y ósea) cuya viuda es la accionante, habiéndose impuesto en vía administrativa a la empresa empleadora, Uralita SA, el 50% en tal concepto, que la sentencia de instancia confirma y que en suplicación la de la Sala sitúa en el 40% acogiendo en parte el recurso de dicha entidad. Ésta impugna ahora la casación interpuesta de contrario, sosteniendo, en primer lugar, la "inviabilidad, inadmisión y/o desestimación del recurso por el cumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso", y, en segundo, y en cuanto al fondo, la desestimación del recurso, por entender que la sentencia recurrida contiene la doctrina ajustada a derecho.

El Mº Fiscal, que parte de que existe entre las sentencias comparadas "la sustancial igualdad entre hechos, fundamentos y pretensiones que exige el art 219 de la LRJS ", considera procedente el recurso.

SEGUNDO

Tal y como propone dicho Ministerio Público, la contradicción mencionada ha de apreciarse y declararse que no existe motivo suficiente de inadmisión del recurso, pues, en primer lugar, respecto de ese genérico incumplimiento de los requisitos procesales, aun cuando su planteamiento no resulte todo lo ortodoxo que fuera deseable, cumple las exigencias mínimas requeridas, a pesar del esfuerzo dialéctico que despliega la empresa en su referido escrito de impugnación para tratar de sostener con éxito lo contrario, puesto que en los puntos 2 y 3 de dicho recurso se comparan las respectivas sentencias refiriéndose a sus hechos, fundamentos y pronunciamientos, abordando despué la exposición de la concurrencia de la contradicción (identidades entre ambas resoluciones) donde final y poco adecuada pero, en definitiva, eficazmente, manifiesta que la sentencia recurrida aplica indebidamente el art 123 de la LGSS en relación con las normas reglamentarias que cita.

En cuanto a la contradicción propiamente dicha, puede considerarse que existe si se repara en que siendo los pronunciamientos de ambas sentencias diferentes, concurre la coincidencia sustancial del art 219.1 de la LRJS , pues se parte de una misma empresa demandada, una misma enfermedad profesional (carcinoma pulmonar, con resultado de muerte), por igual motivo (el uso del amianto), una misma prestación (pensión de viudedad), un mismo objeto de litigio (el recargo prestacional) y la aplicación final, no obstante todo ello y conforme se ha anticipado, de un distinto porcentaje en tal responsabilidad (40% la sentencia recurrida y 50% la de contraste).

TERCERO

En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, relativo a la infracción del art 123 de la LGSS , es necesario tener en cuenta de antemano que se trata del fallecimiento de un trabajador por enfermedad profesional y que en suplicación lo que se ha hecho es rectificar el porcentaje de recargo prestacional establecido discrecionalmente en la sentencia de instancia dentro de los límites del nº 1 de dicho precepto y con fundamento en la resolución de la entidad gestora en este punto, debiendo partirse de lo que señala nuestra sentencia de 4 de marzo de 2014 (rcud 788/2013 ) cuando dice en su tercer fundamento de derecho que "el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual , pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.".

Sobre esta base, la reducción del 50% al 40% llevada a cabo por la sentencia de suplicación se justifica en la misma (cuarto fundamento de derecho) en que "el recargo debe atemperarse cuando no se aprecia un absoluto desprecio de la normativa de prevención, como es el caso, en el que a partir de 1978, la actuación de la empresa, con conocimientos más exactos de la incidencia de la inhalación de aquellas fibras de amianto y sus consecuencias, procede a procurar determinadas actuaciones protectoras de la salud de sus trabajadores", añadiendo acto seguido como refuerzo dialéctico que "aunque hasta aquella fecha, a raíz de la actuación del aludido Servicio de Sanidad e Higiene (que tuvo lugar, según el inmodificado hecho octavo de la sentencia de instancia, en 1976) , poco o casi nada se hizo en materia de seguridad , no es menos cierto que cuando llegado el momento de estarse reproduciendo situaciones análogas a las del presente caso , la empresa recurrente, desde luego, modificó aquel actuar...", es decir: tardíamente, al menos por lo que se refiere al causante.

El derecho a la protección a la salud viene ya genéricamente reconocido en el art 43.1 de la Constitución Española , declarando posteriormente el art 4.2.d) del ET el derecho de los trabajadores a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, y éstos son derechos que, indudablemente, derivan del respeto ineludible al derecho a la vida misma y a la integridad que previamente declara, en el sentido más amplio, el art 15 de la Norma Suprema, tratándose de un derecho fundamental por su raíz natural, y preexistente, por tanto, a dichas leyes, por lo que no cabía tener que esperar a que un organismo público emitiese un informe y a dejar transcurrir más de dos años desde que el mismo tuvo lugar para adoptar medidas conducentes a prevenir, evitar y corregir situaciones como las que dieron lugar a un caso de la gravedad del relatado en este procedimiento, no debiendo olvidarse, por otra parte, que desde que el trabajador fue contratado por la empresa demandada en agosto de 1963 con desempeño de la categoría de peón hasta mayo 1988 (hecho primero de la sentencia de instancia), y hasta el referido 1978 (quince años), no se da por acreditada actuación alguna de seguridad e higiene empresarial, a pesar de existir ya desde ese primer momento normas nacionales e internacionales en la materia, tiempo lo suficientemente dilatado para que aquél ya hubiese podido contraer la enfermedad (como muy probablemente aconteciera, dada su larga evolución) o predisponer irremediable e irreversiblemente su organismo a la misma, y siendo de reseñar, en fin, al respecto, que la normativa de aplicación es siempre y en todo caso, de mínimos, y que no impide la actuación en un grado superior, acorde con un principio de responsabilidad social, de la empresa auténticamente diligente en el cumplimiento de sus obligaciones más primarias y generales en beneficio del elemento humano, tanto por la superior naturaleza de éste como porque constituye su primordial factor y recurso y su mayor interés, en cuanto de él depende el mejor desarrollo de la misma y, en definitiva, su propio futuro.

Consecuentemente con todo ello, lo resuelto en la sentencia de instancia ratificando el recargo impuesto en vía administrativa en función de las concretas condiciones y circunstancias concurrentes no puede considerarse clara y decididamente excesivo para justificar, sin lugar a dudas, su reducción con el apoyo argumental dado en la recurrida, siendo oportuno volver a recordar la abundante jurisprudencia existente en materia de responsabilidad de la demandada, a la que se hace remisión en lo que pudiera tener relación con un caso como el presente o servir de apoyo o complemento en relación con el mismo y de las que son un ejemplo nuestras sentencias de 30 de junio de 2010 (Sala General ), 18 de mayo de 2011 (rcud 2621/2010 ), 16 y 24 de enero de 2012 ( rrcud 4142/2010 y 813/2011 ), 18 de abril de 2012 (rcud 1651/2011 ) y 18 de julio de 2012 (rcud 1653/2011 ), entre otras.

Se impone, pues, y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, la estimación del recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por DOÑA Milagros , contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2014, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en el recurso de suplicación núm. 629/2013 , formulado frente a la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2013 , dictada en autos 821/2012 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Badajoz, seguidos a instancia de la empresa URALITA, S.A., contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y dicha recurrente, sobre RECARGO DE PRESTACIONES. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organismo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Angel Luelmo Millan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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