STS 196/2015, 6 de Abril de 2015

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso10772/2014
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución196/2015
Fecha de Resolución 6 de Abril de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil quince.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Remigio , contra Sentencia dictada por la Sección Número Seis de Barcelona, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Gómez Rodríguez. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 18 de los de Barcelona incoó Diligencias Previas nº 4636/2013, contra Remigio , y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta) que con fecha veinticuatro de julio de dos mil catorce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    ÚNICO.- Se declara probado que el acusado Remigio , mayor de edad y sin antecedentes penales, contrató, en fecha 21/09/13, el alquiler de una plaza de parking en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 de Barcelona, por tiempo de un mes, dejando aparcado en el mismo el vehículo Citroen C4 Picasso, matrícula ....QQQ .

    En el mes de noviembre, traslado dicho vehículo al parking que había en el mismo inmueble donde residía, sito en la C/ DIRECCION001 , n° NUM001 de Ripollet, Barcelona.

    El día 20/11/2013, la policía, que estaba investigando al referido porque sospechaba que se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes, le interceptó cuando, tras salir de su domicilio sito en Ripollet, en compañía de la acusada Brigida , mayor de edad y sin antecedentes penales, esposa de Remigio , y haber subido ambos al vehículo Volkswagen Golf, matrícula Q....QQ , que conducía el también acusado Inocencia , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigieron todos hacia Barcelona por la C-58.

    Al cachearles, se encontró en poder de Remigio 1.200 euros y de Brigida la suma de 17.000 euros, dinero que procedía de la venta de sustancias estupefacientes.

    Ese mismo día se procedió a la intervención del vehículo Citroen C4 Picasso matrícula ....QQQ , que se encontraba en el parking antes citado de la C/ DIRECCION001 , hallando en su interior, en el salpicadero del vehículo detrás del mando de instrumentos y en el lugar donde debería de estar el airbag, un compartimento oculto, en cuyo interior había varios paquetes de forma rectangular, que analizados resultaron ser:

    1.- tableta 1: 1005, 7 gramos de cocaína con una pureza de 67%

    2.- tableta 2: 1005,1 gramos de cocaína con una pureza de 72%

    3.- tableta 3: 1002,7 gramos de cocaína con una pureza de 72%

    4.- tableta 4: 1001,7 gramos de cocaína con una pureza de 70%

    5.- tableta 5: 1005,4 gramos de cocaína con una pureza de 70%

    6.- tableta 6: 1007,1 gramos de cocaína con una pureza de 72%

    7.- tableta 7: 1004,2 gramos de cocaína, con un pureza de 73%

    8.- tableta 8: 1002, 6 gramos de cocaína con una pureza de 72%

    9.- tableta 9: 1001,9 gramos de cocaína con una pureza de 60%

    10.- tableta 11: 1000,8 gramos de cocaína con una pureza de 59%

    11.- tableta 12: 999,4 gramos de cocaína con una pureza de 67%

    El total de cocaína base en las 11 tabletas es de 7568 gramos.

    Llevada a cabo la entrada y registro del domicilio de Remigio , en la C/ DIRECCION001 , n° NUM001 , NUM002 de Ripollet con su consentimiento y asistido de su letrado, se encontró en su interior los siguientes efectos:

    -Un revólver de simple y doble acción, con tambor de seis recámaras para cartuchos del 5'5x29 mm Velodog, fabricado en Bélgica, que por su antigüedad carece de numeración de serie. Su estado de conservación es deficiente, tiene puntos de óxido en sus superficies metálicas y la aguja percusora está desgastada y ligeramente doblada en su punta identificación junto con cinco cartuchos. Es un arma de fuego corta de la Iª categoría del vigente Reglamento de Armas.

    -23 cartuchos de los que 13 son del calibre del revolver, 12 en mal estado de conservación que no pudieron ser disparados y un cartucho ya percutido y 10 de calibre 9 mm Parabellum.

    -Una máquina termoselladora marca Saeco y un rollo de plástico

    -Una prensa de hierro de color negro -Un rollo de plástico de embalar.

