STS 187/2015, 14 de Abril de 2015

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:10731/2014
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:187/2015
Fecha de Resolución:14 de Abril de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. HACHÍS. INTERVENCIÓN TELEFÓNICA. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Los listados telefónicos incorporan datos relativos al teléfono de destino, el momento en que se efectúa la comunicación y a su duración, para cuyo conocimiento y registro resulta necesario acceder de forma directa al proceso de comunicación mientras está teniendo lugar, con independencia de que estos datos se tomen en consideración una vez finalizado aquel proceso a efectos, bien, de la lícita facturación del servicio prestado, bien de su ilícita difusión. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil quince.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 10731/2014, interpuesto por la representación procesal de D. Heraclio Olegario , D. Jorge Olegario , Dª Serafina Graciela , Dª Beatriz Mariola , D. Sergio Alejo , D. Carlos Eleuterio , y D. Ezequiel Adriano , contra la sentencia dictada el 24 de Julio de 2014 por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el Rollo de Sala Nº 3/13 , correspondiente al Procedimiento Sumario nº 8/12 del Juzgado Central de Instrucción nº 6, que condenó a los recurrentes, como autor responsables de un delito de tráfico de drogas , habiendo sido parte en el presente procedimiento los condenados recurrentes D. Heraclio Olegario , representado por el Procurador D. Rafael Angel Palma Crespo, D. Jorge Olegario , Dª Beatriz Mariola y D. Sergio Alejo , representados por la Procuradora Dª Patricia Rosch Iglesias; Dª Serafina Graciela , representada por el Procurador D. Fernando Rodríguez Jurado-Saro; D. Carlos Eleuterio , representado por la Procuradora Dª María del Pilar Vega Valdesueiro; y D. Ezequiel Adriano , representado por el Procurador D. Sergio Cabezas Llamas; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción nº 6, incoó Procedimiento Sumario con el nº 8/2012 en cuya causa la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 24 de Julio de 2014 , que contenía el siguiente Fallo: "1.- CONDENAMOS a D. Heraclio Olegario como autor de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que no causa grave daño a la salud, agravado por notoria importancia, organización y empleo de aeronaves, en su calidad de jefe de la organización a las penas de 10 AÑOS y 3 MESES de PRISIÓN y MULTA de 1.701.154 euros, con inhabilitación absoluta, y como autor de un delito de QUEBRANTAMIENTO de MEDIDA CAUTELAR a la pena de MULTA de 12 meses con cuota diaria de 10 euros y como autor de un delito de FALSEDAD DOCUMENTAL a la pena 6 meses de PRISIÓN y MULTA de 12 meses con cuota diaria de 10 euros. Abonará tres doceavas partes de las costas causadas.

    2.- CONDENAMOS a D. Jorge Olegario como autor de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que no causa grave daño a la salud agravado por notoria importancia, organización y uso de aeronaves, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de 7 AÑOS y 6 MESES de PRISIÓN y MULTA de 591.674 euros, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Abonará una doceava parte de las costas causadas.

    3.- CONDENAMOS a Dª. Serafina Graciela y D. Carlos Eleuterio como autores de un delito de tráfico de drogas de sustancia que no causa grave daño a la salud agravado por notoria importancia, organización y uso de aeronaves a la pena de 4 AÑOS y 9 MESES de prisión y multa de 591.674 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Abonarán una doceava parte de las costas causadas.

    4.- CONDENAMOS a Dª. Beatriz Mariola , a D. Ezequiel Adriano y a D. Sergio Alejo como cómplices de un delito de TRÁFICO de DROGAS de sustancia que no causa grave daño a la salud en notoria importancia y con empleo de aeronaves a las penas de 2 AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 295.837 euros, con responsabilidad personal de 15 días en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Abonarán una doceava parte de las costas causadas.

    5.- ABSOLVEMOS a Dª. Almudena Ines por retirada de la acusación y a Dª. Aida Tania y a D. Leoncio Hugo por insuficiencia de la prueba, declarando de oficio tres doceavas partes de las costas.

    6.- Se decomisan las tres avionetas, el velero, los vehículos, los aparatos de telefonía y electrónicos, así como el dinero mencionados en el relato de hechos probados, aunque se hallaran a nombre de terceras personas. A todo ello se le dará el destino legal.

    Para el cumplimiento de las penas de prisión se les abonará el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no le hubieran sido abonados ya en otros procedimientos."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "1.- Entre los años 2010 y 2011 varias personas, al menos siete, actuaron de manera concertada para importar grandes cantidades de hachís desde Marruecos a Andalucía, que después distribuían por el mercado europeo.

    2.- Entre los socios estaba D. Heraclio Olegario que se encargaba de las relaciones con los proveedores en el lugar de elaboración de la sustancia estupefaciente y de los contactos con los compradores -para lo que efectuaba frecuentes desplazamientos a Marruecos, Italia, Alemania y Bulgaria-, supervisaba los transportes, hacia pagos, planificaba las operaciones y llevaba la contabilidad del negocio, que conservaba en un dispositivo electrónico de memoria.

    Durante ese tiempo los socios llegaron a transportar treinta alijos con un total de 2.200 kilogramos de hachís, de dos calidades. Utilizaban diversos medios de transporte, entre ellos tres avionetas ultraligeras (Ikarus C42 matrícula ....-.... a nombre de D. Roberto Cesar , Tecnam Klo-P69 matrícula NUM000 propiedad de Dª. Beatriz Mariola e NUM003 , modelo Storm 500, a nombre de Hugo Tomas ) y una embarcación tipo velero DIRECCION000 (matrícula ....-Q , que figuraba a nombre de Dª. Serafina Graciela ) que permitían la carga en Marruecos de la mercancía, el traslado a España y la recepción en pocas horas. Hicieron, según los apuntes contables de Heraclio Olegario , diecisiete importaciones por vía aérea entre el 26.10.2010 y el 15.6.2011.

    3.- Dª. Serafina Graciela trabajaba con Heraclio Olegario desde el año 2009, como persona de confianza, que le ayudaba en la gestión de sus negocios de hachís. Así, aceptó poner a su nombre un vehículo Volkswagen golf y una embarcación llamada DIRECCION000 , que utilizaban para sus desplazamientos y operaciones. Le acompañaba a negociar con los proveedores a Marruecos (a donde viajó entre el 2 y 4.4.2011) y le asistía. Todos los gastos de mantenimiento del coche y de la embarcación eran abonados por Heraclio Olegario . Después de su detención el 15.6.2011, Serafina Graciela aparentó la venta del velero a un tercero.

    4.- D. Carlos Eleuterio pilotó en varias ocasiones la avioneta marca Ikarus C42, matrícula búlgara ....-.... , a nombre del Sr. Roberto Cesar , con la que la sociedad de Heraclio Olegario transportaba cargamentos de hachís. En concreto condujo o viajó en la avioneta, dedicada a esos menesteres, el 13.1.2011, el 19, 20 y 21.3.2011, fechas en las que realizaron dos transportes de sustancia estupefaciente. Previamente, había viajado a Marruecos el 14.12.2010, entrando y saliendo el mismo día por el puerto de Tánger, para preparar un envío que se produjo la siguiente jornada. Alquiló un vehículo Ford mondeo y un Seat León, en mayo y junio de 2011, para emplearlos en dichas actividades, junto a una persona detenida y condenada en Marruecos por tráfico de drogas en relación a un alijo de la sociedad de Heraclio Olegario aprehendido el 15.6.2011.

    5.- D. Jorge Olegario realizó transportes de hachís en ese periodo por cuenta de Heraclio Olegario y sus socios, como piloto y con su avioneta marca Tecnam KLO, modelo P69, golf 100, matrícula española NUM000 , que había adquirido con esa finalidad y puesto a nombre de su esposa. Viajó a Marruecos y recogió partidas de hachís, al menos, el 16.1. 2011, el 18.2.1011, el 7.3.2011 y el 15.6.2011, siempre siguiendo las instrucciones de Heraclio Olegario o de alguno de sus ayudantes.

    El Sr Jorge Olegario había sido condenado por la Audiencia Provincial de Cádiz por delito de tráfico de drogas en sentencia firme de 16.9.2010 , a la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

    6.- Jorge Olegario había puesto el aparato a nombre de su cónyuge Dª. Beatriz Mariola , quien era conocedora de que lo destinaba a realizar esos viajes clandestinos de traslado de hachís. Aprovechaba que el régimen económico del matrimonio era de separación de bienes, para proteger el vehículo ante terceros. La Sra. Beatriz Mariola trasladaba a Jorge Olegario al aeródromo para que volara con la avioneta pues carecía de permiso, que le habían retirado.

    7.- D. Ezequiel Adriano y D. Sergio Alejo eran amigos y vecinos de Jorge Olegario . Con conocimiento de la actividad a la que se dedicaba este, le llevaban al aeródromo en sus coches, le acompañaron en vuelos de prácticas, y le auxiliaron cuando los necesitaba, ya fuera para cargar de combustible el ultraligero o para custodiarlo cuando no podía llegar a Medina Sidonia. De esa manera se desplazaron por tierra a una pista junto a Atarfe, en Granada después de que Jorge Olegario hubiera transportado y entregado un cargamento de hachís, para vigilar el aparato durante la noche. No consta que ninguno de ellos dos estuviera integrado en la estructura que dirigía Heraclio Olegario .

    8.- El 15.6.2011 Jorge Olegario y otro piloto se desplazaron desde el aeródromo de Medina Sidonia a Marruecos en las dos avionetas citadas, matrículas ....-.... y NUM000 , de las que disponían Heraclio Olegario y sus socios. Allí cargaron dos alijos de 143.067,80 gramos de resina de cannabis, con una riqueza media de 3,50% (cuyo valor en mercado es de 209.463,26 euros) y de 192.700 gramos de aceite de hachís con riqueza del 12% (con valor de 282.211,8 euros). Posteriormente regresaron a la península, siendo detectados por los sistemas de radar al atravesar el estrecho de Gibraltar y seguidos por una patrulla de guardias civiles que se desplazaban en helicóptero. La avioneta con matrícula ....-.... descargó su cargamento junto a una pista de tierra sita en Tabernas, Granada, aterrizando hacia las 14.20 h. en Loja. La segunda avioneta, que tripulaba Jorge Olegario , tomó tierra en Ronda hacia las 14 h., donde fue detenido con 192 kilogramos de hachís.

    Heraclio Olegario , Serafina Graciela y Carlos Eleuterio se trasladaron a Tabernas para intentar rescatar el alijo de cinco fardos que había descargado la primera avioneta, en un Volkswagen golf que estaba a nombre de la mujer. Serafina Graciela y Carlos Eleuterio fueron sorprendidos cuando buscaban el cargamento a pie por un camino próximo a la pista de aterrizaje, hacia las 15.30 h. Heraclio Olegario les esperaba y cubría al volante del vehículo, fue localizado media hora después. En ese momento se le intervino a Heraclio Olegario un pendrive que almacenaba la contabilidad de la sociedad.

    9.- El juzgado de Instrucción n.1 de Almería, que recibió a los tres detenidos en Tabernas, los puso en libertad y como medida cautelar prohibió a Heraclio Olegario la salida de España y le retiró el pasaporte. Heraclio Olegario desobedeció la orden judicial, solicitó y obtuvo un duplicado de su pasaporte, que le fue expedido en Nador, Marruecos, el 25.7.2011 y lo utilizó para abandonar España y viajar entre el 23 de agosto y el 17 de septiembre a Alemania, Bulgaria, Mali, Italia y Francia.

    El 17.11.2011 Heraclio Olegario fue de nuevo detenido cuando viajaba en un coche Volvo V40, matrícula británica ...YYY (propiedad del conductor del auto, que se encuentra en rebeldía) provisto de un pasaporte y un permiso de conducir de Bulgaria a nombre de Florencio Juan , con su fotografía, que había sido elaborado a su solicitud; se trataba de dos documentos mendaces. Llevaba consigo cinco teléfonos móviles activos y cuatro tarjetas telefónicas sin usar.

    Heraclio Olegario utilizaba también un automóvil Chrysler grand voyager con matrícula NUM001 , a nombre de Luz Dolores , que estaba habilitado con dos dobles fondos para ocultar dinero y droga.

    10.- Dª. Aida Tania es la esposa del Sr. Secundino Valeriano . Días después de la detención de este, en junio de 2011, vendió un vehículo de su propiedad Audi NUM002 y abonó 135 euros en concepto de la renta de un mes del hangar, del aeródromo de Villamartín en Cádiz, donde se guardaba una avioneta marca Storm 500, matrícula NUM003 , que utilizaba su cónyuge.

    11.- D. Leoncio Hugo tenía un taller de mecánica en Alhaurín de la Torre y se desplazó el 13.1.2011 hasta el aeródromo de Loja para reparar una rueda a la avioneta matrícula ....-.... , a petición de un cliente de su propia nacionalidad, amigo del propietario del vehículo.

    En la contabilidad de Heraclio Olegario aparece en cuatro operaciones el nombre de un tal Samuel Blas como receptor de parte de la mercancía importada desde Marruecos.

    12.- En el momento de las detenciones los citados llevaban los siguientes efectos:

    i) Heraclio Olegario : 2.255 euros, nueve teléfonos móviles marcas Nokia y un Gps.

    ii) Serafina Graciela : 1500 euros, un teléfono móvil Nokia y otro Lg.

    iii) Jorge Olegario : 90 euros y 20 libras, dos teléfonos Nokia y un aparato Gps Garmín.

    iv) Carlos Eleuterio : 220 euros. "

  3. - Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados D. Heraclio Olegario , D. Jorge Olegario , Dª Serafina Graciela , Dª Beatriz Mariola , D. Sergio Alejo , D. Carlos Eleuterio , y D. Ezequiel Adriano , anunciaron su propósito de interponer recursos de casación que se tuvieron por preparados por auto de 11 de Septiembre de 2014, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 26 de Septiembre de 2014, el Procurador D. Sergio Cabezas Llamas, el 6 de Octubre de 2014, la Procuradora Dña. María del Pilar Vega Valdesueiro, el Procurador D. Rafael Angel Palma Crespo, y el Procurador D. Fernando Rodríguez Jurado-Saro, y el 17 de Octubre de 2014, la Procuradora Dª Patricia Rosch Iglesias, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    (1)D. Heraclio Olegario

Primero

Por quebrantamiento de forma , al amparo del art 850.5º LECr , por haber celebrado el juicio oral con la incomparecencia de uno de los procesados.

Segundo .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , sin indefensión, y a un proceso con todas las garantías.

Tercero .- Por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 850.1º de la LECr , por denegación de diligencia de prueba; y al amparo del art. 852 LECr , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a utilizar todos los medios de prueba, del art 24 CE .

Cuarto .- Al amparo del art. 852 LECr , por haberse decretado el secreto del sumario, sin motivación alguna, vulnerándose el derecho a un proceso con todas las garantías del art 24 CE .

Quinto .- Al amparo del art. 852 LECr , por vulneración del art. 18.3 LECr , en cuanto al acceso de la información contenida en los aparatos telefónicos.

Sexto .- Al amparo del art. 852 de la LECr , por infracción de derecho constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva, y a un proceso con todas las garantías.

Séptimo .- Al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art 18.3 CE , art 11 y 240 LOPJ .

Octavo .- Al amparo del art. 852 LECr , por vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, del art. 24.2 CE .

Noveno .- Al amparo en el art 852 LECr , por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .

Décimo .- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , en la aplicación de la norma más favorable, impuesta legalmente por la Disposición Transitoria Primera de la LO 5/2010 .

Undécimo .- Al amparo del art. 852 de la LECr , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .

(2) DÑA Serafina Graciela

La recurrente manifiesta previamente su adhesión a la petición de nulidad de las intervenciones telefónicas e irregularidades del pendrive planteadas por las otras defensas, a lo que añade la captación de datos externos por la Policía, sin orden judicial, de los datos de los abonados telefónicos, números, usuarios y compañías.

