STS 211/2015, 14 de Abril de 2015

En un primer motivo se invoca el art. 5.4 LOPJ para denunciar lo que el recurrente considera una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Sería más correcta la mención del art. 852 LECrim , incorporado a la ley en el año 2000 (nueva LEC) para dar una proyección específica en el proceso penal al art. 5.4 LOPJ . El matiz carece de trascendencia.

El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, Sentencia 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin pruebas de cargo válidas revestidas de las garantías necesarias, referidas a todos los elementos del delito, y de las que quepa inferir concluyente y razonablemente los hechos y la participación del acusado. Existirá violación de tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

Por su parte es doctrina conocida de este Tribunal en sintonía con la jurisprudencia constitucional, expresada entre otras, y por citar solo uno de entre incontables pronunciamientos, que "cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante" ( STS 276/2008, de 16 de mayo ).

Desde esta perspectiva ningún reproche se puede hacer a la sentencia atacada ahora en casación: se apoya en una prueba testifical -declaraciones de tres agentes de la Guardia Urbana- que es congruente con los datos expuestos en el atestado inicial, y cuya credibilidad es explícita y adecuadamente razonada en el fundamento de derecho primero de la sentencia de modélica factura por la minuciosa y cuidada valoración que efectúa de la prueba personal. La testifical de los agentes que intervinieron, de cuya veracidad no existe motivo para dudar, constituye el principal elemento probatorio sobre el que se asienta la condena. El Tribunal ha otorgado crédito a esos testimonios explicando por qué no halla razón alguna para cuestionar lo que se deduce directamente de ellos y por qué les resulta digna de total fiabilidad. La presunción de inocencia no obliga a dar mayor credibilidad a la versión del acusado. La declaración de los agentes policiales ( art. 717 de la Ley Procesal Penal ) ha resultado razonadamente convincente para el Tribunal a quo . Se constata la existencia de prueba de inequívoco signo incriminatorio y valorada de manera razonada y razonable por el Tribunal. ( STS 377/2012, de 16 de Mayo , entre muchísimas otras).

El testimonio del comprador era prescindible. Lo explica también convincentemente el Tribunal de instancia.

El motivo está condenado al fracaso.

El motivo segundo se desarrolla bajo otra etiqueta casacional: infracción del ley del art. 849.1 LECrim .

Se acude al principio de insignificancia para postular la atipicidad de la conducta a la vista de la riqueza de la droga y el margen posible de error.

El motivo está contestado de forma irrebatible por el Ministerio Fiscal:

" ... en los hechos se dice que la heroína ocupada era, tomando sus límites menore, de 0,019 gramos, es decir, 19 miligramos. También se dice, tomando su límite menor, que el porcentaje de pureza era del 12%. Esto significa, aplicando el grado de pureza a la cantidad global que la heroína contenida era 2,28 miligramos. Dado que el umbral de la toxicidad en la heroína es de 0,66 miligramos, es evidente que la cantidad de droga casi cuadruplicaba ese límite. Veánse ATS de 1.4.2004 , STS de 9 de febrero de 2005 y Acuerdo de Pleno de 3 febrero de 2005...

... En cuanto al margen de error del 5% juega sobre la pureza - STS de 12.3.2004-, por lo que ésta pasaría del 12% al 11,40% -el 5% de 12 es 0,60-, lo que no influiria en la apreciación de la insignificancia. En efecto, 19 miligramos al 11,40% serían 2,136 miligramos, cantidad que supera en más de tres veces la cifra de 0,66 miligramos que determina la toxicidad del producto".

Se enarbola en efecto por el recurso la jurisprudencia de esta Sala que ha negado relieve penal a las transmisiones de cantidades de sustancia estupefaciente o psicotrópica tan "ínfimas" que permiten desechar todo riesgo de afectación de la "salud pública" (por todas, STS 870/2008, de 16 de diciembre ). La cantidad de heroína transmitida e intervenida (0,019 gramos con una riqueza base del 12%) -aún reducida a sustancia pura- rebasa en mucho la dosis mínima psicoactiva que se viene situando en 0,0066 gr. (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de fecha 3 de febrero de 2005). Esa mera consideración aboca a la inacogibilidad del argumento y consecuente desestimación del motivo.