    -44.000 euros en efectivo y en billetes fraccionados, procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.

    Cuando se realizó la diligencia de entrada y registro estaba viviendo en la casa desde hacía veinte días la acusada Celsa , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin que haya quedado acreditado que tuviera conocimiento ni relación alguna con la droga intervenida o con actividades de narcotráfico.

    No ha quedado acreditado que los acusados Brigida y Inocencia hayan participado en actividades de narcotráfico ni que conocieran de la existencia de la droga intervenida.

    La cocaína tiene un precio aproximado, por kilos, de 33.000 euros en el mercado clandestino según la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, siendo el precio de la droga ocupada al acusado de unos 250.000 euros.

    El acusado Remigio permanece en prisión desde el día 23/1 1/2013. Los acusados Brigida y Inocencia han permanecido en prisión desde el día 23/11/13 hasta el día 17/07/14 y la acusada Celsa desde el día 23/11/13 hasta el día 09/01/14.

    2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO .- Que debemos condenar y condenamos a Remigio como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y de un delito de tenencia ilícita de armas, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el primero, de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL EUROS, y la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN por el segundo, así como a satisfacer una tercera parte de las costas procesales, decretándose el comiso de la sustancia intervenida y del dinero ocupado, a los que se dará el destino legal.

    Debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Brigida , Inocencia y Celsa del delito contra la salud pública y a éstos y al acusado Remigio también, del delito de integración en grupo criminal del que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables y levantamiento de todas las medidas cautelares sobre los mismos y declaración de oficio de las dos terceras partes de las costas causadas.

    Al acusado condenado le será de abono todo el tiempo que ha permanecido en situación de prisión provisional.

    Notifiquése a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACIÓN para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación

    .

  2. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por Remigio , que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Remigio .

    Motivo primero (que abarca ocho motivos diferentes).- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim y art 24.2 CE . Motivo segundo (que abarca otros ocho motivos) .- Por infracción de ley al amparo del art. 849 LECrim . Motivo tercero .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim y arts. 18.2 y 24.1 CE . Motivo cuarto .- Por infracción de ley al amparo del art. 849. nº 1 LECrim . Motivo quinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849. nº 2 LECrim .- Motivo sexto .- Por infracción de ley al amparo del art. 8 4 9.1 LECrim .

  3. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, impugnando todos sus motivos ; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día dieciocho de marzo de dos mil quince.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El art. 852 LECrim en relación con el art. 24.2 CE constituye el anclaje casacional de las alegaciones que integran los motivos primero y segundo que buscan abrigo en el derecho a la presunción de inocencia.

No niega el recurrente la disponibilidad del vehículo en el que se encontró la sustancia estupefaciente ni que conocía esa presencia; pero sí rechaza la concurrencia de prueba suficiente tanto para atribuirle su titularidad, como para considerar acreditado un dolo comprensivo del subtipo agravado por la importante cantidad hallada. De ahí deriva a) que su intervención no excedería de la simple complicidad; y b) que no le sería achacable más que el tipo básico (no el agravado del art. 369 CP ).

La lectura de la sentencia echa por tierra ambas líneas de argumentación que se basan en un acogimiento acrítico de la versión ofrecida por el acusado despreciando el resto de elementos que conducen a conclusiones bien diferentes que son las asumidas por el Tribunal de instancia.

SEGUNDO

El punto segundo (conocimiento de la cantidad de sustancia) gira en torno a la constancia de un elemento interno, un hecho psíquico.

Se ha consolidado la tesis de que las inferencias sobre elementos internos (conocimiento del monto de sustancia, en este caso) son encuadrables en la quaestio facti . Por tanto, es la invocación de la presunción de inocencia la forma natural de discutirlas. Son hechos internos, pero hechos a fin de cuentas. En su valoración jugarán un papel importante las máximas de experiencia y la prueba indiciaria (en la medida en que no haya confesión: como escapan a la percepción por los sentidos, han de deducirse sopesando las circunstancias externas sí verificables sensorialmente). No son necesarios específicos conocimientos jurídicos para resolver sobre esas cuestiones. Para decidir si a la vista de la ocupación de una determinada cantidad de droga puede concluirse racionalmente el destino de tráfico no es necesario más que ayudarse de máximas de experiencia compartibles con no juristas; o para resolver si una persona conocía o no que en un determinado lugar se guardaba droga, si conocía la clase de droga o conocía que era una cantidad más o menos voluminosa. Es correcto, en consecuencia, el camino casacional elegido por el recurrente para combatir esa apreciación (presunción de inocencia), que en la jurisprudencia más clásica se encauzaba a través del art. 849.1 LECrim (revisión de inferencias).