Y a continuación como primer motivo , alega, al amparo del art. 852 de la LECr , infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva sin indefensión , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .

Segundo .- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por inaplicación indebida de los arts 16 , 62 y 373 CP .

Tercero .- Por infracción de precepto constitucional y del derecho a la igualdad , del art 14 CE .

(3) D . Jorge Olegario , DÑA Beatriz Mariola Y D. Sergio Alejo .

Relativos a Dña. Beatriz Mariola :

Primero

Al amparo del art. 852 de la LECr , infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .

Segundo.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y aplicación indebida del art 368 CP , en relación con el art 29 CP .

Relativo a D. Sergio Alejo .

Tercero.- Al amparo del art. 852 de la LECr , infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .

Relativo a Jorge Olegario .

Cuarto.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y aplicación indebida del art 369 bis CP .

(4) DON Carlos Eleuterio .

Unico.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y aplicación indebida del art 28 CP , en relación con el art 29 CP .

(5) DON Ezequiel Adriano .

Primero

Al amparo del art. 852 de la LECr , infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art 24.1 y 120.3 CE .

Segundo.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y errónea interpretación del principio in dubio pro reo.

Tercero.- Al amparo del art 849. 2º LECr , por error en la apreciación de la prueba .

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 16 de Diciembre de 2014 evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 6 de Marzo de 2015 se declararon los recursos admitidos y conclusos, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 25 de Marzo de 2015 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(1) RECURSO DE D. Heraclio Olegario

PRIMERO

El primer motivo se basa en quebrantamiento de forma , al amparo del art 850.5º LECr , por haberse celebrado el juicio oral con la incomparecencia de uno de los procesados.

1 . Para el recurrente, conforme al art 850.5º LECr , no debió haberse celebrado el juicio oral ante la incomparecencia de D. Roberto Cesar (esposo de la acusada que resultó absuelta) Dña Aida Tania , que no se encontraba en ignorado paradero, sino preso en Francia, sin haberse agotado los mecanismos para traerlo y sin haber sido declarado previamente en rebeldía, a diferencia del Sr. Edemiro Pedro que sí lo fue por auto de 12-6-2014. Ello ha causado indefensión al recurrente frustrándose la posibilidad de interrogar al ausente, sobre el papel de jefe en la organización, tal como los informes de la Guardia Civil (fº 951 y 1056 y 1061) apuntan, y en relación con su detención tripulando una avioneta (fº 67). Igualmente podían haberse aclarado extremos como una relación previa entre ambos que se les atribuye (fº 953), cuando no se conocían; así como titularidad del teléfono NUM004 que aparece en la agenda de la Sra. Serafina Graciela (fº 895).

  1. El art 850.5º, que invoca el recurrente, indica que "podrá interponerse el recurso de casación por quebrantamiento de forma, cuando el tribunal haya decidido no suspender el juicio para los procesados no comparecidos, en el caso de no haber concurrido algún acusado, siempre que hubiere causa fundada que se oponga a juzgarles con independencia, y no haya recaído declaración de rebeldía ".

Respecto a la no suspensión del Juicio oral, como apunta el Ministerio Fiscal hay que hacer las siguientes precisiones: 1º) La Audiencia la acuerda para evitar dilaciones en una causa con preso.

  1. ) La posibilidad de no suspender el Juicio está prevista en el Art. 746.6º de la LECrim si la Sala a quo cumple con las exigencia legales previstas, como así sucede.

Las partes formularon su protesta ante la decisión de la Audiencia.

Salvada la cuestión de carácter procesal es de destacar la postura, tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional, respecto al derecho a la proposición y práctica de la prueba sin que se genere indefensión en caso de que no se practique.

Solamente aquella prueba, no solo pertinente por su relación con el hecho a esclarecer, sino relevante por su incidencia en el sentido de la resolución dictada, debe ser practicada para no generar indefensión.

La declaración del coacusado no presente, en la que el recurrente quiere apoyarse para excluir su condición de jefe de organización, no es trascendente y relevante toda vez que, esa condición quedó plenamente acreditada con una prueba tan decisiva como el contenido del pendrive que le fue ocupado cuyo contenido, una vez volcado, puso de manifiesto sin género de dudas el carácter de jefe del que quiere exonerarse el recurrente.

Sobre este punto basta con remitirse al amplio y detallado Fundamento de Derecho Primero, Apdo. 1.2.1, (fº 23 y ss) respecto de la contabilidad que contenía el pendrive , para significar la abrumadora prueba lícita de cargo contra el recurrente, a partir de la que la Sala a quo llega a la conclusión de que él era el jefe de la organización.

En consecuencia con la STS 12-2-2010, nº 98/2010 , entendemos que había razones para que el tribunal de instancia acordara la celebración del juicio contra los presentes.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se configura por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , sin indefensión, y a un proceso con todas las garantías.

  1. Se afirma que durante el desarrollo del juicio se pusieron de manifiesto documentos de los que no se dio traslado a tal parte hoy recurrente:

    a) El auto del Juzgado de instrucción de Chiclana, de fecha 17-11-11, en el que se acuerda la investigación telefónica, pues en la causa sólo aparecía la providencia de 18-11-11 acordando el cese de la intervención (fº 1048); así como la transcripción de varias conversaciones (fº 1040 a 1047).

    b) Documentación recibida de varios centros penitenciarios. Ello en relación con las referencias de la Guardia Civil sobre la supuesta visita de varios acusados a distintos centros, intentando acreditar con ello la existencia de una organización, y de la que dijo el GC NUM005 haber recibido la información por fax. Así, fº 952 y 1056, visitas de Serafina Graciela a Victorio Diego ; fº 1177, visitas de Joaquin Argimiro a Edemiro Pedro ; fº1180 visita de Alexis Urbano ( Heraclio Olegario ) a Victoriano Oscar . Cuando en realidad tales visitas nunca tuvieron lugar.

    c) Información relativa a las detenciones de Marruecos. Esta recopilada en el escrito de conclusiones provisionales de la parte, en el apartado mas documental, subapartados 4.2 c); 4,2 d); 4.2 e). Se trata de informes de las autoridades marroquíes en relación con los acusados, así como una copia del atestado instruído en dicho país encontrado en el vehículo Crhrysler Voyager (fº 1996 a 2001).Con base en ello, la G C dice (fº 850,1069) que los dos detenidos en Marruecos estaban en 16-6-011 en contacto mediante mensajes con Victorio Diego ( Heraclio Olegario ). Se considera que tal información ha sido obtenida por medios ilegales y no se corresponde a la realidad.

    d) Documentación remitida por la Embajada de Alemania. Fue solicitada por el juzgado de instrucción central nº 6, por Auto de fecha 23-10-8 (fº 3292 a 3296) referente a "transcripción de todas las conversaciones telefónicas que acredite la imputación de los procesados, y todo lo que refleje la actividad ilícita de Heraclio Olegario ".Según la declaración en el juicio de los GC NUM005 , y NUM006 , se recibió y en ella consta que Heraclio Olegario obra con su hermano y reconoce que el pendrive es suyo. La providencia de la sala de instancia de 22-9-2014 se refiere a ella, la da por recibida, y da traslado a las partes para que instaran lo que a su derecho conviniera, habiendo solicitado el recurrente su traducción, pues viene en alemán, sin tener noticias hasta la fecha.

  2. Esta Sala ha venido proclamando (Cfr STS 24-9-2012, nº 694/2012 ) las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías , consistentes en concreto en: inmediación, contradicción y oralidad, y también del derecho de defensa en el proceso penal. Como ha recordado repetidamente esta Sala (Cfr.SSTS de 18 de marzo de 1996 ; 13 de noviembre de 1998 ; 7-6-2012, nº 469/2012 ), el derecho a la tutela judicial efectiva , que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

    Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

    Conviene, por tanto, precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

  3. Y esto es, precisamente, lo que ocurre en el presente caso en el que se razona cumplidamente en los correspondientes fundamentos jurídicos de la Sentencia. Así se da respuesta al primero de los aspectos en su fundamento de derecho primero, (apdo.1.1.3, C) (pag 16) donde expresamente se hace constar que, en la diligencia de recepción del Sumario con dos piezas separadas, una de revelación de secretos y otra, secreta de intervención telefónica en la que consta el Auto que reclama el recurrente. Estas piezas han estado a disposición de las partes en todo momento incluido el Plenario.

    Es claro que, teniendo a su disposición la parte la documentación que reclama, su inacción procesal frente a ella, no puede ser esgrimida ahora como causa de indefensión y vulneración constitucional.

    En cuanto a las visitas a los centros penitenciarios, deben reputarse como claramente intrascendentes para la condena recaída, ya que en los hechos probados ni se mencionan, y tampoco en los fundamentos de derecho que se dedican al análisis de la prueba considerada de cargo con relación al recurrente 1.4.1 (fº 40 a 47), la referencia que hace el recurrente no pasa de una mera especulación.

    Por lo que se refiere a los informes marroquíes , tampoco se vislumbra que tengan trascendencia alguna, dado el tratamiento que a lo aprehendido otorga el tribunal a quo. Así, la sala de instancia precisa en el FJ1.4.1 "i) En la detención de noviembre de 2011 se le interviene un Chysler grand voyager, matrícula NUM001 , color azul, a nombre de Luz Dolores , persona que carece de permiso de conducir (según los archivos de la Dirección General de Tráfico), que tenía habilitados dos dobles fondos bajo los asientos. Un indicador de dedicación a una actividad clandestina, ya que dichos espacios se pueden utilizar para ocultar dinero y droga (p. 1996, para el acta de inspección ocular y testifical del agente NUM005 ).

    ii) En dicho automóvil, el acusado guardaba copia del expediente policial de la detención de Juan Victoriano y Blas Nicolas en Marruecos el 15.6.2011. Sugiere su interés por la suerte de esas dos personas relacionadas con la entrega del hachís a los transportistas (acta de inspección al folio 1996).

    iii) Entre las pertenencias que llevaba, cuando fue detenido el 17.11.2011, había un pasaporte y un permiso de conducir de Bulgaria con su foto y los datos biográficos de Joaquin Fabio . Además poseía 1.255 euros (acta a la página 2002 y testifical NUM007 ). Documentos falsos para ocultar los vestigios de sus movimientos, que se corresponde con quien actúa en estructuras de poder clandestinas. Es el único de los acusados que poseía identidades falsas. Además, en las dos ocasiones que fue detenido portaba una cantidad importante de dinero, otro indicador sugestivo de actividad clandestina.

    La mendacidad de los documentos, al margen de la falta de correspondencia de la imagen fotográfica con los datos biográficos que la hace notoria, se sostiene en los informes periciales que fueron introducidos, previo acuerdo entre las partes, como pericia documentada (p. 3263)."

    Finalmente, sobre el pendrive el tribunal de instancia dedica su FJ 1.1.1.4 (fº 17 y ss) a explicar cómo se obtuvo en posesión del propio acusado Heraclio Olegario cuando fue detenido en España, y como se valoraron sus declaraciones sobre el mismo objeto; y en el FJ 1.2.1 (fº 24 a 31) el detalle de la contabilidad por él contenida.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo se produce por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 850.1º de la LECr , por denegación de diligencia de prueba; y al amparo del art. 852 LECr , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a utilizar todos los medios de prueba, del art 24 CE .

  1. Se alega que la fuente de conocimiento de los hechos por los que se inicia la investigación policial tiene su origen en una investigación previa de la Policía alemana , que no se ha aportado al procedimiento, lesionando el derecho de defensa y hurtando la posibilidad de contradicción sobre la legalidad de las intervenciones, así como la posibilidad de una eventual proposición de prueba en relación con dicha investigación previa. En su escrito de conclusiones provisionales, como más documental se interesó, como lo había sido en cinco ocasiones anteriores durante la instrucción, una serie de diligencias de prueba que fueron denegadas por la sala en auto de 9-1-14, como en el juicio oral tras la reiteración en su inicio por la misma parte. Las D. Previas 91/2010 del Juzgado de Instrucción nº 3, archivadas en dicho juzgado, poseen una información que la GC atribuye en sus informes operativos y a supuestos informes proporcionados por las Policías marroquí, alemana y búlgara, cuya negativa a ser incorporadas al presente procedimiento, lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva defensa y práctica de prueba pertinentes.

  2. En lo que al derecho a la prueba se refiere, debe recordarse, que la Jurisprudencia de esta Sala (Cfr SSTS de 16 de octubre de 1995 o 23 de mayo de 1996 ; 24-7-2009, nº 848/2009 ), ha venido afirmando, la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantizan nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación

Pero igualmente se recuerda con insistencia que, ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado, ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

Es por ello por lo que se entiende que para la prosperabilidad del recurso ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna , lo que nos aproxima al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad : a) pertinente , en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él ; b) necesario , pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible , toda vez que no es de recibo que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas , en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. ( SSTS de 22 de marzo de 1994 , 21 de marzo de 1995 , 18 de septiembre de 1996 , 3 de octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SSTC de 5 de octubre de 1989 o 1 de marzo de 1991 , por citar sólo dos; además de otras numerosas SSTEDH, como las de 7 de julio y 20 de noviembre de 1989 y 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1990 ).

En otras ocasiones (Cfr STS 527/2007, 5 de junio ), recordábamos la doctrina constitucional , plasmada en sentencias como la STC 52/2004, 13 de abril , que proclama que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es inseparable del derecho de defensa y exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación , o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable (por todas, SSTC 2/1987, de 21 de enero, FJ 6 ; y 195/1995, de 19 de diciembre , FJ 7). Igualmente se recordaba en la STC 104/2003, de 2 de junio (FJ 2), con cita de las SSTC 30/1986, de 20 de febrero ; 147/1987, de 25 de septiembre ; 97/1995, de 20 de junio ; 17/1996, de 7 de febrero , ó 181/1999, de 11 de octubre , que para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho al uso de los medios de prueba es preciso:

a) que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos;

b ) que la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes;

y c) que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda.

3 . La sentencia combatida da respuesta a esta queja ya planteada explicando ampliamente que, el origen de la investigación sobre la conducta del recurrente no se apoya en ningún procedimiento criminal seguido en Alemania.

El Fundamento de Derecho Primero, sobre la prueba, claramente expone que, el origen de la investigación criminal se retrotrae al primer Atestado levantado por la Guardia Civil ante el hallazgo de un vehículo abandonado en el aeródromo de Medina Sidonia y elementos en la pista de aterrizaje que hacían sospechar la dedicación al transporte clandestino de hachís, centrándose la investigación en uno de los socios de la sociedad propietaria del vehículo que se presentó a recoger el mismo, comprobándose sus movimientos en relación al transporte de hachís en el que participaban otros de los acusados.