Por lo demás como se recuerda en la STS 308/2013, de 26 de marzo , en sintonía con la argumentación del Fiscal, el margen de error juega de forma diferente a la argüida en el recurso:

"El recurrente maneja erróneamente en una interpretación pro domo sua el margen de error que suelen contener los informes periciales de análisis de las sustancias, situado habitualmente en un "más/menos 5%". Es verdad que ese factor de corrección se ha de interpretar en favor del reo según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 413/2007, de 9 de mayo que cita a su vez las SSTS 217/2003 de 18 de febrero ; 911/2003, de 23 de junio ; y 570/2005, de 4 de mayo ). Pero ese margen de error, rectamente entendido, se refiere al porcentaje mismo de pureza, opera sobre él y no sobre el 100% de la sustancia. Es un margen de error referido directamente a la riqueza ya especificada y no al total. Esa es su correcta inteligencia y así ha tenido ocasión de precisarlo esta Sala saliendo al paso de una superficial aplicación sobre el tanto por ciento total. Así lo especificaba la STS 993/2011, de 11 de octubre : " Asimismo en el fundamento jurídico primero in fine aplica de forma correcta el posible margen de error del 5% que se advierte en dicho informe. Dicho margen lo es sobre el grado concreto de pureza resultante 82,7% -y no sobre el 100% como se pretende en el motivo restándolo de aquel grado - lo que supone una variación del 4,13% de dicho porcentaje, esto es el 78,57%, y una cantidad de cocaína pura de 764,48 gramos".

Habrá que reducir del tanto por ciento fijado pericialmente la cantidad resultante de multiplicar ese porcentaje por 0,05. Las SSTS 161/2010, de 25 de febrero ó 136/2013, de 12 de febrero ó 666/2013, de 15 de julio , reafirman esas pautas.

No sobra completar estas estimaciones con reflexiones tomadas de algunos antecedentes jurisprudenciales que, por un lado, recuerdan las líneas maestras de esa doctrina; y, por otro, la enmarcan en términos adecuados enfatizando su excepcionalidad. No se trata exclusivamente de una cuestión de rigidez cuantitativa o matemática.

La STS 794/2009, de 29 de junio es buen exponente de la filosofía que se agazapa tras esa doctrina: " El delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de dicha calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto quedan extramuros del marco del tipo penal ( STS 781/2003, de 27 de mayo ).

El recurrente cuestiona la existencia del delito, desde la perspectiva de la mínima incidencia en la salud colectiva, dada la exigua cantidad de droga.

Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004 , nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno".

Por su parte la STS 913/2007, de 6 de noviembre puntualiza: " Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando recuerda que el Pleno no Jurisdiccional de esta misma Sala, celebrado el 24 de enero de 2003, acordó que el Instituto Nacional de Toxicología estableciera unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a las personas. La respuesta de ese Instituto, emitida con fecha 13 de enero de 2004, distinguió entre una dosis de abuso habitual y una dosis de consumo diario estimado, fijando en el caso de la heroína, como dosis mínima psicoactiva, la cantidad de 0,66 miligramos de principio activo puro, es decir, 0,00066 gramos. El Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 acordó mantener el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio alternativo.

El entendimiento de la construcción jurisprudencial de la insignificancia como lesión irrelevante del bien jurídico, exige, desde luego, alguna puntualización. La consideración del derecho penal como instrumento exclusivo para la protección de bienes jurídicos resulta especialmente útil para limitar el derecho penal a la sanción de las conductas nocivas para la comunidad. De hecho, esa concepción del fin de la norma penal como vehículo para la protección de valores y bienes jurídicos esenciales, forma parte del fundamento del derecho penal moderno, sin descartar algunas voces doctrinales que niegan que la exclusiva idea de tutela de bienes jurídicos pueda explicar la íntegra funcionalidad de la norma penal. Pero de esa concepción no se desprende, sin más, que deba quedar excluida la persecución de conductas que infringen frontalmente el bien jurídico, aunque de forma insignificante. Es preciso, pues, no aferrarnos a una interpretación puramente cuantitativa -y por tanto convencional- que traicione criterios fundados de política criminal, porsupuesto, conectados a la escala jerárquica de valores constitucionales.

Sea como fuere, también es cierto que en materia de delitos contra la salud pública, como en aquellos otros tipos penales en los que la jurisprudencia establece cuantías para facilitar la interpretación de algunas figuras delictivas, su aplicación no puede nunca ajustarse a una concepción puramente objetiva, alejada de los principios que informan un derecho penal construido sobre esquemas de culpabilidad. El mencionado Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda, fechado el día 24 de enero de 2003, participa de los inconvenientes propios de la utilización de parámetros cuantitativos, pero encierra también la virtud de proporcionar pautas de certeza que, desde luego, hacen mucho más segura la aproximación valorativa a un concepto tan difícil de aprehender como el de lesividad del bien jurídico salud colectiva. Es incuestionable que tales coeficientes -fijados a partir de la información médica proporcionada por el Instituto de Toxicología- pueden ser ampliados o reducidos. De ahí que la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo haya advertido de la importancia de ponderar criterios correctores. Ya recordábamos en nuestra sentencia núm. 603/2007, 25 de junio , que es labor del órgano jurisdiccional valorar las circunstancias concurrentes, huyendo de una mal entendida fidelidad numérica que, en rigor, produciría un efecto contrario al que se pretende, ayudando a la desnaturalización del significado y alcance de la seguridad jurídica como valor constitucional.