Para decidir, en cambio, si la actitud de "indiferencia", por ejemplo, es suficiente para integrar el dolo en su modalidad eventual sí que son precisos conocimientos de naturaleza técnico jurídica. En este segundo estrato estaremos ante un tema discutible en sede del art. 849.1º LECrim .

Desde que se abrió la posibilidad de alegar en casación la presunción de inocencia perdieron vigencia gran parte de las razones que hace tantos años llevaron al Tribunal Supremo a ensanchar el cauce del art. 849.1º para ampliar los espacios de la revisión casacional, aunque paradójicamente esa holgura jugaba también contra reo.

A la vista de esta panorámica lo más correcto hoy es la utilización del cauce del art. 852 LECrim , como hace el recurrente, en relación con el derecho a la presunción de inocencia que reclama que todos los elementos del delito, también los subjetivos, estén acreditados, y por tanto, en este caso que, haya prueba suficiente del conocimiento por parte del recurrente de que la sustancia guardada en el vehículo era de "notoria" importancia.

Deducir aquí que el acusado debía conocer, o al menos representarse y aceptar, lo que implica un dolo eventual suficiente a estos efectos, que la cantidad de droga oculta en el vehículo podía superar el monto que marca la diferencia entre el tipo básico y el agravado es una conclusión que excediendo de la probabilidad alcanza el estadio de la certeza. Lo contrario es casi absurdo e ilógico (solo hubiese aceptado ese encargo si la sustancia no rebasaba esa cantidad) . Eso aunque admitamos -muchos elementos llevan a rechazarla- su propia versión de los hechos. La remuneración pactada -en su interesada versión- de tres mil euros hace pensar inevitablemente en algo más que una módica cantidad de droga.

TERCERO

Igual cabe decir respecto de la complicidad (motivo segundo). Múltiples indicios apuntan vehementemente a que su relación con la sustancia sobrepasaba la de un mero servidor de la posesión ajena (materiales y utensilios ocupados en su domicilio en tenencia aceptada por el recurrente que ensaya una fútil explicación sobre ellos; abundante metálico en moneda fraccionada y falta de acreditación de un origen lícito -doctrina MURRAY-).... Pero aún en otro caso, su conducta encajaría en los amplios términos de la autoría acogidos por el legislador en el art. 368 CP . Ni siquiera en la hipótesis fáctica alternativa que el recurrente trata de considerar probada escaparía su conducta de la autoría.

Es verdad que la complicidad ha sido aceptada excepcionalmente en estas infracciones (el recurrente realiza un meritorio listado de precedentes), pero siempre en situaciones muy lejanas de la consistente en la ocultación de la sustancia durante un largo periodo de tiempo, con plena disponibilidad sobre ella. Las tareas de alquilar la plaza de aparcamiento y mantener allí el vehículo para luego desplazarlo a su domicilio son reveladoras de algo más que una colaboración esporádica, puntual y muy accesoria.

La reconducción de tal actividad, dilatada en el tiempo, a la complicidad no es acorde con la jurisprudencia de esta Sala. Los amplísimos verbos típicos del art. 368 CP reducen a dimensiones minúsculas los espacios habilitados para una posible complicidad. Solo excepcionalmente cabe en estos delitos esa forma de participación. No es esta una de esas excepciones.

No es solo que haya datos más que sobrados para inferir que él personalmente se dedicaba a la comercialización de cocaína, sino que, además, en cualquier caso no estaríamos ante una participación puntual, episódica y de muy segundo orden.