En concreto, el tribunal a quo explica (fº 9 a 10) que: "El inicio de las investigaciones y su desarrollo puede reconstruirse a partir de las declaraciones del instructor y del secretario del primer atestado (agentes NUM007 y NUM008 ) y de la lectura de los autos (ver página 105, diligencia sobre la indagación levantada en fecha 17.11.2010, mucho antes de que las primeras sospechas adquirieran sentido). El oficio de 7.2.2011 , que originó la apertura de las diligencias, daba cuenta del hallazgo de un vehículo abandonado el 12.11.2010 en el aeródromo de Medina Sidonia (p. 1 a 26). Al inspeccionar el lugar se observó que se habían instalado luces y linternas para señalizar la pista y permitir aterrizajes nocturnos , primer indicio de que se estuviera realizando una importación y transporte clandestino de hachís desde Marruecos, una práctica conocida por los servicios policiales, según se decía (hay fotos de la pista y de las linternas situadas en sus márgenes a las páginas 107 y siguientes). El vehículo era propiedad de una sociedad domiciliada en Benalmádena, cuyo socio único y administrador era uno de los acusados (que no ha sido juzgado en este acto). Tres días después, el titular del auto se personó en las dependencias de la Guardia Civil de Barbate y reclamó el coche y la documentación. La pesquisa se centró sobre dicha persona, reuniéndose conocimiento sobre sus movimientos: había viajado a Marruecos, se le había incautado dinero en la aduana de Barajas y conducía dos avionetas que habían sido detectadas en lugares y tiempos distintos, una vez en Loja (aeródromo de Cuesta de la Palma, el 13.1.2011, donde se le identificó junto a otros dos acusados, el Sr. Alexis Urbano y el Sr. Leoncio Hugo , después de un aterrizaje forzoso, porque la avioneta estaba averiada, debido a la rotura de una rueda) y en Atarfe (el 16.1.2011, en un paraje cercano al aeródromo de Caparacena; allí fue identificado junto a otros tres coacusados, el Sr. Jorge Olegario , el Sr. Sergio Alejo y el Sr. Ezequiel Adriano ). Las avionetas eran dos ultraligeros, uno marca Tecnam KLO, modelo P69, golf 100, matrícula española NUM000 , propiedad de la coacusada Sra. Beatriz Mariola y cuyo piloto era el Sr. Jorge Olegario , y otro marca Ikarus C42, matrícula búlgara ....-.... , cuyo propietario y tripulante era el acusado no juzgado. Dos testigos que habían sido escuchados por los investigadores policiales situaban a la avioneta de matrícula búlgara en otro aterrizaje en San Isidro de Guadalete, el 5.6.2010, de la que se descargó un fardo que fue recogido por un vehículo. En los anexos del informe constan imágenes de los ultraligeros y de los sospechosos, así como sus antecedentes. Se identificaron los teléfonos móviles que utilizaban los sospechosos y se hizo un especial seguimiento del aeródromo de Medina Sidonia. Solicitaban del juzgado de Chiclana la titularidad de ciertos números de teléfonos móviles así como las líneas que tenían a su disposición los encartados.

Se puede descartar que en el origen de la investigació n estuviera la información obtenida por escuchas telefónicas autorizadas en otro procedimiento , ya que la fuente de los datos que sirvieron para seguir las actividades de los sospechosos queda perfectamente determinada, sin que pudiera tener incidencia otra investigación sobre alguno de los acusados. Confirma esa afirmación que el acusado El Mohktari no fuera conocido por los encargados de la pesquisa hasta el momento de la búsqueda de la droga alijada en Tabernas y su localización en el lugar."

Por lo tanto hay que concluir que ninguna intervención e investigación previa en Alemania, como recalca la Sentencia combatida, ha servido para comenzar la seguida en España.

La consecuencia de ello es la intrascendencia de la prueba no practicada, por lo que no se generó ni ninguna indefensión al recurrente ni se incurrió en vicio procesal alguno.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El cuarto motivo, se articula al amparo del art. 852 LECr , por haberse decretado el secreto del sumario, sin motivación alguna, vulnerándose el derecho a un proceso con todas las garantías del art 24 CE , en relación con los arts 238.3 y 11 LOPJ , y 302 LECr .

  1. Se considera que el auto inicial del juzgado de Chiclana de la Frontera, en 9-2-11(fº 27), acordó el secreto de las actuaciones en DP. 279/11, sin motivación alguna; lo mismo que el auto de 21-6-11(fº 249); e igualmente en las sucesivas prórrogas (fº 830, 879, 920, 939). Ello debe producir la nulidad absoluta de la totalidad de las diligencias practicadas.

  2. A estas alegaciones debe responderse que el auto, escueto pero suficiente, no se dicta en el aire, sino con una instrucción previa que aconseja que las diligencias de esa instrucción no sean conocidas por las partes para no perjudicar la investigación en curso.

Ciertamente como ha puesto de manifiesto esta Sala (STS. 19/10/1995 ) la realización de la justicia constituye uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico ( Art.1 CE ), por lo que es preciso establecer precauciones de salvaguardia cuando la intervención del acusado en las actuaciones judiciales pueda dar lugar a interferencias, manipulaciones u obstaculizaciones de la investigación con riesgo de frustrar sus objetivos.

Tales precauciones respecto al acusado, no merman su derecho a un proceso con todas la garantía y a su derecho a de defensa. Una vez levantado el secreto de Sumario, el acusado toma conocimiento de todo lo actuado pudiendo preparar su defensa para el Plenario, que es el momento decisivo para argumentar y contra argumentar sobre lo instruido.

No se vulnera el derecho de defensa cuando no existe, como en este caso, prueba preconstituida, pues todo ha sido alegado y probado en el Juicio Oral, al que el acusado acudió valiéndose de las pruebas que tuvo por conveniente.

Todo lo dicho anteriormente es también predicable de las prórrogas del secreto sumarial.

La sentencia de instancia dedica su FJ 1.1.2ª (fº 11 y 12) a tratar esta cuestión, señalando que: " Por auto de 9-2-2011 se incoaron diligencias previas y se decretó el secreto por tiempo de un mes; la resolución citaba como cobertura legal el art. 302 LECrim . y como fin la necesidad de que las diligencias no fuesen conocidas por los indagados, pues perjudicaría la investigación. Es cierto que la decisión contiene una breve motivación , pero debe leerse conjuntamente, motivación por remisión que se ha dado en llamar, con el informe previo de la Guardia Civil: de ello se infiere que la investigación, de modo necesario e imprescindible, debería desarrollarse reservadamente y sin dar cuenta a los denunciados, porque, va de suyo, que el conocimiento frustraría la pesquisa. El objeto a preservar estaba identificado y la decisión supera los cánones del principio de proporcionalidad, ya que, con cobertura legal y fin constitucionalmente declarado, la autoridad judicial adoptó la medida en un contexto en que no había otro modo de llevar adelante la indagación sobre un grupo de personas que podrían dedicarse al tráfico de hachís desde Marruecos a España, utilizando para ello avionetas. El sacrificio de las garantías del proceso en esta fase es adecuado al fin que se persigue, imprescindible también, ya que no hay otra forma de perseguir esas conductas, y estrictamente proporcionado porque se trata de delitos graves y la suspensión y aplazamiento del traslado de la imputación a los denunciados permitía alcanzar un bien superior, el de la posibilidad de la investigación de los delitos relacionados con el crimen organizado por parte del Estado.

El auto de 21.6.2011 reabrió las diligencias y acordó de nuevo el secreto , con base en la misma razón: el conocimiento de las diligencias podría perjudicar la investigación. Los sospechosos habían sido detenidos. Los hechos ponían de manifiesto una cierta complejidad en su preparación y ejecución: por el número de protagonistas de la acción, el empleo de dos avionetas, la movilidad regional transfronteriza de la estructura asociativa en un área que comprendía varias provincias de Andalucía y Marruecos, su dedicación continuada al mismo tráfico, desde que eran investigados, o la detención en Marruecos de otras personas relacionadas con dicho comercio. Había muchos datos por determinar, entre otros los propietarios y destinatarios de la sustancia estupefaciente, los directores de la organización y otros de sus miembros. La finalidad de proteger la indagación seguía siendo actual e imprescindible, máxime cuando detenidos y diligencias policiales habían sido puestos a disposición de tres órganos jurisdiccionales distintos del encargado de la pesquisa, en Almería, Loja y Ronda. La decisión, también en este segundo momento, respetaba los criterios del principio de proporcionalidad. Lo mismo puede decirse de los autos que fueron prorrogando el secreto del sumario, de fechas 21.7.2011, 21.8.2011, 21.9.2011 y 20.10.2011 .

En cualquier caso, una irregularidad en la declaración de secreto de las diligencias, por exceso, significa el retraso en el conocimiento de las actuaciones por las defensas, que solo afectaría a las pruebas que se hubieran preconstituido. Lo que no es el caso."

Compartiéndose la argumentación expuesta por la Audiencia, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El quinto motivo se configura al amparo del art. 852 LECr , por vulneración del art. 18.3 LECr , en cuanto al acceso a la información contenida en los aparatos telefónicos.

  1. Se alega que el concepto de secreto de la comunicación cubre, no sólo el contenido de la comunicación, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores, de ahí que la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías sin consentimiento del titular del teléfono requiere resolución judicial. En el caso solo hay providencias o incluso oficio sin motivación alguna y no autos autorizantes. Así a los folios 1 al 10, 28 al 42, 46 al 53,167 al 180, 366 al 379, 717, 730, 853, 855, 880 a 886, 1038, 1040 a 1047 3024 al 3129, 3173 a 3197. Ello debe producir la nulidad de las pruebas así obtenidas. Todo ello conforme a la jurisprudencia del (TEDH S.2-8-84, Caso Malone; y del TC, STC 114/84, de 29 de noviembre ; STC 70/2002, de 3 de abril ; STC 230/2007 ).

  2. Como indica el Ministerio Fiscal, esta queja debe ser rechazada por tres razones. La primera, por no verse afectado el derecho al secreto de las comunicaciones. La segunda, porque en todo caso y al no tratarse de una intromisión en el secreto de las comunicaciones, el Instructor acordó mediante providencia del Juzgado de Instrucción nº 1 de Chiclana, la remisión a las compañías telefónicas de las solicitudes cursadas por la Guardia Civil.

    Puede discutirse si el uso de una providencia frente a un Auto constituye una incorrección procesal, pero en todo caso carece de la relevancia constitucional que el recurrente pretende otorgarle. En este sentido, STS 18/03/2010 , rebajando exigencias formales.

    Ciertamente esta Sala, ha establecido para estos casos la necesidad de autorización judicial, aunque ha admitido -sólo por excepción- la validez de la resolución que meramente revista la forma de "providencia", en vez de la correcta, en cuanto resolución fundada, de "auto". Así, en la STS, nº 459/1999, de 22-3-1999 , determinó que la petición del listado de las llamadas efectuado desde un determinado número de teléfono no afecta al contenido propio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, y que, por ello, no puede considerarse que constituya vulneración del mismo el hecho de ordenar el Juzgado - por simple providencia- que la Compañía Telefónica remita el listado de las llamadas. Tal información, propia de la investigación judicial en la fase de instrucción, es similar a la relativa al movimiento de las cuentas corrientes bancarias, y no afecta en forma alguna al secreto de las comunicaciones telefónicas, que es lo que verdaderamente constituye el objeto de la protección constitucional cuya violación denuncia el recurrente. El registro de las llamadas efectuadas desde un determinado número de teléfono forma parte del conjunto de datos que las correspondientes compañías telefónicas obtienen y conservan para poder determinar el precio que periódicamente debe abonarles el titular de aquél, al cual se le facilitan, bien espontáneamente, bien previa solicitud, para su conocimiento y posibles reclamaciones; en forma semejante a como hacen las entidades bancarias con los titulares de las cuentas corrientes, al remitirles periódicamente información sobre el movimiento de las mismas.

    Se trata -sigue diciendo esta Sala-, en definitiva, de datos de carácter personal, custodiados en ficheros automatizados, a que se refiere la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, reguladora del Tratamiento de tales datos, "en desarrollo de lo previsto en el apartado 4 del artículo 18 de la Constitución " ( art. 1 de dicha Ley ); estableciéndose en la misma que "el tratamiento automatizado de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento del afectado" (art. 6.1), el cual, sin embargo, no será preciso "cuando la cesión que deba efectuarse tenga por destinatario el Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas" ( art. 11.2. d) de la referida Ley ), como es el caso. Y en el mismo sentido las SSTS de 11-12-2003 , 10-12-2004 .

    Por su parte la STS de 7-12-2001, nº 2384/2001 , entre otros pronunciamientos, recuerda que la simple petición de listados de llamadas telefónicas efectuadas desde un determinado número de teléfono, no afecta al contenido propio del derecho fundamental reconocido en el art. 18,3 CE , consistiendo en una diligencia típicamente de investigación policial y por tanto propia de la fase de instrucción que queda extramuros del secreto de las comunicaciones telefónicas. Se añade, que no hay equiparación posible entre una conversación intervenida y la mera indicación del teléfono y titular al que se efectuó la llamada, y declarando que los listados de llamadas telefónicas no tienen el carácter de intervenciones telefónicas, entiende que estos listados constituyen un fichero de tratamiento de datos de carácter personal para cuyo conocimiento no se exige el consentimiento del afectado cuando se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las administraciones públicas en el ámbito de sus competencias.

    Y la STS 27-1-2009, nº 51/2009 , precisa que aunque el Tribunal Constitucional ha entendido que el acceso no autorizado por el titular o por el Juez al listado de llamadas afecta a la identidad de los interlocutores y queda comprendida en el marco protector del derecho al secreto de las comunicaciones, ello no supone que en todo caso sea imprescindible una resolución en forma de Auto . Así, en la STC 230/2007 , FJ 2, recordaba que "2. Por lo que se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), este Tribunal ha reiterado que este derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así -a través de la imposición a todos del «secreto»- la libertad de las comunicaciones, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado tanto por la interceptación en sentido estricto -que suponga aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o captación, de otra forma, del proceso de comunicación- como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado -apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo. Igualmente se ha destacado que el concepto de secreto de la comunicación cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores, de ahí que se haya afirmado que la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías telefónicas a la policía, sin consentimiento del titular del teléfono, requiere resolución judicial, toda vez que el acceso y registro de los datos que figuran en dichos listados constituye una forma de afectación del objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, SSTC 123/2002, de 20 de mayo, F. 4 , ó 56/2003, de 24 de marzo , F. 2 , y SSTEDH de 2 de agosto de 1984, caso Malone c. Reino Unido, § 84 y, entre las últimas, de 3 de abril de 2007, caso Copland c. Reino Unido , § 43)".

    En el mismo sentido, la STC 123/2002 , que se acaba de citar, señalaba que"...la entrega de los listados por las compañías telefónicas a la policía sin consentimiento del titular del teléfono requiere resolución judicial, pues la forma de obtención de los datos que figuran en los citados listados supone una interferencia en el proceso de comunicación que está comprendida en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE . En efecto, los listados telefónicos incorporan datos relativos al teléfono de destino, el momento en que se efectúa la comunicación y a su duración, para cuyo conocimiento y registro resulta necesario acceder de forma directa al proceso de comunicación mientras está teniendo lugar, con independencia de que estos datos se tomen en consideración una vez finalizado aquel proceso a efectos, bien, de la lícita facturación del servicio prestado, bien de su ilícita difusión. Dichos datos configuran el proceso de comunicación en su vertiente externa y son confidenciales, es decir, reservados del conocimiento público y general, además de pertenecientes a la propia esfera privada de los comunicantes. El destino, el momento y la duración de una comunicación telefónica, o de una comunicación a la que se accede mediante las señales telefónicas, constituyen datos que configuran externamente un hecho que, además de carácter privado, puede asimismo poseer un carácter íntimo".

    Sin embargo, en esta misma sentencia, reconociendo la menor intensidad de esta injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, se aceptó la validez en aquel caso concreto de una actuación de esta clase amparada en una resolución judicial que había sido adoptada mediante providencia. Así, se decía que"...hemos de considerar que, aunque desde luego la resolución judicial debe adoptar la forma de auto, excepcionalmente también una providencia, integrada con la solicitud a la que se remite, puede cumplir las exigencias constitucionales en un caso como el analizado en el que se trata de autorizar el acceso a los listados telefónicos por parte de la policía. Ello sucederá si la providencia integrada con la solicitud policial a la que se remite contiene todos los elementos necesarios para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la proporcionalidad de la limitación del derecho fundamental. A los efectos del juicio de proporcionalidad resulta especialmente significativo, como hemos subrayado, el dato de la menor intensidad lesiva en el objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones que el acceso a los listados comporta, de modo que este dato constituye elemento indispensable tanto de la ponderación de la necesidad de esta medida para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como a los efectos de estimación de la concurrencia del presupuesto habilitante de la misma".