Tiene razón el Fiscal cuando afirma, recordando jurisprudencia de esta misma Sala, que una asociación mecánica, acrítica y sin matices entre la escasa cuantía de la droga y la falta de antijuricidad, podría chocar frontalmente, no ya con la expresa voluntad legislativa, sino con el necesario cumplimiento de compromisos y convenios internacionales que expresan la compartida voluntad de todos los Estados suscriptores de definir un marco jurídico de persecución del tráfico ilegal de drogas tóxicas. Todo ello sin olvidar que, de aceptarse la tesis de la sentencia de instancia, se estaría indirectamente alentando una estrategia delictiva basada en el artificial fraccionamiento de grandes cantidades que serían, de esta forma, presentadas como dosis no psicoactivas. Dicho en palabras del Fiscal, si se afirma que el consumo por una persona de esa cantidad es totalmente inocuo para la salud y no comporta riesgo o peligro alguno, no hay forma racional de sostener que el consumo por cien personas de idéntica cantidad sí supondría tal riesgo".

El Ministerio Fiscal en el trámite de instrucción ha incorporado dos pretensiones adhesivas en beneficio del recurrente que son perfectamente admisibles ( STS 596/2013, de 2 de julio ). Más que un apoyo basado en razones diferentes y amparado en la doctrina de la voluntad impugnativa -formato que le confiere el Fiscal- lo que accede de su mano es en rigor un recurso adhesivo que engrosa el objeto de la casación con pedimentos no incluidos por el recurrente principal, aunque luego asumidos en su escrito de contestación ( art. 882 LECrim ). La naturaleza de esta institución, -Ministerio Público-, al servicio del interés social y el principio de legalidad ( art. 124 CE ), modula profundamente su condición de parte en el proceso penal. No está vinculado el Fiscal por la posición en la instancia como sucede a otras partes ( art. 94 de su Reglamento Orgánico aprobado por Decreto 437/1969, de 27 de febrero). Y no le está vedado recurrir en favor del reo, aunque fuese otra su inicial postura procesal. El principio que impide ir contra los propios actos ha de ser muy flexibilizado, si no negado en aspectos concretos, cuando se trata del Ministerio Fiscal.

Dos cuestiones menciona el Fiscal: la necesidad de degradar la pena de multa y la viabilidad de la agravante de reincidencia. Se trataría de dos motivos nuevos cuyo encaje casacional correcto es el art. 849.1º LECrim : infracción de ley.

El Tribunal ha rebajado en un grado la pena ( art. 368.2 CP ). Constata el Fiscal que la pena de multa está fijada en un monto superior al permitido legalmente. Si el valor de la droga era de 20 euros la multa no puede alcanzar esa cuantía. Sobre ella hay que efectuar una degradación por virtud del art. 368.2 CP . La eficacia atenuadora de esta previsión se extiende a las dos penas del delito contra la salud pública: la privativa de libertad y la pecuniaria.

Pese a la ausencia de una específica regla legal, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda en su acuerdo de 22 de julio de 2008 sentó como criterio la degradabilidad de las multas proporcionales aplicando por analogía las reglas de las otras penas ( art. 70.1.2º CP ). Es una analogía in bonam partem.

De acuerdo con ello procede casar la sentencia de instancia en ese particular y dictar segunda sentencia atemperando el importe de la multa.

Por otra parte postula el Fiscal la supresión de la agravante de reincidencia por la ausencia de datos suficientes en los hechos probados ( STS 795/2013, de 7 de octubre , entre muchas otras)

Se puede pensar que difícilmente era el antecedente cancelable manejando las fechas y naturaleza de la condena. Pero no podemos afirmarlo con absoluta rotundidad si nos atenemos disciplinadamente al relato de hechos probados ( art. 884.3º LECrim ). Recoge una sentencia que ganó firmeza el día 20 de octubre de 2010 y en la que se condenaba al recurrente por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud.

Los hechos aquí enjuiciados suceden el día 24 de septiembre de 2013.