Una reiterada jurisprudencia se erige en muro contra el que está condenada a estrellarse la pretensión. Una consolidada línea jurisprudencial avala estas conclusiones: SSTS de 30 de mayo de 1991 , 14 de abril de 1992 , 9 y 19 de febrero de 1993 632/1993, de 15 de marzo , 435/1995, de 21 de marzo , 38/1996, de 26 de enero , 10 de marzo de 1997 , 1226/1997, de 10 de octubre , 219/1998, de 17 de febrero , 6 de marzo de 1998 , 1219/1998, de 15 de octubre , 1213/2003 de 24 de septiembre , 544/2011, de 7 de junio ó 184/2013 , de 7 de febrero.

Se impone la desestimación de los dos motivos analizados (que son presentados por el recurrente como dos submotivos de los ochos que abarca el primer motivo) .

CUARTO

El tercero de los motivos -o submotivo en la secuencia seguida por el recurso- también tiene como soporte casacional el art. 852 otra vez enlazado con la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) proyectada ahora sobre el delito de tenencia ilícita de armas. Se razona que el acusado contaba con permiso de armas expedido en su país de origen. Era lógico presumir la idoneidad de tal licencia para amparar la tenencia en España. Estaríamos ante un error invencible ( art. 14 CP )

En materia de error, como causa excluyente de la responsabilidad, es más complicado operar con la presunción de inocencia. El error no se presume.

Pero, al margen de esta observación general no basta la mera protesta de desconocer la prohibición de la conducta para que se abra camino esa causa incompatible con la responsabilidad penal. Que la licencia estuviese caducada, que el arma fuese ilegalizable por sus propias características y el generalizado conocimiento en nuestro país de la imposibilidad de portar un arma de fuego sin una autorización específica nacional hacen rechazable el alegato. El ánimo de adecuar la conducta a la norma española le hubiese conducido a interesarse, a preguntar. Lo mismo que el originario de un estado en que no se exige licencia no puede alegar sin más su ley nacional para introducir en territorio español un arma con ese blindaje penal (error), tampoco ha merecido credibilidad de forma fundada al Tribunal esa alegada ignorancia.

QUINTO

Tampoco es acogible la petición de la expulsión que se contiene en el mismo motivo de la tipicidad agravada descrita en el art. 564.2.1 CP ( carencia de marca y número de identificación ).

Una antigua jurisprudencia -en verdad- llegó a exigir que la deficiencia fuese obra del responsable, seguramente para lograr mecanismos de atemperación y ajuste a criterios de proporcionalidad de las altas penas que para estos subtipos agravados establecía la legislación anterior. Pero el CP de 1995 fijó unas penas más acordes con el fundamento de la agravación (identificar el arma y control a efectos entre otros de eventuales investigaciones), lo que diluye las razones extradogmáticas que alentaron esa titubeante exigencia jurisprudencial.

El CP describe estas circunstancias de manera puramente objetiva: que el arma carezca de esas marcas. La única exigencia subjetiva es la propia y genérica del dolo: que ese dato sea conocido por el detentador, lo que no puede negarse razonablemente en este caso.

Tampoco exige el subtipo que las marcas o señal hayan sido borradas. Encajan en su tenor las armas que desde su origen carecen de esas características. Así lo razona la STS 1234/2004, de 28 de octubre :

"La segunda cuestión que plantea se refiere a la agravación prevista en el artículo 564.2.1º en cuanto que en el hecho probado se dice que el revólver era de marca GM sin número de fabricación.

La Audiencia Provincial entendió que la agravación no resultaba aplicable, pues por una parte se trata de armas, según los peritos, fabricadas entre 1900 y 1920 en multitud de sitios y que carecían todas ellas de numeración. Y por otra parte porque no se ha probado que el acusado fuera el autor o conociese la inexistencia de numeración.

El primer elemento, por sí mismo, no impide la aplicación del subtipo, pues resultaría posible hacerlo en aquellos casos en los que se adquiere un arma fabricada careciendo desde el primer momento de datos de numeración u otros que permitan su identificación y control por parte de las autoridades. El hecho de que el arma sea de fabricación clandestina no impide la aplicación de la agravación. Otra cosa sería si se acreditara que en el momento de su fabricación era posible hacerlo dentro de la ley sin asignarle una identificación concreta.