    Y la STS de 18-3-2010 , se refirió al caso en que, habiendo entendido el juzgador de instancia que hubiera sido precisa autorización judicial para obtener de la empresa proveedora de servicios de Internet los datos de que disponía que permitieran identificar a la persona que tenía asignada direcciones de IP, el TS estimó el recurso al señalar, que los datos cuya obtención se pretende por el Fiscal, no tienen relación, ni afectan, ni interceptan, ni descubren, ni tratan de descubrir una comunicación concreta, sino que, por ser preciso para la acción investigadora, el conocimiento del domicilio, número de teléfono o identidad del titular del terminal informático que opera en la Red (I.P.), la solicita a la operadora, al objeto de pedir del juez un mandamiento de entrada y registro con fines indagatorios o de investigación de un posible delito, acerca del que se conocen datos indiciarios. Así, para el Alto Tribunal la Audiencia confunde el derecho al secreto de las comunicaciones, el derecho a la intimidad y la obligación de conservar secretos los datos informáticos personales conforme a la Ley Orgánica de Protección de Datos de carácter personal.

  3. Y si bien es cierto que esta Sala ha puesto de manifiesto la necesidad de dictarse un Auto con todas las exigencias legales y jurisprudenciales para intervenir un teléfono, el caso es distinto del planteado en el motivo.

    En nuestro supuesto, existió, con defecto formal no invalidante, una actuación judicial dando trámite a la solicitud de la Guardia Civil, de cuyas investigaciones previas tenía cumplido conocimiento, lo que presupone que fue debidamente ponderada.

    Por otra parte, en la línea ya expuesta, las SSTS 465/2010, de 13 de mayo , 157/2014, de 5 de marzo , vienen a reconocer que la STC 70/2002 ha admitido alguna reducción del estándar general de garantía, al haber sido allí la intimidad el derecho en juego, consistiendo la ratio de la excepcionalidad del tratamiento la existencia de una urgencia, que determinó la intervención policial. Lo cual hay que relacionar con lo dicho por esta Sala en sentencias como la STS 22-1-2014, num. 7/2014 , y por el TC en STC 2- 7-2012, num. 142/2012 , donde dice que este Tribunal ha señalado que si bien, de conformidad con el art. 18.3 CE , la intervención de las comunicaciones requiere siempre resolución judicial, no existe en el art. 18.1 CE esa misma garantía de previa resolución judicial respecto del derecho a la intimidad personal , de modo que excepcionalmente se ha admitido la legitimidad constitucional de que en determinados casos y con la suficiente y precisa habilitación legal la policía judicial realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas, siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad (por todas, STC 281/2006, de 9 de octubre , FJ 9).

    Al respecto la sentencia de instancia , distinguiendo diversos momentos que pudieran incidir de manera diferente en los derechos fundamentales de los encartados, señaló en primer lugar: "A) El de la petición de la titularidad de los teléfonos". Y al efecto, precisó que: "Después de la presentación del primer oficio del que hemos dado cuenta, por providencia de 10.2.2011 la Juez de Instrucción acordó librar la petición de información interesada por los investigadores para conocer, exclusivamente, las líneas de teléfono que a su nombre tenían ocho de los denunciados y la titularidad de otras nueve líneas (que se identificaban por el número de abonado o por el Imei).

    Esa información tenía por objeto determinar los números de teléfono que tenían contratados los denunciados y la titularidad de otras líneas anónimas. Se trata de una injerencia menor que no afectaba a información relacionada con el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 de la Constitución ), que comprende el mensaje o contenido de la comunicación y la identidad subjetiva de los interlocutores. El conocimiento de los datos a los que se concretaba la autorización judicial está relacionado con el derecho a la intimidad personal, del art. 18.1, que no tiene la misma garantía frente a las injerencias del Estado. En algunos casos la jurisprudencia ha otorgado validez a ciertas medidas de investigación injerentes en el derecho a la intimidad acordadas por mera providencia, como en el caso del conocimiento de la titularidad de un apartado de correos, así como de los destinatarios y remitentes que lo utilizaban -supuesto que entendemos idéntico en cuanto a su relación con el proceso de comunicación, postal allí, telefónica aquí, STS 157/2014 - o, incluso, sobre determinado tráfico de llamadas ( STS 292/2012 ). En cualquier caso, es importante resaltar que la información no sirvió para sorprender a los sospechosos e intervenir el alijo de hachís, ya que en ningún momento se procedió antes de la detención de los acusados el 15.6.2011 a adoptar intervención alguna en sus comunicaciones."

    En definitiva y esencialmente, cabe señalar que la queja del motivo resulta inoperante pues, de los listados telefónicos ninguna prueba de cargo se ha producido ( Fundamento de Derecho Primero ) ya que, las existentes proceden del pendrive que le fue ocupado al acusado. Y siendo doctrina consolidada de esta Sala que toda denuncia de vulneración constitucional que no haya producido un perjuicio real constatado es inatendible, la queja y el motivo deben ser desestimados.

SEXTO

El sexto motivo se articula, al amparo del art. 852 de la LECr , por infracción de derecho constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva, y a un proceso con todas las garantías.

  1. Para el recurrente, la acusación contra él mismo, se basa únicamente en el contenido de un pendrive , cuya aportación al proceso se ha realizado vulnerando la cadena de custodia, con infracción de lo dispuesto en los arts. 282 , 292 , 326 y 334 LECr , entre otros; desconociéndose tanto el lugar donde fue encontrado, como su propietario y la identidad de las diversas personas que en cada momento lo tuvieron en su poder, como a sí se recoge en los folios 202 y 486 de las actuaciones.

  2. Esta queja es reiteración de otra formulada en la instancia y que la sentencia combatida da respuesta correcta en su Fundamento de Derecho Primero, Apdo. 1.1.4, por lo que no cabe más que reiterarla, máxime cuando el motivo siguiendo los pasos dados, la confirma.

    El tribunal a quo hace hincapié, con la exhaustividad que le caracteriza, en que: "En el atestado consta que cuando fueron detenidos el Sr. Heraclio Olegario y otros dos acusados (la Sra. Serafina Graciela y el Sr. Carlos Eleuterio ), en el cuartel de la Guardia Civil de Tabernas, por decisión de los policías judiciales de Chiclana, el secretario del atestado se hizo cargo de los efectos que llevaban y del vehículo Volkswagen golf negro, y dejó constancia que no existía "ninguna diligencia expresiva tanto de la identidad de los identificados como de los efectos que estos portaban cuando fueron identificados" (p. 202). Lo que no tiene mayor importancia, pues habían sido conducidos a dependencias policiales a los fines de identificación por guardias de servicio en aquella pequeña unidad, y hasta aquel momento no habían sido detenidos (en el atestado se explica cuándo se adoptó la decisión de privarles de libertad: cuando se descubrió el alijo de droga debajo de un olivo, p. 485 ). El testigo NUM009 , responsable de la investigación en Tabernas y del traslado a las dependencias de los tres acusados, entonces no inculpados, dio cuenta del hecho.

    El testigo NUM010 , secretario del atestado, manifestó que cuando requirió los efectos de los detenidos le dieron una "riñonera" de Heraclio Olegario , en su interior había un pendrive. En el atestado hizo constar que los agentes de custodia le entregaron como efectos de Heraclio Olegario una "bolsa en bandolera de color negro" ( p. 486 y 487 ). Levantó una diligencia para documentar la inspección del bolso, que era marca Montblanc, y relacionó su contenido: un fajo de veinte billetes de cincuenta euros, es decir 1000 euros, la llave de un Seat, dos teléfonos móviles marcas Nokia y Lg, este último de color rosa, un billete de tren con anotaciones y un pendrive.

    Respecto a este primer momento, la ocupación del dispositivo, no compartimos la queja de las defensas. El acusado fue llevado al cuartel para documentarle, junto al bolso que portaba; una vez detenido, se entregó a los agentes encargados de la pesquisa a la persona y sus pertenencias. El pendrive no estaba suelto, sino en el interior del bolso, según se documentó. La diligencia de relación de efectos describe de modo preciso el artilugio, un dispositivo de memoria tipo pendrive marca "Silicom power", de color negro ( p. 493 , se mencionaban los funcionarios encargados de acompañar a los encartados antes de que fueran detenidos y recogidos por los firmantes).

    Por lo tanto , es posible afirmar que en el bolso de Heraclio Olegario se hallaba el pendrive . La alegación de la defensa trata de cuestionar la cadena de custodia, pero el origen del dispositivo digital de memoria parece claro.

    El acusado dijo en el juicio que no llevaba un pendrive y que no lo había visto nunca. Sin embargo, resulta innegable -la defensa trató de explicar la primera manifestación del acusado- que el Sr. Heraclio Olegario conocía de la existencia de ese objeto tecnológico: declaró ante el juez de Instrucción de Almería, precisamente a preguntas de su letrado, asunto al que no habían atendido en el interrogatorio ni el juez ni el fiscal, que un guardia le había dicho que llevaba un lápiz de memoria, y le contestó que como habían escuchado sus conversaciones telefónicas sabría que el dueño del Usb le dijo que se le había caído en el coche ( transcripción a la página 2525 , hecha a partir de la grabación audiovisual de la diligencia, que también aparece unida). Lo que evidencia que su versión en el juicio respondía a la estrategia de defensa , distinta a la que adoptó en un primer momento cuando trató de explicar la posesión del aparato y de desvincularse de su contenido.

    Esos datos, testigo que recoge y se hace cargo del bolso del detenido y encuentra el dispositivo, diligencia de constancia y relación de efectos que se levanta en el atestado con su descripción precisa -al margen del intento del acusado en su primera declaración sumarial de ofrecer una explicación de la posesión del mismo-, nos permiten afirmar el hecho cuestionado: portaba el pendrive. "

  3. Y el propio tribunal de instancia se ocupa a continuación de la cuestión relativa a la integridad del contenido del pendrive. Y al respecto indica que: "sobre los datos o archivos que se encuentran en un equipo informático u en otro dispositivo de almacenamiento tecnológico de memoria, su capacidad probatoria dependerá de la acreditación de la exactitud, integridad y autenticidad de aquellos; a ese fin ha de comprobarse la conservación de la cadena de custodia. Pues bien, consta documentado el envío de los efectos desde el juzgado de Almería y la entrega por el juzgado de Instrucción de Chiclana del dispositivo a los agentes ( p. 855 ). Una vez analizado su contenido, éste quedó fijado. El informe pericial posterior, encargado por el juez Central de Instrucción a los servicios informáticos de la Guardia Civil, demuestra esa identidad. Por lo tanto, resulta frustrado el intento de la defensa de poner de manifiesto cierto desorden, inevitable cuando los expedientes se trasladan entre órganos jurisdiccionales por razones del cambio en la determinación de la competencia. En la página 3638 hay una imagen fotográfica del dispositivo, cuyas características son las mismas del que se recoge en la diligencia original que relacionaba los efectos que se hallaban en el bolso del acusado.

    Para disolver cualquier duda sobre la integridad de la fuente de prueba basta leer y comparar el análisis de información que realizaron los encargados de la investigación y el informe pericial informático, que obran a los folios 1219 y 3362. El departamento de ingeniería de la Guardia Civil analizó el dispositivo de memoria, después de que hubiera sido estudiado por los investigadores de Barbate ( p. 3632 y siguientes ). El informe que ratificaron en juicio permite despejar la hipótesis de la alteración del contenido de la memoria, que planteó la defensa. Es cierto que, posiblemente, en el primer análisis no se adoptaran cautelas para impedir la alteración de la muestra, porque se trataba de indagar si la información era relevante para la investigación y fue realizada por agentes con conocimientos básicos en informática. Pero esa circunstancia no sugiere que la prueba hubiera sido objeto de manipulación dolosa. En cualquier caso, el informe de los peritos permite rastrear el origen y la data de los doscientos y uno archivos almacenados, a través de los metadatos."

    Y aún precisa el tribunal que. "Lo importante es que todos los archivos de texto con extensión doc. y docx, que, como hemos dicho, contienen las anotaciones contables de las diversas operaciones, fueron creados y modificados antes del 15.6.2011. Algunos reflejan escrituras de fechas muy recientes a la detención (del 2 y 4 de junio), lo que demuestra que el acusado actualizaba su contabilidad. Por lo tanto, está garantizado pericialmente que el contenido del dispositivo de memoria no fue alterado después de que le fuera incautado a Heraclio Olegario . La información que contiene es fiable, en el sentido de su integridad al momento de la intervención policial."

    Finalmente el recurrente, para reforzar su tesis, se remite a las declaraciones vertidas en el Plenario por los guardias que, por producidas con la debida inmediación, no puede ser revisadas ni interpretadas por la parte, conforme al art. 741 LECr .

SÉPTIMO

El séptimo motivo se formula, al amparo del art 852 LECr y 5.4 LOPJ , por infracción de derecho constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE , art 11 y 240 LOPJ .

  1. Interesa el recurrente su absolución, entendiendo que se han incumplido las garantías procesales en la incorporación al procedimiento penal del soporte informático y los informes realizados sobre el mismo, atendida la manipulación realizada sobre los datos supuestamente almacenados en el pendrive , según pone de manifiesto el informe pericial emitido por la Guardia Civil (fº 3360 y ss) y ratificado en la vista, siendo autorizado por mera providencia de 18-7-11 (fº 855).

  2. La queja del recurrente, parte de un supuesto inadmisible. El pendrive no está amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones , pues ninguna comunicación figura en el mismo, al aparecer solamente los movimientos de sus operaciones relacionadas con el tráfico de drogas.

Los jueces a quibus , en su FJ 1.1.4, se ocupan del acceso al contenido del pendrive. Y al respecto señalan que: "Al igual que hicieron respecto a los teléfonos móviles, los encargados de la pesquisa acudieron a la juez de Instrucción de Chiclana interesando la entrega del pendrive y la autorización para conocer y analizar la información que tuviera almacenada (p. 853). Por providencia del mismo día de la petición, 18.7.2011, la juez autorizó la entrega del lapicero de memoria a los agentes para su estudio (p. 855). Que en aquel momento no daban importancia al aparato de almacenamiento de memoria se hace evidente al leer el oficio policial, donde se mencionaba el pendrive después de una "documentación varia con anotaciones" que les fuera incautada a los inculpados). Posteriormente, la misma autoridad judicial permitió a los investigadores el acceso a los dispositivos electrónicos de memoria incautados y al análisis de los datos que contuvieran (auto de fecha 7.12.2011, p. 1684).

Luego, en el acceso al aparato de memoria que llevaba el acusado, se respetaron las debidas garantías de intermediación judicial para amparar el derecho a la intimidad del art. 18.1 de la Constitución . Aquí nos remitimos a lo ya dicho respecto al acceso a la información guardada en la memoria de los terminales telefónicos. Estimamos que la resolución judicial, que debió llevar la forma de auto, ha de evaluarse junto a los datos que ya constaban en la causa sobre la participación de los inculpados en los hechos acometidos por una estructura de poder, con vínculos internacionales, empleo de medios de transporte aéreos e incautación de un alijo de notoria importancia. No puede objetarse que la decisión de acceder a la memoria del pendrive -un dispositivo para almacenar información, en su comparación con realidades materiales algo así como una cartera con documentos en papel- respetó los estándares sobre proporcionalidad de la injerencia, ya que era adecuada a los fines del desarrollo de la investigación, era necesaria pues no podía despreciarse la información que albergaba dicho aparato y en la ponderación de los bienes en conflicto, el interés estatal en la persecución del crimen organizado y el derecho a la intimidad del inculpado, debía ceder este.

Discute la defensa la validez del acceso al dispositivo de memoria por la ausencia de secretario judicial . La jurisprudencia establece que la presencia de este fedatario en el acto del volcado de datos no actúa como presupuesto de validez ( STS 480/2009 ). Lo decisivo es despejar cualquier duda sobre la integridad de los datos que contenía, garantizar la correlación entre la información aprehendida en el acto de intervención del dispositivo y la que se obtiene en la diligencia de acceso al aparato. La incorporación de los soportes informáticos debe hacerse en condiciones que preserven su identidad plena y la integridad del contenido de lo intervenido ( STC 170/2003 ), aunque no hay duda de que el secretario judicial es una instancia formal de garantía, la jurisprudencia aconseja no sobrevalorar su mediación, por su propia condición de profano en materia de conocimientos informáticos ( STS 256/2008 ).