El Fiscal despliega su razonamiento en cuatro escalones: a) la pena impuesta pudo ser la mínima, es decir un año de prisión -el tipo fija una pena comprendida entre uno y tres años- más la multa; b) si esa fue la pena el plazo de cancelación sería de un año a tenor del art. 136 CP que fija ese lapso temporal para penas que no superen los doce meses; c) la pena pudo quedar extinguida el mismo día de la firmeza en virtud de imaginables avatares; o en todo caso en fecha anterior al 24 de septiembre de 2012; e) entre esas posibles fechas de extinción - dies a quo del cómputo del plazo de rehabilitación- y la fecha de los hechos - 24 de septiembre de 2013- ha transcurrido más de un año, lo que llevaría a la cancelabilidad del antecedente .

El segundo escalón podría discutirse: en nuestro régimen penal doce meses no equivalen a un año según el cómputo comúnmente admitido. Un año son trescientos sesenta y cinco días; doce meses son trescientos sesenta días. Tal forma de cómputo (un mes son treinta días) tiene su raíz posiblemente en normativa hoy no vigente (v. gr. la extensión del antiguo arresto mayor -un mes y un día- que lindaba por debajo con la pena de arresto menor -hasta 30 días-).

Doce meses es duración inferior a la de un año por vía de principio. Cuando en un tipo penal se fija una pena de doce meses, el tiempo de cumplimiento es inferior que si la pena es de un año.

Cuando las consecuencias de esa asimetría (un año no equivale a doce meses) son beneficiosas para el reo, hay que mantener con rigidez esa diferencia. No podemos convertir doce meses de prisión en un año de prisión; ni veinticuatro meses de prisión en dos años de prisión. Unas penas que sumadas suponen veinticuatro meses y 10 días de prisión serían susceptibles de ser suspendidas a través de los beneficios previstos en los arts. 80 y ss CP , lo que no sucederá con penas de un total de dos años y diez días.

Sin embargo no están tan claro que haya que mostrar la misma rigidez cuando equiparar el año a doce meses arrastra un beneficio para el reo: pensemos por ejemplo en la forma tan extendida de operar en relación a la reducción en un tercio de la pena de un año y un día de privación del permiso de conducir en los delitos contra la seguridad vial cuando se dan los supuestos de la conformidad premial del art. 801 LECrim . Es muy habitual fijar una pena de ocho meses y un día, cuando en rigor, si nos atenemos a lo antes expuesto, la procedente sería de ocho meses y cuatro días. Sin embargo se entendería ilegal una pena de doce meses y un día de privación del permiso de conducir por cuanto el precepto ( art. 379 CP ) obliga a una duración superior a un año.

Aunque es complicado sostener que una misma locución -"un año"; "doce meses"- significa una cosa diferente según los efectos a los que se aplique (así, "doce meses" sería equiparable a un año -trescientos sesenta y cinco días- o a trescientos sesenta días, dependiendo de si la repercusión en concreto es favorable o negativa; o, en sentido contrario, que una pena de doce meses y un día tendría un plazo de cancelación superior al de una pena de un año de duración - art. 136 CP -), lo cierto es que se viene operando con esa cierta esquizofrenia gramatical. Desde luego parece difícilmente defendible afirmar que una pena concreta de doce meses y cuatro días es de igual duración que una pena de doce meses.

No es ahora momento de profundizar en ello. Sea cual sea la respuesta a que llegáramos, podemos apartarnos en ese punto del iter argumentativo del Fiscal para arribar a igual puerto de destino.

La pena mínima del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud es de un año, en verdad. Pero estamos hablando de la pena en abstracto; es decir, la que figura en el art. 368.1 CP . Pero en concreto la pena puede ser muy inferior: bien por la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP (seguramente poco compatible con la fecha de la sentencia que se refleja en el factum : de haber sido revisada por retroactividad de una legislación más favorable la fecha de firmeza habría que referirla a ese segundo momento); bien por la posibilidad de que concurran dos o más atenuantes; de haber sido castigado como mero cómplice; o de la hipótesis (excepcionalísima pero no excluible) de una tentativa. Incluso podría haberse llegado a una pena leve (tentativa más atenuante cualificada).

Sería por ello posible que la pena impuesta fuese inferior y por tanto que el plazo de cancelación quedase reducido a un año o, incluso, a seis meses.

Desde esas premisas, por reducido que sea el porcentaje estadístico (es muy poco frecuente que con ese tipo de infracciones la pena hubiera quedado extinguida el mismo día de firmeza por prisión preventiva: art. 38 CP ; o mediante un indulto tramitado con inusitada agilidad, o que la pena fuese en esas fechas inferior a un año...), es factible imaginar la cancelabilidad. Con los datos reflejados en el factum queda abierta la posibilidad de que el antecedente fuese cancelable. No es radicalmente descartable que se hubiere impuesto una pena inferior a un año o que se hubiese producido el cumplimiento antes del transcurso de un año desde la fecha de firmeza: mediante el abono de prisión preventiva, o por instituciones como el indulto.