Por otro lado, y esto tiene aquí mayor trascendencia para resolver la cuestión, el delito de tenencia ilícita de armas requiere un elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que lo que se posee es precisamente un arma y no otra cosa distinta. Las agravaciones previstas en el actual artículo 564.2 del Código Penal no basan el incremento de la pena en la constatación de la concurrencia de las circunstancias que describen consideradas solamente en su aspecto objetivo, sino que requieren como elemento subjetivo que el autor haya participado o al menos tenido conocimiento de su existencia. En el caso del número primero, que aquí se cuestiona, es preciso que el autor haya procedido a alterar o borrar los números o marcas de fábrica, que haya participado de alguna forma en esa operación o que, al menos, conozca que el arma que posee carece desde un principio de tales elementos o que en algún momento posterior le han sido alterados o borrados. Para ello no es preciso acreditar una conciencia reflexiva sobre ese elemento del tipo agravado, bastando con la constatación de la existencia de una indiscutible percepción sensorial de aquél, lo cual puede obtenerse de datos fácticos variados.

Por fin se alega que el arma no estaba en condiciones de funcionar.

No es así a tenor de la sentencia. Aunque se admite la presencia de algunos defectos, se afirma paladinamente que el revólver, pese a su deterioro, funcionaba bien en vacío. Cosa diferente es que la munición encontrada no pudiese ser disparada. Pero eso no evapora la tipicidad que no reclama más que la presencia del arma, aunque carezca de toda munición.

Hay que desestimar el tercer motivo.

SEXTO

Otra vez el art. 24.2 CE quiere usarse como palanca en el cuarto motivo para postular la aplicación del subtipo atenuado del art. 565 que contempla una rebaja penológica facultativa -no se olvide- basada en la evidencia de no estar las armas destinadas a fines ilícitos.

No es atendible tampoco esa petición:

El precepto exige la evidencia ; no una mera posibilidad. Podríamos discutir si ese condicionante para una atenuación es compatible con la presunción de inocencia (que lo es en principio: las atenuantes, viene diciendo la jurisprudencia, han de estar tan probadas como el hecho mismo). Pero aquí no solo no concurre esa evidencia, sino que además hay elementos para presumir que no estaba excluida la intención de un uso no legítimo: en una persona relacionada con el tráfico de drogas aducir que se posee un arma para protegerse evoca situaciones no siempre clara y totalmente ajustadas a la legalidad. La explicación ofrecida por el recurrente evidencia que no se excluía el uso del arma frente a personas supuestas de las que debería protegerse . Guardar dinero en metálico en importantes cantidades en la vivienda tampoco habilita para disponer de un arma para repeler presuntos robos que pueden ser prevenidos de otras formas menos violentas y más proporcionadas.

A mayor abundamiento hay que recalcar que estamos ante una atenuación facultativa. No puede exigirse su aplicación. La discrecionalidad razonada y razonable del Tribunal de instancia no es fiscalizable en casación.

El motivo cuarto está igualmente abocado al fracaso.

SÉPTIMO

El mismo destino aguarda al motivo quinto canalizado por la misma senda casacional (presunción de inocencia) aunque con vinculaciones más cercanas a un motivo por infracción de ley del art. 849.1º LECrim . Sería apreciable la atenuante de confesión en la estimación del recurrente.

Sostener tal pretensión en quien todavía en casación sigue invocando la presunción de inocencia rechazando su responsabilidad es, si no contradictorio, sí por lo menos harto complicado.

El recurrente no acepta más que lo que racionalmente nadie podría negar. Todo lo que escapa de ese reducto incuestionable ha sido rechazado y sigue siendo rechazado. Es obvio que nos movemos en un contexto procesal incompatible con la atenuante de confesión, ni siquiera analógica. El reconocimiento del acusado, muy parcial y sesgado, ni siquiera fue espontáneo: obedecía a la resignación de quien se sabe inevitablemente descubierto.