También cuestionaba la defensa la ausencia del imputado en el acto de manipulación y acceso a la información que contenía el pendrive. La jurisprudencia considera que la presencia del imputado en la diligencia no es tampoco presupuesto de validez de la diligencia, aunque la ley prevea la capacidad para designar a un perito que comparezca en el acto ( art. 476 Lecrim ) o la de oponer como medio de prueba un experto que critique técnicamente el volcado que llevaron a cabo los investigadores ( STS 342/2013 )."

Y también, como en el motivo precedente, el que recurre acude a testimonios de los Guardias Civiles apostillándolos, lo que resulta inatendible dado que fueron oídos por los Magistrados y no cabe revisar su apreciación, efectuada al amparo del art. 741 de la LECr .

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

El octavo motivo se articula, al amparo del art. 852 LECr , por vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, del art. 24.2 CE .

  1. Se denuncia que la entrada y registro practicada en el domicilio del recurrente se realizó quebrantando los principios de inmediación y contradicción, ya que no estuvo presente el imputado ni su abogado. Lo que se hace extensivo al vehículo Chrysler matrícula NUM001 , cuya propiedad se le atribuye.

  2. La presencia del acusado, cuya exigencia no tiene rango constitucional, es necesaria cuando el mismo se encuentre detenido, lo que no sucede en la causa como pone de manifiesto la Sentencia de Instancia. El registro, judicialmente autorizado por Auto de 15 de noviembre de 2011, -fº 1022- se produjo antes de ser detenido Heraclio Olegario el 17 de noviembre de 2011. No era precisa su presencia en el registro.

La sala de instancia precisa en su FJ 1.2, que la decisión de injerencia en la inviolabilidad del domicilio fue tomada por auto de 15.11.2011 (p. 1022) respecto a dos domicilios de Heraclio Olegario en la localidad de Aguadulce-Roquetas de Mar. En aquel momento el imputado estaba siendo buscado por la Policía, que le localizó, como hemos dicho, mediante la intervención de sus teléfonos. Luego su ausencia estaba justificada.

Los indicios que se habían reunido y valoraban en la resolución judicial procedían de las pesquisas iniciales, de las detenciones de junio anterior, cuando la incautación de las avionetas y el hachís, así como del análisis del pendrive. Luego se trató de una injerencia legítima.

La falta de presencia de la Sra. Serafina Graciela en el registro del domicilio del Sr. Heraclio Olegario , que alega la defensa de este, se contradice con la propia declaración del titular del domicilio en el acto del juicio: Serafina Graciela era una conocida que había dormido alguna vez en su domicilio de Madrid o de Almería. Por, lo tanto no era titular de las viviendas ni habitaba en ellas, al margen de que había dado otro domicilio como propio.

Finalmente, hay que decir que tampoco era precisa la asistencia de Letrado, exigencia no constitucional ni legal por ser constante la doctrina de esta Sala según la cual, la autorización judicial del registro hace innecesaria la presencia del Abogado. Y en cuanto al automóvil, la STS nº 83/14, de 13 de febrero precisa que: "El interior de un automóvil no es un espacio constitucionalmente protegido. El art. 18.1 de la CE no incluye en el ámbito de exclusión que garantiza ese precepto los habitáculos de un coche en los que haya podido ocultarse droga. Así lo hemos entendido en numerosos precedentes. Razonábamos en la STS 21/2005, 19 de enero , que "... según reiterada jurisprudencia, no es equiparable el registro de un domicilio, protegido por la Constitución, artículo 18.2 , con el registro de un vehículo, salvo en el caso de que constituya de hecho un domicilio, pues la protección constitucional solo se refiere al primero, como lugar donde se desarrollan esferas de privacidad del individuo. En el caso actual, el vehículo utilizado era un mero medio de transporte, sin que presentara ninguna de las características que lo pudieran identificar con un domicilio. Por ello, la eventual autorización del interesado para proceder al registro del vehículo, además de no ser necesaria para su práctica en las circunstancias de los hechos del presente proceso, no precisaría de la asistencia de letrado, pues no se trata de la disposición de un derecho fundamental por parte de quien se encuentra en situación de detención". Confirman este criterio las SSTS 721/1996, 18 de octubre ; 1103/2005, 22 de septiembre y el ATS 1486/2006, 16 de junio , entre otras resoluciones".

Así pues, el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

El noveno motivo busca su amparo en el art 852 LECr , por infracción de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .

1 . Sostiene el recurrente que no hay prueba alguna que acredite que el Sr. Heraclio Olegario impartiera órdenes al resto de los acusados, a los que ni siquiera conocía y que, por tanto, sea el jefe de la supuesta organización, la cual se encuentra basada exclusivamente en el contenido del pendrive cuya nulidad se ha propugnado.

2 . Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles.

Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

  1. Por otro lado, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar su pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

    a) Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

    b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

    Como se dijo en las SSTC. 135/2003 de 30.6 , de 24.10, el control constitucional, de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho de que se hace desprender de ellos o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, (no siendo pues, razonable, cuando la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto, que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

    En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 189/1998 partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probado hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

  2. La sentencia de instancia cumple con todas esas exigencias.

    Se basa en una prueba lícita de cargo como es el contenido del pendrive ocupado al recurrente (Fundamento de Derecho Primero 1.2) -fº 23-. Sobre la ocupación, volcado y análisis de su contenido, ya se expuso en los Motivos precedentes que fue acomodada a la legalidad y sin vulneración constitucional alguna.

    También en el Fundamento de Derecho Segundo, Apdo. 2.1.1.1 -fº65- Jefatura la Sentencia complementa la prueba del pendrive indicando sus actividades de carácter directivo, la existencia de personas subordinadas, los medios de transporte etc. De todo ello concluye su condición de jefe de la organización.

    El recurrente en defensa de su tesis de vulneración de la presunción de inocencia revisa las pruebas, adjuntando, claro está, el pendrive, pretendiendo imponer su valoración a la de las Audiencia, pese a los términos del Art. 741 de la LECrim y a la imposibilidad de revisar en Casación la ponderación del Tribunal a quo.

    En consecuencia el motivo debe ser desestimado.

DÉCIMO

El décimo motivo se basa, al amparo del art 849.1º LECr , en la aplicación de la norma más favorable, que viene impuesta legalmente por la Disposición Transitoria Primera de la LO 5/2010 .

  1. Se parte de que el hecho, que da inicio a la investigación policial, consiste en el hallazgo el 12-11-2010, de un vehículo matrícula NUM011 , marca Rover, en la entrada del Aeródromo de Medina Sidonia (Cádiz), según se constata del oficio de la GC obrante al fº 1 de las actuaciones. A raíz de ello se inicia la operación Azafrán, relacionando vigilancias e identificaciones realizadas con anterioridad a esa fecha. Así el control realizado al Sr. Roberto Cesar el 29-1-10, en el aeródromo de Medina Sidonia, la información suministrada por D. Alonso Hernan y D. Norberto Leon el día 5-6-10 (fº 12 etc.). Ello se reconoce en el inicio de los hechos probados y los guardias civiles que declaran en sesión de 4-6-14 del juicio, entre ellos el Instructor NUM007 . Por ello se entiende que los hechos cuyo enjuiciamiento dio lugar a la sentencia de instancia, dan comienzo con anterioridad a la reforma del CP, operada por la LO.5/2010, de 22 de junio , siendo por tanto de aplicación al acusado, penas mas beneficiosas que las actuales .

  2. Teniendo como dato previo que la LO.5/2010, de 22 de junio, conforme a su disposición final séptima , entró en vigor a los seis meses de su completa publicación en el BOE, que se produjo en 23 -6-2010 , la pretensión del recurrente resulta inviable.

Prescindiendo de otros acontecimientos anteriores -30 alijos entre 2010 y 2011- a los que se hace referencia, en el hecho probado 1º y 2º, lo cierto es que el acusado es condenado por los hechos expresamente recogidos en el factum en el Apdo. 8, producidos el 15 de junio de 2011 , es decir, en plena vigencia del Código Penal modificado por la L.O 5/10. Que la conducta enjuiciada se refiere a ese específico momento se patentiza en el Fundamento Jurídico (2.1.1., fº 62), dedicado a la calificación jurídica donde se menciona expresamente que la partida incautada superaba los 143 kgs, de hachís y los 192 kgs de aceite de hachís, cantidades coincidentes con las recogidas en el Apdo. 8 de los Hechos Probados.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

UNDÉCIMO

El undécimo motivo se constituye, al amparo del art. 852 de la LECr , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .

  1. Se considera que la valoración efectuada por la sala de instancia ha sido arbitraria, ilógica e irrazonable, respecto a la participación del Sr. Heraclio Olegario en la incautación del estupefaciente intervenido en Tabernas (Almería),como se desprende del atestado policial y de las declaraciones testificales practicadas, piloto de helicóptero, guardias civiles intervinientes. No hay prueba del aterrizaje de la avioneta en Tabernas, peso soportable por la misma, ausencia de comunicación del Sr. Heraclio Olegario con los pilotos y con el Sr. Jorge Olegario . Y el escaso valor en el mercado de la droga incautada en Tabernas por su bajo porcentaje en THC (fº 876 a 878), no justifica su traslado en avión y los costes que eso conllevaría. Y de la valoración de las practicadas debió dictarse sentencia absolutoria, en virtud del principio in dubio pro reo.

  2. Dando por reproducidos los parámetros jurisprudenciales exigidos a la prueba considerada apta para desvirtuar la presunción de inocencia, referidos más arriba, añadiremos que el recurrente continúa en este motivo, en línea con los precedentes, revisando y apostillando las declaraciones de los guardias civiles intervinientes en el operativo establecido, las cuales fueron prestadas con la inmediación del Plenario y por consiguiente no susceptibles de interpretación correctora de lo que los Magistrados de la Instancia oyeron.

    La Audiencia llega a una conclusión en modo alguno calificable de arbitraria e ilógica, superadora del valladar del Art. 9.3 CE .

    Considera al recurrente autor de un delito del Art. 368 , modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en relación con los Arts. 369.5 y 369 y extrema gravedad por el empleo de aeronaves .

    Esta consideración se asienta en el contenido del pendrive, ya mencionado, y en la testifical en el Plenario de los Guardias Civiles que participaron en la investigación y descubrimiento del tráfico de hachís.

    Así la sentencia de instancia en su FJ 1.4.1(fº 40 y ss), tras destacar, por las razones que expone, la situación de dirección y de su dedicación al trafico de hachís, llevando la contabilidad real del negocio, desempeñada por el acusado, analiza las pruebas sobre su vinculación con el alijo intervenido el 15-6-2011 en Loja y Ronda, con necesaria implicación de Serafina Graciela y Carlos Eleuterio , valorando sus declaraciones, así como las de los Agentes GC NUM012 y NUM013 , fotografías, llamadas telefónicas cruzadas entre los citados, añadiendo además como elementos de incriminación:

    " i) En la detención de noviembre de 2011 se le interviene un ChryslerGrand Voyager, matrícula NUM001 , color azul, a nombre de Luz Dolores , persona que carece de permiso de conducir (según los archivos de la Dirección General de Tráfico), que tenía habilitados dos dobles fondos bajo los asientos. Un indicador de dedicación a una actividad clandestina, ya que dichos espacios se pueden utilizar para ocultar dinero y droga (p. 1996, para el acta de inspección ocular y testifical del agente NUM005 ).

    ii) En dicho automóvil, el acusado guardaba copia del expediente policial de la detención de Juan Victoriano y Blas Nicolas en Marruecos el 15.6.2011. Sugiere su interés por la suerte de esas dos personas relacionadas con la entrega del hachís a los transportistas (acta de inspección al folio 1996).

    iii) Entre las pertenencias que llevaba, cuando fue detenido el 17.11.2011, había un pasaporte y un permiso de conducir de Bulgaria con su foto y los datos biográficos de Joaquin Fabio . Además poseía 1.255 euros (acta a la página 2002 y testifical NUM007 ). Documentos falsos para ocultar los vestigios de sus movimientos, que se corresponde con quien actúa en estructuras de poder clandestinas. Es el único de los acusados que poseía identidades falsas. Además, en las dos ocasiones que fue detenido portaba una cantidad importante de dinero, otro indicador sugestivo de actividad clandestina.

    La mendacidad de los documentos, al margen de la falta de correspondencia de la imagen fotográfica con los datos biográficos que la hace notoria, se sostiene en los informes periciales que fueron introducidos, previo acuerdo entre las partes, como pericia documentada (p. 3263).

    iv) Estaba en posesión de cuatro tarjetas telefónicas sin usar de las compañías Lebara y Orange. Lo que señala que utilizaba y tiraba las tarjetas para hacer difícil la interceptación y seguimiento de sus comunicaciones (la misma fuente, testifical citada y acta de incautación).

    v) Llevaba cinco terminales de teléfonos móviles, encendidos y operativos. Lo que pone de manifiesto su intensa actividad (acta y testifical agente NUM007 ).

    vi) También poseía una tarjeta de crédito y pago de La Caixa, con la que había abonado el billete del Talgo del 15.5.2011, Madrid-Almería, dejando como teléfono de contacto el NUM014 , que aparecía en la contabilidad del pendrive como " prop " y en la agenda del teléfono de Serafina Graciela como de Geronimo Genaro (testigo NUM007 ).

    El uso de documentos falsos y el cambio frecuente de líneas de teléfono es una muestra evidente de la voluntad de eludir la acción de los cuerpos policiales, lo que requiere la dedicación a una actividad ilegal.

    vii) Heraclio Olegario estuvo en Marruecos el 4.3.2011, como se comprueba por el sello de salida de la aduana del aeropuerto de Tánger en su pasaporte. Tres días antes del transporte de 12 fardos de hachís, del que se daba cuenta en el archivo digital de su contabilidad llamado "OP Nico XIII" (los apuntes eran: 7.3.2011/2-12/312.000/ venta/34.000; además). Como expusimos antes, la proximidad temporal es reveladora de la intervención de los dos acusados - Serafina Graciela le acompañaba- en un trato con el proveedor antes de la recepción y del transporte del hachís que se mencionaba en el apunte contable y se produjo de forma inmediata.

    viii) Heraclio Olegario huía cuando fue detenido, después de haber tenido noticias de la aprehensión de los otros acusados el día anterior. De hecho, había cambiado de domicilio una vez que sospechó que le buscaban, de ahí que acudiera a dormir a la vivienda de la Sra. Flor Zaira , esposa de Juan Victoriano , en la CALLE000 de Aguadulce (p. 1613 y 1962).

    ix) En el registro de su domicilio, de la CALLE001 NUM015 , se ocupó la póliza de seguro del coche Volkswagen golf que conducía cuando fue detenido el 15.6.2011 (p. 1945). Lo que demuestra quién era el auténtico propietario del vehículo, que figuraba a nombre de la acusada Sra. Serafina Graciela . El tomador era Juan Victoriano , que fue detenido en Marruecos el mismo día 15 de junio, y posteriormente condenado por tráfico de drogas en relación con el alijo de hachís de autos (copia del atestado se halló en un coche que utilizaba Heraclio Olegario , como ya hemos reseñado).

    x) El pasaporte que le fuera ocupado en la segunda detención, en el registro de la vivienda de la CALLE000 que hemos mencionado, fue emitido en Nador el 25.7.2011, es decir pocos días después de haber sido puesto en libertad y recibido la orden de prohibición de salida de España con retirada de pasaporte, que había acordado el juez de Instrucción de Almería por auto de 18.6.2011 . En las páginas del documento constan sellos de entrada y salida de los aeropuertos de Sofía (Bulgaria) el 11.9.20011, de Fiumicino (Roma) el 11.9.2011, de Bamako-Senou (Mali) el 17.9.2011 y de Orly (París) el 17.9.2011 (hay un informe a la página 3154, pero el documento puede leerse para acceder directamente a la información; para el registro del domicilio ver acta al folio 1613 y reportaje fotográfico a la p.1962, era la casa de Doña. Flor Zaira ). La movilidad del acusado es sorprendente, lo que sugiere la amplitud de sus negocios, ya que se trataba de viajes seguidos de estancia de pocas horas en el lugar de destino.