En casos de duda sobre la cancelabilidad del antecedente la jurisprudencia de esta Sala ha aplicado tajantemente el principio in dubio . No puede ser otra la respuesta. Si los datos de la sentencia consienten la posibilidad de que el antecedente sea cancelable, no puede optarse por la alternativa más perjudicial para el acusado. En ese punto, como apunta el Fiscal, este Tribunal opera con una extraordinaria rigidez, exigencia de garantías y principios en los que no pueden abrirse orificios. La STS 675/2012, de 24 de julio constituye un botón de muestra de una línea jurisprudencial consolidada:

"Según jurisprudencia reiterada de esta Sala, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el "factum " de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo decancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE . Y en lossupuestos en que no consten en la causa los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición ( SSTS 875/2007, de 7-11 ; 132/2008, de 12-2 ; 647/2008, de 23-9 ; 1175/2009, de 16-11 ; y 1061/2010, de 10-11 )".

Las dudas sobre la reincidencia han de abocar a su no apreciación y en este caso a la estimación del recurso adhesivo en este particular para dictar segunda sentencia sin tal agravación ( STS 420/2013, de 23 de mayo ).

El Fiscal en su escrito de calificación sí recogía todos los datos suficientes para fundar la agravante extraídos de la hoja penal que evidencia la secuencia de la ejecutoria de aquella causa, así como la pena que efectivamente se impuso. Posiblemente por considerarlo obvio, la Audiencia prescindió de esos datos adicionales en el relato de hechos probados, sin advertir que esa omisión abría las puertas de la compatibilidad del factum con la cancelabilidad del antecedente.

El Fiscal no solo no solicitó la aclaración o complemento de la sentencia como podía haber hecho, sino que en casación en estricto cumplimiento de su papel institucional ha advertido la deficiencia no detectada por la defensa, y la ha enarbolado a favor del reo.

Su pretensión tal y como está planteada es un motivo adhesivo por infracción de ley que supone enfrentar el factum sin aditamento alguno, con el derecho; optando siempre en los puntos dudosos o no concluyentes del relato por la alternativa más favorable al reo. Está lógica y radicalmente prohibida una consulta de los autos ( art 899 LECrim ) cuando lo que se busca es un complemento del hecho probado en contra del reo; menos aún cuando nos movemos en el marco del art. 849.1º LECrim en que en rigor y según la técnica casacional clásica ni siquiera tendríamos la disponibilidad de la causa (sería totalmente rechazable aprovechar que la causa se ha remitido como consecuencia de estar entablados otros motivos -vulneración de precepto constitucional- para resolver el motivo por infracción de ley del art. 849.1 a espaldas de lo que exige la disciplina casacional). Por eso las elucubraciones antes efectuadas sobre la cancelabilidad del antecedente que se desploman con la mera observación de los folios 21 y 22 de la causa no sobran como pudiera opinar un sorprendido lego ajeno a la aplicación del derecho penal. Son exigencias irrenunciables de la técnica casacional y los principios penales.

La conclusión es que ha de acogerse la pretensión adhesiva del Ministerio Fiscal, casando la sentencia en ese particular y dictando segunda sentencia.

La estimación del recurso adhesivo del Fiscal formulado en beneficio del recurrente evita la condena en costas que sería procedente en caso de total desestimación ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Patricio , contra Sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó al mismo como responsable de un delito de de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con desestimación de los dos motivos de su recurso .

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso adhesivo entablado por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas por estimación de sus dos motivos.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Manuel Marchena Gomez Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil quince.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décima), y que fue seguida por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud contra Patricio , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

Se reproducen los de la Sentencia anterior. Según se razonó la pena de multa debe ser menguada estimándose una cantidad ajustada la de QUINCE euros que propone el Ministerio Fiscal.

Igualmente ha de declararse la improcedencia de la agravante de reincidencia al poder ser cancelable el antecedente, lo que conduce a reindividualizar la pena. Podemos recorrer toda su extensión (entre un año y seis meses y tres años menos un día de prisión). Si ponderamos que el antecedente penal, aún cancelable, es signo de una persistencia que sin integrar la reincidencia, es evaluable vía art. 66 CP , se considera también ajustada la pena de dos años que propone el Fiscal. No sobrepasamos la mitad inferior, pero se fija por encima del mínimo posible.