El motivo fenece .

OCTAVO

El siguiente motivo -sexto- protesta por la individualización penológica denunciando un exceso sobre el mínimo posible.

El incremento está bien razonado por la sentencia de instancia: se impone la mitad de todo el arco penológico posible porque la cantidad ocupada excede en mucho del mínimo a partir del cual sería apreciable la agravación (fundamento de derecho cuarto). No sería proporcionado establecer una pena similar a la de quien detenta 750 gr. de cocaína cuando se multiplica por diez esa cifra.

Desde luego la especie de ecuación que efectúa el recurrente es inadmisible en materia de dosimetría penal. Hay otros factores a valorar además de la cantidad. No es lo mismo una actuación puntual -quien colabora en un desembarco de droga, o en el transporte de una cantidad de cocaína- que una actividad que se despliega en el tiempo y es más continuada como la que se viene a describir en los hechos probados que dan por sentada la procedencia ilícita del dinero, en cantidad nada desdeñable, ocupado en poder del recurrente.

Tampoco este motivo es prosperable.

NOVENO

Cuestiona a continuación el recurso (motivo séptimo) la cuantificación de la pena de multa basándose en la ausencia de prueba sobre su valor. La Sentencia de instancia para fijarlo se atiene a las apreciaciones de la Oficina Nacional Central de Estupefacientes. Con toda lógica atiende no a la venta al menudeo -lo que sería más perjudicial para el acusado- sino a los precios por kgr.

El valor consta en la diligencia obrante a los folios 52 y 53. Esa diligencia se hace eco de esas valoraciones oficiales a las que hay que estar necesariamente, sin que sea exigible una peritación específica en cada supuesto.

El art. 377 CP establece literalmente: "para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 a 373, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que se hubiera podido obtener" .

Tratándose de efectos de ilícito comercio el precio final del producto o la ganancia que se hubiera podido obtener ha de concretarse a base de estimaciones. A tal fin el art. 10 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre de Represión del Contrabando , modificada por Ley Orgánica 6/2011 de 30 de junio, dispone: "La fijación del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos objeto de contrabando se hará conforme a las siguientes reglas:... 2. Para la valoración de los bienes, géneros y efectos comprendidos en las letras a y b del artículo 2.2 así como para la de los delitos (sic) de ilícito comercio, el juez recabará de las Administraciones competentes el asesoramiento y los informes que estime necesarios....".

Tal disposición viene a reiterar lo que ya se establecía en la redacción precedente (art. 10.4).

El sistema de fijación de la multa proporcional usado aquí por el legislador penal encierra alguna dificultad que trata de solventarse a través de esos informes que no son propiamente prueba pericial ( SSTS 1072/2012, de 11 de diciembre , 73/2009, de 29 de enero ó 889/2008, de 17 de diciembre ), sino estimaciones. Los criterios del art. 377 -precio final del producto, o ganancias obtenibles- pueden entenderse bien como complementarios, bien como subsidiarios. Pero eso no varía ni su peculiar naturaleza ni las dificultades de esas cuantificaciones para las que habitualmente se cuenta con baremos oficiales que tienen como referente normativo la norma transcrita y que son fácilmente accesibles (vid. SSTS 1072/2012, de 5 de diciembre ó 700/2014, de 29 de octubre ). Se difunden a través de la red en páginas vinculadas a instituciones oficiales -Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial- ( STS 64/2011, de 8 de febrero ).

La STS 12/2008, de 11 de Enero especificaba al respecto:

"Es cierto que las dificultades ofrecidas en la práctica por instrucciones incompletas, en las que el valor de la droga no ha sido determinado, ni siquiera indiciariamente, han obligado a esta Sala a ofrecer criterios interpretativos alternativos que impidan la claudicación del deber jurisdiccional de imponer las penas asociadas a cada tipo penal. Es el caso de la STS 92/2003, 29 de enero , que estimó correcta la incorporación al factum del dato, no cuestionado, ofrecido por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

Fuera de estos casos, la STS 145/2001, 30 de enero , recuerda la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que, ausente este dato, no procederá la imposición de la pena de multa. En tal sentido pueden citarse, entre otras, las STS 1085/2000, 26 de junio , 1997/2000, 28 de diciembre y 1998/2000 28 de diciembre . La misma sentencia advierte de las dificultades interpretativas que alberga el art. 377 del CP . Este precepto -se razona por la Sala Segunda- ha merecido críticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de un lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de tráfico ilícito, y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede de forma inexcusable de un mercado esencial y radicalmente ilegal, y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.