    Al respecto, cabe reseñar que se trata de un único viaje con escala en varias ciudades de dos continentes, lo que tendrá su reflejo a la hora de decidir que existe un quebrantamiento de medida cautelar.

    xi) Le consta una reclamación de Portugal para su entrega para cumplir condena en la que consta identificado como Rosendo Valentin , por delitos de receptación, que ha sido concedida por este tribunal (p. 2458). Luego, utilizaba varios nombres, como también documentación falsa, para ocultar su verdadera identidad, otro indicador de su dedicación a la actividad clandestina."

    Como indica el Ministerio Fiscal, la conclusión condenatoria de la sentencia a partir de esas pruebas, no puede estimarse que conculque el Art. 9.3 CE en tanto que los razonamientos del motivo, puramente exculpatorios, tampoco efectuara indicación concreta de los supuestos de arbitrariedad, limitándose a una valoración subjetiva de la prueba de cargo.

  3. En cuanto al principio in dubio pro reo, con la STS 11-2010, nº 954/2010 , habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

    Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 ).

    Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECr ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

    En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio "in dubio pro reo" solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

    Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de lo denunciado, cual acontece en el caso que nos ocupa.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

    (2) RECURSO DE DÑA Serafina Graciela

DECIMOSEGUNDO

La recurrente manifiesta previamente su adhesión a la petición de nulidad de las intervenciones telefónicas e irregularidades del pendrive planteadas por las otras defensas, a lo que añade la captación de datos externos por la Policía, sin orden judicial, de los datos de los abonados telefónicos, números, usuarios y compañías.

Ante ello, debemos remitirnos a lo dicho en relación con el anterior recurrente.

Y a continuación como primer motivo, se alega al amparo del art. 852 de la LECr , infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva sin indefensión , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .

  1. La recurrente en este motivo impugna los hechos declarados probados por haberse efectuado una asignación arbitraria de los mismos en su perjuicio, sin explicitar el razonamiento a partir de los indicios que estima existentes. Así se dice en la sentencia que en el velero a su nombre se utilizó para realizar alijos de hachís desde Marruecos a España, cuando el pendrive registra que se realizaron 17 importaciones todas por vía aérea y no en el velero, que es de pequeñas dimensiones y sin autonomía para largas travesías. La sentencia le atribuye ser persona de confianza de Heraclio Olegario , ayudarle en los negocios en la negociación con los proveedores y en la puesta a su nombre de un vehículo Golf (de escaso valor que compro con dinero de su padre) y embarcación, todo ello basándose como indicio en haber sido compañera del citado; no teniendo dominio del hecho, ni sobre ninguna de las personas complicadas en el caso. Ella es totalmente ajena a los movimientos de los demás, y ajena a la investigación que sobre ellos se produjo, conforme consta en el informe del fº 262, 517, y según declararon el agente NUM007 y el NUM008 Instructor y secretario de aquélla. Los sellos de su pasaporte demuestran que en octubre, noviembre y diciembre de 2010 estuvo en Noruega y Salzburgo (fº 2622 a 2625) y obrando los billetes de avión en la causa (fº 2626 a 2723). El velero según la documentación aportada (fº 26, 27 y 28 del escrito de libertad de 22-3-13) era de Joaquin Argimiro el cual hizo un documento de donación a favor de ella para solicitar la licencia de navegación en 4-3-2010, siendo entonces pareja sentimental. Y la embarcación se puso a la venta por lo menos desde el 2 de abril, no para ocultar ningún bien, sino para satisfacer las deudas por el amarre en el puerto. Y por el hecho de encontrarse Serafina Graciela a 1372 mts del lugar del hallazgo de los paquetes, no puede válidamente darse por acreditado que ella iba en busca de los mismos. En cuanto al pendrive , solo -según la sentencia- le atañen dos archivos de los cientos que contiene: la "Lista Tatoi", sobre mantenimiento de una embarcación y dos coches; y la "Cuenta MKAZ", con una cantidad y el nombre de Jaime Prudencio , lo que se pone en relación con dos mensajes recibidos en su teléfono., en la fecha de "10" y "K", efectuando una implicación de que recibió ese dinero por la operación, que carece de todo fundamento. Por todo ello se entiende que no esta probada la pertenencia de Serafina Graciela a la organización criminal del art 369 bis CP . Y en todo caso tampoco procede su autoría con relación a los arts 368 , 369, 5 º, 370 CP , dado que, como planteó la defensa en su informe final -sin que haya sido dada respuesta en la sentencia- la conducta de Serafina Graciela sería encuadrable en la complicidad, cuando en compañía de Heraclio Olegario e Carlos Eleuterio supuestamente estaba en búsqueda del alijo, al que ni siquiera llegó a ver, correspondiéndole una pena en su mínimo legal, atendiendo a su falta de todo antecedente policial ni judicial.

  2. Empezando por la última alegación, hay que decir, con la STS 6-5-2010, nº 402/2010 , que, conforme a lo dispuesto en el art. 737 de la L.E.Cr . los informes orales de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, y es a dichas conclusiones a las que debe dar respuesta motivada la sentencia impugnada, y no a cualquier supuesta alegación verbal, formulada extemporáneamente, ajena a las conclusiones y sin constancia en las actuaciones. El objeto definitivo del debate queda concretado de modo inexorable en la calificación definitiva . Es decir, la respuesta omitida por el Tribunal debe referirse a cuestiones de naturaleza jurídica planteadas en la calificación definitiva, pues sólo así exigen un pronunciamiento expreso del Tribunal sentenciador.

    Por otra parte, los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, describen una conducta en la acusada, de persona de toda confianza en la gestión de los negocios de hachís de El Moktari, acompañándole en sus desplazamientos a Marruecos para tratar con proveedores, ello además de la puesta a su nombre del velero y de automóvil Golf de los que disponía el citado, culminando su actuación el día del aterrizaje de loas avionetas, con los importantes alijos, uno de los cuales, el de Tabernas (Granada) intentó ella rescatar en compañía de Heraclio Olegario y de Carlos Eleuterio .

    Por ello los jueces a quibus , consideraron a Serafina Graciela como autora del delito, y no como mero cómplice, tratamiento que sí se dió a Sergio Alejo y Ezequiel Adriano , con una actuación mucho más episódica, ubicada en un segundo nivel, de carácter no nuclear o esencial, según explica la sentencia en su FJ 2. 3.

  3. Por otra parte, de la pluralidad de preceptos constitucionales que se dicen vulnerados debe comenzarse analizando la destrucción del derecho a la inocencia, pues sobre este derecho fundamental descansan todos los demás, pues, si la presunción de inocencia resulta incólume, las restantes denuncias carecen de presupuesto sobre el que asentarse, resultando intrascendentes.

    Partiendo de este presupuesto es necesario señalar -como ya vimos más arriba- cual es el contenido del control casacional ante la denuncia de violación del Art. 24.2 CE : 1º) comprobar si ha existido prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia; 2º) si esa prueba se ha obtenido lícitamente; 3º) si la Sala a quo ha expresado el razonamiento lógico que le ha llevado a tener por destruida la inicial presunción de inocencia.

  4. De acuerdo con todo ello, debe señalarse que, la Sentencia combatida recoge -fº 37 a 50- detalladamente las pruebas lícitas de cargo valoradas en el Apdo. 1.4.2, que por su exhaustivo contenido, basta con reiterarlo para aceptar como totalmente ajustada a la lógica la conclusión de la relación continuada en el tiempo con el acusado principal en las actividades del tráfico de hachís.

    En efecto, el tribunal de instancia, tras examinar el testimonio de los agentes NUM012 y NUM013 , y periciales practicadas, incluso topográficas, alcanza la conclusión de que "Los acusados Serafina Graciela y Carlos Eleuterio se hallaban un día de intenso calor, hacia las 15.00 h., deambulando por un camino de tierra que no llevaba a sitio alguno, en las proximidades de una pista de tierra donde una de las avionetas había descargado horas antes una partida de hachís (algo que ya hemos justificado). Allí solo estaban los dos acusados y los agentes policiales, buscando el alijo. En los alrededores no había más que plantaciones de olivos, porque los cortijos habitados estaban hacia el lado del restaurante."

    "Por otro lado, -sigue diciendo la sala de instancia- el tribunal no puede descartar que los dos acusados hubieran tomado contacto con los paquetes de hachís y regresaran en busca de Heraclio Olegario que los esperaba en el vehículo.

    Los acusados dieron una explicación poco creíble para justificar su conducta y su presencia en el lugar. Se habían encontrado en Almería, dijeron, ellos dos casi no se conocían, decidieron ir a un parque temático, llamado mini Hollywood; Serafina Graciela discutió con Heraclio Olegario , que conducía el coche de ella, el motivo fue que el aire acondicionado estaba muy fuerte, ella se bajó del auto enfadada, Carlos Eleuterio la acompañó (aunque no se conocían), caminaban sin rumbo cuando les paró un guardia. Deambular sin rumbo por una zona rural que no llevaba a ninguna parte, muy cerca del hachís recién descargado, cuando se tienen vínculos con el piloto, resulta concluyente de la finalidad de la acción. Heraclio Olegario fue sorprendido en las proximidades circulando en coche, llamaba sin parar al teléfono de Serafina Graciela como comprobaron los agentes (las llamadas se interrumpieron cundo Heraclio Olegario fue detenido). Lo que señala que los acompañaba y esperaba el resultado de su explotación."

    Y en cuanto al tráfico de llamadas , se dice que " Heraclio Olegario trató de comunicar con Serafina Graciela de forma sucesiva en tres ocasiones, como dijeron los guardias que se encontraron con ella, a las 15.19, las 15.41 y las 15.41 h, (desde su número de abonado NUM016 , un Nokia, que llevaba en el momento de su detención, p.3035, al que nos hemos referido). Lo que desmonta su versión sobre una pelea como justificación de la separación: Heraclio Olegario estaba al tanto de la búsqueda que llevaban a cabo Serafina Graciela y Carlos Eleuterio , de ahí la insistencia en las llamadas. Pero es más sugestivo el mensaje de texto que había recibido en su terminal móvil horas antes, el 14.6.2011 hacia las 14.53 h., desde el número NUM017 , cuyo usuario había comunicado también con el piloto Jorge Olegario y con Serafina Graciela . Un dato que le vincula con el transportista que fue detenido en Ronda. Además, como antes hemos reseñado, un tercero no identificado (teléfono NUM018 , a nombre de Iñigo Marcelino ) hizo una llamada al piloto del ultraligero que descargó el hachís en Tabernas mientras realizaba el transporte y horas antes había enviado al teléfono del Heraclio Olegario un mensaje de texto (p. 3031 y testifical del agente NUM005 )."

    Y los jueces a quibus reseñan aún otros indicadores incriminatorios para Serafina Graciela :

    "i) De los teléfonos de Serafina Graciela (también ella poseía varios terminales móviles en activo), el que tiene número de abonado NUM019 , un Nokia, que llevaba en el bolso, recibió tres llamadas de Heraclio Olegario antes de ser detenida desde el número de este NUM016 (a las 15.19, 15.41 y 15.41 h., p. 3032 y 3035). Como apuntamos, esas comunicaciones desmienten su relato de que se bajó del coche enfadada, porque evidencia que estaban en contacto.

    ii) En el vehículo que conducía Heraclio Olegario , se halló un Teléfono Lg de color rosa , número de abonado NUM020 , que ella utilizaba, según reconoció (p. 3033 y 3034, se discutió dónde fue ocupado, pero todos los testimonios, incluso la propia acusada, señalan que estaba en el vehículo Volkswagen ). El mismo 15.6.2011 hizo tres llamadas, a las 14.08, las 14.10 y las 14.26 h., al NUM004 , que en la agenda aparece asociado al nombre de " Alfonso Octavio ", como se llamaba el piloto del ultraligero que había descargado en Tabernas. Se trata de momentos antes de que este aterrizara en Loja. Lo que significa, por un lado, que estaba en el coche con Heraclio Olegario cuando comunicó con el piloto (el aparato se quedó en el vehículo) y que bien pudo recibir la noticia de boca del mismo piloto de que la droga se hallaba cerca de la pista sita en esa localidad de Tabernas.

    iii) También se comunicó por medio de este teléfono con Flor Zaira , que utilizaba el NUM021 , compañera sentimental de Juan Victoriano , que fue detenido el mismo 15.6.2011 en Marruecos por su relación con el alijo. Otro vínculo significativo, en las horas críticas del transporte.

    iv) Recibió un mensaje de texto del número NUM017 el 14.6.2011 a las 11.40 h., que había sido borrado. Ya hemos hecho referencia a estos datos en el apartado del tráfico de llamadas . Desde este teléfono, cuyo titular es anónimo, se mandaron también mensajes al piloto Jorge Olegario justo cuando era seguido por la dotación de la Guardia Civil.

    Estos datos acreditan la vinculación de Serafina Graciela con los dos pilotos, transportistas de la operación, en el momento de la ejecución del hecho, lo que es bien sugestivo de la intervención de ella en el negocio y de la razón por la que se hallaba en las proximidades del aeródromo de Tabernas (para recuperar el alijo que la avioneta había depositado en tierra). Hay más elementos incriminatorios.

    v) Serafina Graciela llevaba a la detención 1.500 euros en quince billetes de cien, en un fajo de billetes unidos por una goma elástica -igual que Heraclio Olegario -, un teléfono móvil Nokia y una libreta con anotaciones, todo ellos en un bolso de mano (declaración del testigo NUM010 y página 486). Según dijo, llevaba encima tanto dinero porque temía que se lo quitaran. Nosotros entendemos que es un signo de actividad clandestina, porque permite adoptar decisiones sobre la marcha en situaciones de urgencia y movilizarse con rapidez para eludir problemas.

    vi) En la contabilidad de Heraclio Olegario aparecen entregas de dinero que este hacía a Serafina Graciela (los apuntes se referían a la "lista Tatoli", que comprendía a la acusada y a su pareja Joaquin Argimiro ), entre otros para el pago del coche Volkswagen golf que utilizaban el día en que fueron detenidos en Tabernas. Como hemos dicho, el seguro estaba a nombre de un tercero, Juan Victoriano . La acusada declaró que salía más barato poner la póliza a nombre de Juan Victoriano , algo que no nos convence ya que no ha ofrecido criterio alguno que justifique esa reducción del precio de la póliza. También manifestó que recibía dinero de su padre, pero ese dato no puede desvirtuar la realidad que refleja la contabilidad del acusado principal.

    vii) Tenía a su nombre un velero DIRECCION000 , matrícula ....-Q , cuyos gastos eran sufragados por Heraclio Olegario , como pone de manifiesto la contabilidad. Se encontraba atracado en el puerto de Almerimar. La acusada admitió el hecho. Después de ser detenida, el 21.9.2011, hizo una transmisión poniendo el velero a nombre de Esteban Obdulio , que figuraba en el contrato como comprador, en realidad se trataba de Edemiro Pedro , un procesado en rebeldía (p. 2018). La Sra. Serafina Graciela dijo que el barco se lo había regalado su anterior novio Joaquin Argimiro , que era un barco pequeño y que lo vendió a un chico que no conocía. Sin embargo, se trataba del individuo que conducía el 17.11.2011 el coche en el que trataba de huir Heraclio Olegario . Y todos los gastos de adquisición y atraque están documentados, con cuantías y fechas, en la contabilidad del principal acusado, lo que pone de manifiesto quién disponía de la embarcación.