La jurisprudencia, pues, reconoce la necesidad de que el factum acoja el presupuesto cuantitativo indispensable para la determinación de la pena de multa...".

En el presente supuesto en la causa obran datos objetivos suficientes. Se deja constancia mediante diligencia del precio asignado al kilogramo de cocaína según precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito. Se trata de un elemento objetivo consignado en la causa. Esa diligencia constituye una base suficiente para establecer a los efectos del art. 377 el valor mínimo de la droga intervenida. Nótese, por otra parte, que la pena de multa podría ascender al triplo y que la Audiencia ha corregido a la baja la valoración del atestado.

DÉCIMO

En el octavo motivo el recurrente protesta por el decomiso a través del art. 852 LECrim , mencionando el art. 24.2 CE (presunción de inocencia).

Es muy pertinente aquí un significativo párrafo de la Sentencia:

"... este reconocimiento parcial de los hechos, así como la tenencia en su poder de las llaves del vehículo, que el mismo reconoció, nos permite concluir que este acusado tenía la posesión del Citroen C4 con total disponibilidad del mismo. Puesto en relación este hecho con circunstancias tan relevantes como la ocupación de importantes sumas de dinero cuyo origen lícito no se justifica convincentemente, (no se ha aportado prueba alguna de la actividad de compraventa de coches que se refiere y el trabajo del acusado, camarero, en el que había cesado meses antes, no proporciona tantos ingresos), resulta evidente que este acusado se dedicaba a la actividad de tráfico de sustancia estupefacientes con total dominio del hecho y control sobre la droga ocupada. Tampoco la actividad de peluquería de la acusada Brigida podía haber producido tantos ingresos, (se ha ocupado algo más de 62.000 euros entre lo intervenido en la detención y en el domicilio de Ripollet), puesto que llevaba poco tiempo funcionando, obteniéndose la licencia de actividades poco antes de la detención, iniciándose la actividad sobre junio de 2013 y manifestando las testigos Noemi y Marí Trini , quienes trabajaban en dicha peluquería, que no tenían mucho trabajo. Tampoco se ha aportado cuentas, facturas y movimiento económico de la peluquería".

Es suficiente la prueba alegada, amén de resultar irrelevante el pronunciamiento a la vista de la cuantía de la multa impuesta.

En cuanto al dinero titularidad de la coacusada, ella es quien debiera erigirse en reclamante mediante una tercería. El recurrente carece de legitimación para protestar en defensa de los derechos de un tercero. Si el dinero le pertenece, está bien decomisado. Si pertenece a otra persona, es él el llamado a discutir esa titularidad. A este respecto ilustra también la indicación ofrecida por el Tribunala quo: "La falta de justificación de ingresos lícitos del acusado Remigio , así como de su esposa, la acusada Brigida , permiten concluir al origen ilícito del dinero ocupado. No se justifican ingresos de la peluquería, única actividad económica que tenía la pareja, que puedan integrar la suma intervenida, pues no se aportaron libros de comercio a tal efecto y las testigos empleadas dijeron que no había mucho trabajo, lo que permite afirmar, como se ha hecho en el relato fáctico, que la cantidad de dinero intervenida procedía del negocio de tráfico de sustancias estupefacientes al que se dedicaba el acusado Remigio ".

UNDÉCIMO

La desestimación se esta serie de motivos por presunción de inocencia arrastra las de los correlativos motivos ( art. 849.1 LECrim ) que se limitan a extraer las consecuencias sustantivas de la estimación de los anteriores (motivo segundo con los consiguientes submotivos en la ordenación seguida por el recurrente).

DUODÉCIMO

El art. 852 de la LECrim es de nuevo invocado a continuación, en relación esta vez con el art. 18.2 CE : inviolabilidad del domicilio (motivo tercero según la etiquetación del recurso).

Se reclama la nulidad del registro pues aunque el consentimiento se hizo con presencia de letrado y el registro se verificó también con el concurso de tal dirección técnica, no existió asesoramiento .

No era exigible un asesoramiento inexcusable. La asistencia letrada para el consentimiento del detenido es un requisito jurisprudencial que tiende sobre todo a garantizar la voluntariedad y libertad. No es necesario acreditar que previamente hubo entrevista reservada, ni sería causa de nulidad la ausencia de ella. Basta con esa asistencia que aquí se respetó y que lleva implícita la posibilidad de asesoramiento. Con la legislación proyectada en la anunciada reforma de la LECrim quizás pudiera ser otra la perspectiva de examen, pero el Derecho vigente, incluso teniendo a la vista la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de octubre de 2013 sobre el derecho a la asistencia de Letrado en los procesos penales (art. 3 ) no exige para ese consentimiento del previo asesoramiento expreso por abogado.

En cualquier caso el recurrente ha admitido con posterioridad en sus sucesivas declaraciones, incluida la prestada en el juicio oral, la tenencia de esos objetos lo que quebraría toda conexión de antijuricidad. No habría nulidad de esas declaraciones derivada de la primera diligencia, invalidez que, por otra parte, carece de fundamento: las noticias confidenciales en combinación con la importante cantidad de dinero que se les ocupó suponían indicios suficientes para esa actuación concreta policial.

En otro orden de cosas, como razona bien la sentencia, el art. 18.2 CE no extiende su protección al registro de un automóvil, inspección que, por cierto, también se efectuó con consentimiento del acusado y presencia de su letrado.

Como explica la sentencia " ... tal registro se llevó a cabo con todos los requisitos legales. Se efectuó en presencia del acusado Sr. Remigio y de su Letrado, para salvaguardar su derecho de defensa. No constaba la autorización del mismo por su condición de propietario, según manifestó en dicho acto, el propio Remigio , pero ello no era necesario puesto que no es lugar protegido por el art. 18.2 CE . La proporcionalidad y necesidad de la actuación policial realizada es clara puesto que el acusado Remigio y su esposa habían sido detenidos portando una importante cantidad de dinero, sin que la explicación aportada, (para comprar un vehículo por razón de la actividad de compraventa de vehículos a la que se dedicaba Remigio , propósito de compra que no se justificó en ningún momento), resulte convincente por su falta de acreditación. La posesión de una suma de dinero de cierta importancia, 17.000 euros, de la que no se da una justificación verosímil, constituye un indicio relevante de posesión y manejo de dinero injustificado que apunta firmemente a una actividad delictiva y justifica plenamente una actuación policial de simple registro de un vehículo que no lesiona derecho fundamental alguno".

Que el origen de la investigación fuese una confidencia no repercute en la legalidad de la detención y actuación policial. El consentimiento del afectado prestado ante su letrado legitima la entrada y registro. No es necesario que además haya indicios fundados que aquí, por otra parte, los había.

La desestimación comporta también la de los motivos por infracción de ley (motivo cuarto en la ordenación del recurrente) que quieren extraer deducciones de la expulsión de esa prueba que, como se ha dicho, no procede.

DÉCIMO TERCERO

El art. 849.2 LECrim aloja el siguiente motivo de casación estrechamente ligado al último En aquél se invocan unos documentos; en éste se extraen las consecuencias de su impetrada estimación.

Los documentos invocados vienen constituidos por los permisos de armas expedidos en otro país y, por cierto, uno de ellos caducado.

El tenor de esos documentos no está contradicho por la sentencia que reconoce su existencia. Otra cosa es que ese hecho no negado no desvirtúe la tipicidad del delito del art. 563 CP .

Los motivos claudican igualmente.

DÉCIMO CUARTO

Procede condenar al recurrente al pago de las costas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Remigio , contra Sentencia dictada por la Sección Número Seis de Barcelona, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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