    Heraclio Olegario no tenía bienes a su nombre. Serafina Graciela al actuar así estaba dando cobertura al acusado principal, manteniéndole fuera de los registros públicos.

    Su relación con las otras embarcaciones llamadas DIRECCION001 y DIRECCION002 no ofrecen claros indicios, por lo que no nos detenemos en dicha cuestión.

    viii) Intervino en la venta de 10 fardos de hachís el 24.3.2011. Algo que se puede afirmar cruzando los datos del tráfico de mensajes con la contabilidad del pendrive. Como hemos dicho antes, el archivo digital "cuenta Mkaz" registraba junto a la fecha 24.3.2011, la indicación 10, la cantidad de 300.000 y el nombre Jaime Prudencio (p. 1231). En el teléfono móvil de Serafina Graciela (Lg de color rosa, NUM022 ) se recibieron dos mensajes en esa misma fecha que decían "10" y "Ok". Serafina Graciela fue la destinataria de la información sobre la cuantía que demandaba un cliente y el conforme con el precio.

    ix) Estuvo en Marruecos entre el 2 y el 4.3.2011, a la salida por el aeropuerto Mohamed V iba acompañada por Heraclio Olegario . Poco después, el 7.3.2011, según la contabilidad que llevaba personalmente este, se transportaron 12 paquetes de hachís. La acusada dijo que había ido de turismo, pero la inmediatez temporal es reveladora de la intervención de los dos acusados en la operación.

    x) Llevaba un cuaderno, cuando fue detenida en Tabernas, donde había anotado N35º10W2º56. Según manifestó el testigo agente NUM005 esa secuencia de dígitos y letras se corresponde con una zona de Marruecos conocida como Mar Chica, donde se cargan alijos para su traslado a la península. La acusada admitió el hecho, pero dijo que eran las coordenadas donde había nacido un chico del que estaba enamorada, que había apuntado para tatuarse el cuerpo con ellas. Una explicación que no podemos aceptar."

    Y por ello concluye la sentencia , señalando que los expuestos son elementos incriminatorios que ponen de manifiesto una relación continuada en el tiempo con el acusado principal, del que recibía dinero, figurando como titular de alguno de sus bienes, al menos del vehículo Volkswagen que utilizaron para recoger la droga el 15.1.2011, además de acompañarle en negociaciones con los proveedores en Marruecos y de estar en contacto con los pilotos transportistas y otras personas de la organización. Y, no se olvide, de su intervención en la búsqueda del alijo el 15.6.2011.

    Así compartiéndose la argumentación de la sala de instancia, en consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOTERCERO

El segundo motivo se configura, por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por inaplicación indebida de los arts. 16 , 62 y 373 CP .

  1. La recurrente plantea en este motivo la existencia de tentativa, imponiéndose la pena en su mitad inferior, dado que lo único probado es que ella se encontraba en Tabernas, en las cercanías del aeródromo de Medina Sidonia, supuestamente buscando el alijo de hachís, en compañía de Carlos Eleuterio , a más de un km del lugar, en el que se hallaba, sin que pudiera lograr su propósito al ser detenida.

  2. Como ya vimos, en su momento, la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, y correspondientemente su desestimación.

En nuestro caso, el juicio histórico pone de manifiesto que entre los años 2010 y 2011 varias personas actuaron de manera concertada para importar grandes cantidades de hachís de Marruecos a Andalucía, que luego distribuían por Europa.

Entre los socios estaba Heraclio Olegario que se encargaba de las relaciones con los proveedores de la sustancia estupefaciente y los contactos con los compradores.

Sigue explicando el factum que para el transporte de 2.200 kgs de hachís se emplearon 3 avionetas y un velero DIRECCION000 , matrícula ....-Q a nombre de la recurrente.

Que la misma trabajaba con Heraclio Olegario desde el año 2009, como persona de confianza que le ayudaba en la gestión de sus negocios de hachís, aceptando poner a su nombre un Wolkswagen Golf y el velero antes mencionado que utilizaban para sus desplazamientos y operaciones, acompañando a aquel a negocios con los proveedores de Marruecos.

Igualmente expone que el 15 de junio de 2011, el acusado Jorge Olegario y otro piloto se desplazaron a Marruecos y cargaron dos alijos 143.067 grs de resina de Cannabis y 192.700 grs de aceite de hachís. La avioneta tripulada por Jorge Olegario aterrizó en Ronda, siendo detenido y aprehendido el alijo.

La otra avioneta tomó tierra en Tabernas, Granada a donde se trasladaron Heraclio Olegario , la recurrente y Carlos Eleuterio a rescatar el alijo, siendo sorprendidos Carlos Eleuterio y Serafina Graciela y detenidos.

Es evidente y fuera de toda duda que la calificación jurídica, Arts. 368, 369.5, 369 bis y 370 ter, es totalmente correcta, como puso de manifiesto, la sentencia de instancia en su FJ. 2.1.1.

Pretender aplicar la tentativa, Art. 16 CP , en un delito de peligro abstracto y consumación anticipada, como lo califica la Jurisprudencia constante de esa Excma. Sala es inviable y las consecuencias penológicas (Art. 62) también.

Tratar de residenciar en el Art. 373 unos hechos consumados es igualmente desacertado, no teniendo nada que ver aquéllos con la provocación, la conspiración o la proposición a las que se refiere el precepto.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOCUARTO

El tercero de los motivos se formula por infracción de precepto constitucional y del derecho a la igualdad , del art 14 CE .

  1. Se defiende que la aportación de Serafina Graciela al hecho, no es mayor ni más comprometida que la de los considerados cómplices , a los que se les impuso pena de dos años de prisión, Sergio Alejo , Ezequiel Adriano y Beatriz Mariola , por lo que surge el agravio comparativo con ellos.

  2. El art. 14 CE . supone un punto de partida en el que todos los enjuiciados inicialmente están igualados en la aplicación de la Ley. Pero si las conductas difieren y se diversifican la igualdad no se quiebra si cada acusado recibe un tratamiento penal diferenciado.

La recurrente y el relato histórico es elocuente, tiene un papel nuclear, de autora, en el tráfico de drogas.

Frente a ella, los otros acusados citados, y los Hechos Probados respecto a ellos así lo atestiguan, llevaron a cabo actos secundarios frente a la autoría de la recurrente. Así consta en apdos 2 y 7 del factum (fº 6) y FJ 2.4 (fº 69, participación).

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

3) RECURSO DE D . Jorge Olegario , DÑA Beatriz Mariola Y D. Sergio Alejo .

Motivos relativos a Dña Beatriz Mariola .

DECIMOQUINTO

Como primer motivo se articula, al amparo del art. 852 de la LECr , infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .

  1. Se alega que no existe actividad probatoria de cargo suficiente en que fundar el fallo condenatorio sobre ella recaído. Y que no ha habido un proceso inductivo lógico, razonable y coherente en el análisis de los indicios que efectúa la sentencia en su fJ 1.4. 8º, y que son dos: a) ser ella titular de la avioneta que su marido utilizaba para hacer transportes de drogas; y b) llevar habitualmente a su marido al aeródromo.

    El primero es un dato equívoco, que de ningún modo desvirtúa la presunción de inocencia, no suponiendo ninguna actividad o aportación por su parte al tráfico de drogas, no bastando el mero hecho de ser la mujer de Jorge Olegario . Y el segundo carece de relevancia penal, no pasando de ser un acto neutral en la línea de la STS 327/2010, de 12 de abril .

  2. Conforme a los requisitos jurisprudenciales mas arriba expuestos, la destrucción de la presunción de inocencia de la recurrente se produce mediante prueba indiciaria cuya validez no se discute.

    Esta prueba requiere de una serie de condiciones jurisprudencialmente establecidas: 1) que los indicios estén plenamente acreditados; 2) que sean plurales o excepcionalmente uno si es de especial potencia acreditativa; 3) concomitantes al hecho que se trata de probar; 4) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Condiciones cumplidas como expone el Apdo. 1.4.8 de la sentencia.

    Así, la sentencia de instancia relaciona de modo completo, "que los indicios contra la acusada son:

    i) Era titular de la avioneta que su marido utilizaba para hacer transportes de droga. Nos dijo que tenía deudas, si ponía un bien a su nombre se lo embargaban. Un dato que no ha acreditado. Pero, incluso aceptando su realidad, resulta que permitía a Jorge Olegario poseer y pilotar un aparato, imprescindible para ejecutar la conducta prohibida.

    La Sra. Beatriz Mariola era consciente de la actividad de su cónyuge. Ponen de manifiesto ese estado de conocimiento dos datos: 1) el que su marido no tuviera una actividad legal como la que ella señaló; ninguna prueba hay de que hubiera realizado vuelos de fumigación de plantaciones . Desde luego no han aportado contrato alguno y otro elemento que permitiera sustentar esa hipótesis. Fue seguido durante meses por los investigadores, le controlaron viajando con la avioneta, pero nunca fue visto en esas labores auxiliares de la agricultura. 2) El día de su detención recibió mensajes de texto por teléfono bien claros en ese sentido: Jorge Olegario le daba noticia que le seguía la policía, que le habían localizado, y le rogaba que retirara las cosas que le comprometieran.

    En ese estado de conocimiento realizó una aportación relevante, aunque periférica respecto a las conductas prohibidas de tráfico de drogas.

    ii) Habitualmente llevaba a su marido al aeródromo , ya que él carecía de permiso que le había sido retirado. Este hecho solo adquiere sentido en conjunción con el anterior y con el conocimiento de las acciones clandestinas de su pareja.

    El 29.1.2011 acompañó a su marido al aeródromo de Medina Sidonia cuando este se encontró con el otro piloto detenido el 15.6.2011 (p. 63 y testifical del agente NUM007 ).

    La ocultación del coche que se produce a continuación de la detención de Jorge Olegario carece de relevancia para acreditar algún tipo de vinculación con el tráfico de drogas, debe evaluarse de modo independiente, desde luego no en este proceso , como acto de encubrimiento (entre parientes) por un delito contra el patrimonio, que prevé el art. 454 CP ."

    Consiguientemente, la inferencia extraída de estos indicios ni es arbitraria ni es ilógica, por ello, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOSEXTO

El segundo motivo se formula al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y aplicación indebida del art 368 CP , en relación con el art 29 CP .

  1. Para la recurrente, los hechos declarados probados consistentes en ser ella conocedora de los viajes clandestinos de su marido en un avioneta, que éste había puesto a su nombre, y trasladarlo al aeródromo para que volara con la avioneta ya que su marido carecía de carnet de conducir, no incurre en las acciones nucleares descritas en el tipo del art 368 CP , precisándose una acción culpable personal, y no por los hechos de otro, y menos aun de quien no se es garante, aunque esté unida con el vínculo matrimonial.

2 . Como el propio motivo viene a significar, es necesario acudir y someterse al relato histórico de la sentencia (fº 6). El mismo comienza por señalar que Jorge Olegario realizó transportes de hachís desde Marruecos, en fechas de 16/11/11; 18/02/11; 7/03/11 y e 15/06/11, por cuenta de Heraclio Olegario pilotando la avioneta marca Tecnam KLO, modelo P69, Golf 100, matrícula española NUM000 que había adquirida con esa finalidad y puesto a nombre de su esposa (la recurrente).

Jorge Olegario , había puesto el aparato a nombre de su cónyuge Beatriz Mariola , conocedora de que lo destinaba a realizar esos viajes clandestinos de traslado de hachís. Aprovechaba que el régimen económico del matrimonio era de separación de bienes para proteger el aparato ante terceros. Beatriz Mariola trasladaba a Jorge Olegario al aeródromo para que volara con la avioneta.

La Sentencia de Instancia conceptúa a la recurrente como cómplice de un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud.

El Motivo discute la existencia de esa complicidad. Esta, sin embargo, resulta indudable conforme a los criterios jurisprudenciales referidos corregidos en el Art. 368, dado el concepto expansivo de autor, aquí no aplicado por vinculación al principio acusatorio.

La complicidad requiere de dos elementos, uno objetivo, consistente en la realización de actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo que reúnan los caracteres de mera accesoriedad o periféricos, y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél.

Que la recurrente conocía el propósito criminal del autor es indudable. La reiteración de viajes con droga declarados probados llevados a cabo por el acusado con la avioneta a nombre de su mujer y la nula actividad como piloto de fumigación, ponen de manifiesto ese conocimiento al que la recurrente contribuye con su avioneta, dado el régimen de separación de bienes utilizados también como salvaguarda de aquélla.

La voluntad de contribuir al transporte de la droga resulta igualmente evidente cuando se declara que la recurrente trasladaba al aeródromo a Jorge Olegario para que volara la avioneta, cuya finalidad lícita del vuelo no ha podido ser acreditada, y sí en cambio se ha podido constatar su uso para transportar droga desde Marruecos.

Este acto por ser secundario, según la calificación de complicidad de la sentencia, no constituye aportación necesaria y es fácilmente sustituible, pero incide en la tipicidad apreciada en la sentencia.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOSEPTIMO

El tercer motivo, es relativo a D. Sergio Alejo , y se funda, al amparo del art. 852 de la LECr , en infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art 24.2 CE .

  1. Se mantiene que no existe una actividad probatoria de cargo suficiente en que fundamentar un fallo condenatorio para este recurrente como cómplice de un delito contra la salud pública, al considerar que su conducta de auxilio a Jorge Olegario debe integrarse en el art 29 CP . Solo se le ve en compañía de Jorge Olegario en una ocasión, cuando vuela junto a él durante cuarenta minutos; y en otra ocasión en compañía de Beatriz Mariola , personas ambas con las que guardaba una relación de amistad. Por otra parte, el hecho de ser visto en compañía de otros dos acusados en un coche en las inmediaciones de un aeródromo en 16-1-2011, cuando no fue incautada ninguna sustancia es un dato carente de significado ilícito alguno, no describiéndose qué aportación real se le atribuye al recurrente. Tratándose por tanto de actos neutros.

  2. La sentencia recurrida cumple con los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que pueda ser desvirtuada la presunción de inocencia del acusado. Así, el FJ 1.4.6 (fº 57-58) precisa íntegramente los dos hechos que le son atribuidos, y las razones por las que lo hace:

"i) El 16-1-2001, se hallaba con Jorge Olegario y Ezequiel Adriano junto a las dos avionetas intervenidas, que habían aterrizado en Atarfe, donde fueron identificados hacia las 22.30 h. con el otro piloto. El día anterior, según la contabilidad del pendrive, se había realizado una operación de transporte de hachís, denominada por Heraclio Olegario como Gordo II (330 kilos) . El mismo 16 de enero, según la misma contabilidad, Heraclio Olegario y sus socios habían trasladado 100 fardos de la misma sustancia estupefaciente en una operación que denominaban Nico X . La inmediatez temporal con los actos de transporte, como hemos dicho, es reveladora de una aportación cuando menos periférica de apoyo o auxilio al piloto Jorge Olegario . Tuvieron que pasar la noche en el paraje custodiando la aeronave, porque no podían volar al hacerse de noche.

ii) El 27.5.2011 Sergio Alejo condujo su coche, un Volkswagen golf matrícula NUM023 , para llevar a Jorge Olegario hasta el aeródromo de Medina Sidonia. Hacia las 12.30 h. abandonaron el lugar con seis garrafas de color rojo de combustible, regresaron a las 15.30 h. y volaron con la avioneta desde las 15.40 h. a las 16.20 h. (testigo NUM007 y p. 191).

Es cierto, que la relación de Sergio Alejo se produce con el piloto Jorge Olegario , su amigo, sin que concurran otros datos que permitan afirmar que estuviera integrado en la organización de Heraclio Olegario . Los actos de los que hemos dado cuenta, tienen el significado de apoyo al piloto, en la preparación de la avioneta y en su custodia, con un conocimiento de que se estaba dedicando a la importación de hachís, que se puede sostener, como en el caso de Ezequiel Adriano , por su presencia junto a él en Atarfe el mismo día que había realizado un transporte de la droga; sin olvidar que los vínculos amicales le permitían saber que Jorge Olegario carecía de actividad legal con la avioneta ."

Como consecuencia de ello, no puede entenderse conculcado el derecho fundamental invocado, y el motivo se desestima.

DECIMOCTAVO

El cuarto motivo relativo a Jorge Olegario , se articula al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y aplicación indebida del art 369 bis CP .

  1. Se niega que se den los elementos jurisprudenciales y doctrinales necesarios para la apreciación de la agravante de organización , de estructura más o menos formalizada, estabilidad e inicial reparto coordinado de cometidos o papeles. Para el recurrente lo que denota la prueba practicada es que él mismo ha participado en un solo envío de sustancia estupefaciente, desde Marruecos a España. Y la sala ha inferido que él es el piloto de una aeronave adquirida con la finalidad de realizar transportes de esa sustancia, pero esa aportación aparece descrita como ajena a las directrices de los supuestos jefes de la organización, y no como utilización de medios de ella. Y si la sentencia añade como probado que él realizó una serie de viajes de transportes de hachís desde Marruecos, aparte de no existir prueba, ello conculca el principio acusatorio, ya que en la calificación del Ministerio Fiscal, de 18 operaciones ilícitas, solo cita al recurrente en dos de ellas como piloto de la avioneta el 16 de enero y el 15 de junio de 2011; en las demás se considera la intervención de Roberto Cesar . Y en el juicio oral sesión de 1-7-2014, las elevó a definitivas sin modificación a este respecto, no acusando de su intervención en 18 de febrero y 7 de marzo.

  2. La articulación del motivo, exige igualmente someterse al relato histórico. En sus apartados 5 y 6 (fº 6) se explica que: " D. Jorge Olegario realizó transportes de hachís en ese periodo por cuenta de Heraclio Olegario y sus socios, como piloto y con su avioneta marca Tecnam KLO, modelo P69, golf 100, matrícula española NUM000 , que había adquirido con esa finalidad y puesto a nombre de su esposa . Viajó a Marruecos y recogió partidas de hachís , al menos, el 16.1. 2011, el 18.2.1011, el 7.3.2011 y el 15.6.2011, siempre siguiendo las instrucciones de Heraclio Olegario o de alguno de sus ayudantes.

El Sr. Jorge Olegario había sido condenado por la Audiencia Provincial de Cádiz por delito de tráfico de drogas en sentencia firme de 16.9.2010 , a la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

Jorge Olegario había puesto el aparato a nombre de su cónyuge Dª. Beatriz Mariola , quien era conocedora de que lo destinaba a realizar esos viajes clandestinos de traslado de hachís. Aprovechaba que el régimen económico del matrimonio era de separación de bienes, para proteger el vehículo ante terceros . La Sra. Beatriz Mariola trasladaba a Jorge Olegario al aeródromo para que volara con la avioneta pues carecía de permiso, que le habían retirado ."

Igualmente en párrafos precedentes se especifica que entre los años 2010 y 2011 , al menos siete personas actuaron de manera concertada para importar grandes cantidades de hachís desde Marruecos a Andalucía. Heraclio Olegario , se encargaba de los contactos con los proveedores, supervisaba los transportes, planificaba las operaciones y llevaba la contabilidad del negocio.

Conforme a lo expuesto, la sentencia de instancia aplica el Art. 369 bis pertenencia a una organización en relación con el Art. 570 ter. referido a grupo criminal.

Tal aplicación se explica en el Apdo. de Calificación Jurídica, Apdo 2.1.1 (fº 62) atendiendo a la participación en el tráfico de siete personas, constituidas en una estructura jerárquica y estable , con una participación acordada y coordinada en el reparto de tareas y papeles, con vertebración jerárquica con independencia de la concurrencia de alguno de sus miembros, reemplazables por ello y por último la finalidad de la organización que podrá recaer sobre cualquiera de las conductas básicas del Art. 368 CP .

Partiendo de estos requisitos de la organización, la integración en ella del recurrente es indiscutible.

El Motivo, trata de desvirtuar la integración en la organización aludiendo a dos aspectos no cubiertos por el Art. 849.1º cual es una pretendida vulneración del principio acusatorio , respecto a los trasportes de los días 18 de febrero de 2011 y el 7 de marzo de 2011 , que en nada afecta a la aplicación del Art. 570 ter, dado que el carácter estable de la organización está acreditado, y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cuya destrucción aparece puesta de manifiesto en el Apdo. 1.4.3. Debiéndose enfatizar que el hecho básico por el que se le incrimina es el del 15-11-2011.

Por ello, tanto por su defecto al proponer estas dos pretendidas infracciones por una vía casacional inadecuada, como por su falta de fundamento, deben ser desestimadas con la totalidad del motivo.

(4) DON Carlos Eleuterio .

DECIMONOVENO

El único motivo de este recurrente, busca su amparo en el art 849.1º LECr , por infracción de ley , y aplicación indebida del art 28 CP , en relación con el art 29 CP .

  1. El recurrente sostiene que la conducta que en los hechos probados se le atribuye, encaja en la calidad de cómplice, habida cuenta de que su actividad es secundaria y no esencial en el delito, periférica, accesoria y perfectamente reemplazable y de escasa relevancia.

  2. Como se dice en la STS. 121/2008 de 26 de febrero , el recurso de casación, cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

  3. La articulación del motivo por el cauce señalado, obliga a someterse al factum. Y éste (fº 5) dice que el recurrente: "pilotó en varias ocasiones la avioneta marca Ikarus C42 , matrícula búlgara ....-.... , a nombre del Sr. Roberto Cesar , con la que la sociedad de Heraclio Olegario transportaba cargamentos de hachís. En concreto condujo o viajó en la avioneta, dedicada a esos menesteres, el 13.1.2011, el 19, 20 y 21.3.2011 , fechas en las que realizaron dos transportes de sustancia estupefaciente. Previamente , había viajado a Marruecos el 14.12.2010, entrando y saliendo el mismo día por el puerto de Tánger, para preparar un envío que se produjo la siguiente jornada. Alquiló un vehículo Ford Mondeo y un Seat León, en mayo y junio de 2011, para emplearlos en dichas actividades, junto a una persona detenida y condenada en Marruecos por tráfico de drogas en relación a un alijo de la sociedad de Heraclio Olegario aprehendido el 15.6.2011 ."

El 15 de junio de 2011, la citada avioneta, de vuelta de Marruecos, aterrizó en Tabernas, Granada con el alijo que había traído de allí. A tal lugar, se dirigieron Heraclio Olegario , Serafina Graciela y el propio recurrente para intentar rescatar los cinco fardos que había descargado la primera avioneta.

Es evidente, tal y como se ha expresado en otro de los recursos, el concepto expansivo de autor en los delitos de tráfico de drogas, hace que las formas de participación a título de cómplice queden relegadas a la, llamada jurisprudencialmente, conducta de favorecimiento al favorecedor del tráfico, con supuestos tasados por la doctrina jurisprudencial de esta Sala que no alcanzan al recurrente, quien, acordadamente y desde un principio, participa en el tráfico ilícito.

Con arreglo a ello, la sentencia de instancia (FJ 2.3) reputa al recurrente, junto a Heraclio Olegario , Serafina Graciela y Jorge Olegario , como autores del delito contra la salud pública, distinguiendo su actividad, de la secundaria y de segundo nivel atribuida a Sergio Alejo y a Ezequiel Adriano .

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

(5) DON Ezequiel Adriano .

VIGÉSIMO

El primer motivo se ampara en el art. 852 de la LECr , por infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art 24.1 y 120.3 CE .

  1. Viene a considerar el recurrente que los hechos probados no expresan de forma razonable las conclusiones debidas alcanzar, una vez analizada de forma razonable la prueba practicada, partiendo de un encuentro por razones familiares que se ha tenido como prueba indiciaria siendo una mera conjetura.

  2. Reconociéndose, conforme a las exigencias ya expuestas, la necesidad de fundar debidamente la sentencia con los argumentos fácticos, de valoración de la prueba, y de imposición de las penas en el grado que corresponda, respondiendo a las cuestiones formuladas por las partes, hay que decir que, la sentencia recurrida (fº 54-56) se acomoda a las reglas de la lógica explicándolo debidamente en su motivación. Así en el apdo. 1.4.5, partiendo de las pruebas de cargo lícitas existentes contra el recurrente vinculadas a la actuación del coacusado Jorge Olegario , concluye que su actividad era de apoyo consciente en el transporte de alijos de hachís.

De este modo, la sentencia precisa los numerosos datos que vinculan a Ezequiel Adriano con la actividad ilícita de Jorge Olegario :

" i) El 16-1-2011 estuvo con las dos avionetas incautadas en un paraje de Atarfe, próximo al aeródromo de Caparacena (p.155). Junto a los dos pilotos, uno de ellos Jorge Olegario , y Sergio Alejo . Como hemos dicho, el día antes, según la contabilidad de Heraclio Olegario , se acometió la operación "Gordo II" que consistió en el transporte de 330 kilos de hachís. Pero, y es lo relevante, aquel día 16 Heraclio Olegario había importado 100 fardos de hachís y pagó en concepto de transporte 7.000 euros (Archivo digital "OP Nico X": sus apuntes decían: 16.1.2011/100/3.000.000/ venta/34.000, p. 1234). Para trasladar ese volumen se necesitaban los dos ultraligeros, como uno de ellos era pilotado por el otro socio, que daba nombre a las operaciones -quien además hacía directamente esas funciones-, cabe pensar que Jorge Olegario era el "transportista" del apunte contable.

La inmediatez temporal, el mismo día, con la operación de importación de esa partida de hachís, su contacto en ese momento con los dos pilotos y con los medios de transporte, son indicios que señalan de manera clara, conocidas las relaciones de los pilotos con Heraclio Olegario , que, cuando menos, custodiaban los aparatos para trasladarlos a su base de Medina Sidonia el día siguiente. Y decimos al menos, porque los agentes que acudieron al lugar identificaron a Ezequiel Adriano y a Sergio Alejo hacia las 22.30 h., cuando llegaban al paraje donde habían aterrizado horas antes las avionetas en el vehículo del primero, en compañía de los dos pilotos. Según consta en el sumario, los guardias recibieron noticia del aterrizaje de las avionetas y de la partida de dos coches, se supone que con el cargamento de hachís. La testifical no es suficiente para situar a los coacusados, amigos del piloto Jorge Olegario , en el lugar al tiempo del aterrizaje y de la descarga.

Cabe reseñar, criterio de interpretación que ofrece la acusación pública, que esta operación es idéntica al hecho principal, ejecutado el 15.6.2011, cuando los mencionados pilotos partieron del aeródromo de Medina Sidonia, se desplazaron a Marruecos y aterrizaron en una pista de otra provincia para entregar la droga. Tampoco aquí las defensas han ofrecido una lectura alternativa del encuentro de Atarfe.

ii) El 10.6.2011, cinco días antes de las detenciones y de la incautación del alijo de hachís, Ezequiel Adriano condujo en su coche, Renault Clío, a Jorge Olegario hasta el aeródromo de Medina Sidonia, donde manipularon la avioneta -a nombre de la esposa de este, la cuñada de Ezequiel Adriano - y volaron con ella; salieron a las 9.05 h. y regresaron a las 11.30 h. (testigo NUM007 y acta p. 193).

Es decir, que realizó junto a Jorge Olegario un vuelo largo, en un momento crítico muy próximo al de los hechos de autos.

iii) La madrugada del 15.6.2011, hacia las 4.13 h., poco antes de despegar en dirección a Marruecos, Jorge Olegario llamó a Ezequiel Adriano , como hemos dejado constancia en el análisis del tráfico de comunicaciones del teléfono del piloto. Por sí solo el dato indica el conocimiento de la operación que tenía Ezequiel Adriano , pero en conexión con los otros nos permite afirmar su aportación a la conducta del transportista, su ayuda al piloto con actos de mantenimiento de la nave y de experimentación del conductor.

Esos elementos incriminatorios, como decimos, relacionan al acusado con Jorge Olegario , en tareas de auxilio o apoyo, con consciencia de que se venía dedicando a trasladar alijos de hachís. Pero no permiten afirmar que el acusado estuviera integrado en la estructura asociativa de Heraclio Olegario , a quien posiblemente no conocía."

Por ello, el motivo no puede prosperar, debiendo ser desestimado.

VIGESIMOPRIMERO

El segundo motivo se articula al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley , y errónea aplicación del principio in dubio pro reo , y de presunción de inocencia.

  1. Se alega que la sala de instancia obvió motivar la culpabilidad que, en concepto de cómplice, se entendió existente en el que ahora recurre, cuando la aportación del responsable en tal concepto debe ser causal al hecho, favoreciendo la acción delictiva de otro. Lo que en este caso no se da, pues el recurrente no conocía el entramado ajeno. No hay prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, y debió ser aplicado el principio pro reo , teniendo en cuenta que los indicios estimados no son inequívocos.

  2. No puede admitirse la alegación que se efectúa, pues, como quedó de manifiesto en el motivo precedente, el apartado 1.4.5 de la sentencia de instancia señala el conocimiento del mismo en las labores de apoyo al tráfico de hachís, lo que conlleva su condena en concepto de cómplice, aunque no como autor.

Por lo que se refiere a la errónea interpretación del principio in dubio pro reo, que el recurrente denuncia equivocadamente, es necesario señalar que, tal principio es de carácter procesal auxiliar y de aplicación si se le ofrece alguna duda al Tribunal Sentenciador sobre la prueba existente.

No le sucede esto al Tribunal a quo quien tiene, con las pruebas practicadas y valoradas, la convicción total de la actuación del recurrente y su lógica condena.

VIGESIMOSEGUNDO

El tercer motivo se ampara en el art 849. 2º LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba .

  1. Se precisa que el error de la sala se ha basado en considerar que D. Ezequiel Adriano , era conocedor de la actividad a la que se dedicaba el Sr. Jorge Olegario , por ser amigo de D. Sergio Alejo , y cuñado de la esposa del Sr. Jorge Olegario , y que por dicho motivo había auxiliado a éste cuando lo necesitaba, cuando en realidad desconocía los hechos y el objeto de su presencia no fue esencial para que el hecho se produjese, no habiendo sido observado realizando alguna actividad con relevancia para implicarle en concepto de cómplice.

  2. Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr, entre otras, STS 17-7-2006, nº822/2006 ), para que este motivo de casación, por error de hecho en la apreciación de la prueba, pueda prosperar son los siguientes:

    1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

    2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

    4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

  3. Resumiendo lo anterior podemos decir que , para ser estimado el error en la valoración de las pruebas es necesario que este se demuestre mediante documentos casacionales literosuficientes no contradichos por otras pruebas que choquen con el factum en aquello que sea básico para la subsunción penal poniendo de manifiesto el error del Juzgador a quo.

    Sin embargo y pese a este planteamiento jurisprudencial, el recurrente sin apoyo documental se limita a comentar desde su óptica personal las pruebas para de esta manera llegar a una conclusión absolutoria.

    No habiéndose demostrado ningún error el motivo debe ser desestimado.

VIGESIMOTERCERO

La desestimación de los recursos interpuestos por infracción de ley y de precepto constitucional por las representaciones de D. Heraclio Olegario , D. Jorge Olegario , Dª Serafina Graciela , Dª Beatriz Mariola , D. Sergio Alejo , D. Carlos Eleuterio , y D. Ezequiel Adriano , contra la sentencia dictada con fecha, 24 de Julio de 2014 por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , conlleva la imposición de las costas de los suyos respectivos a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 LECr .

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados D. Heraclio Olegario , D. Jorge Olegario , Dª Serafina Graciela , Dª Beatriz Mariola , D. Sergio Alejo , D. Carlos Eleuterio , y D. Ezequiel Adriano contra la Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 24 de Julio de 2014 , en causa seguida por delito contra la salud pública .Y les hacemos imposición a los recurrentes de las costa s ocasionadas por sus respectivos recursos.

Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.