STS 239/2015, 22 de Abril de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado nº 123/2010, contra Mariano y Bibiana , por delitos continuado de apropiación indebida, falsedad documental, y delito de simulación de delito y como responsables civiles subsidiarios, Servicios Cártama Directo S.L. ( Belinda ), Carpintería Verdejo S.L. ( Bartolomé ) y Construcciones Verdejo y Díaz S.L.( Doroteo ), Felipe , Joaquín , Isidora , Pedro , Oniria Animaciones S.L. Unipersonal ( Virgilio ), Rocío , Pedro Antonio , Teodosio , Belarmino , Alejandra , Diana , Erasmo , Leocadia , Hernan , Primitivo , Isidoro , Rosario , Nicanor , Flor , Apolonia , Jose Augusto , Estefanía , Eladio , Benjamín , Enrique , Hugo , Jose Luis , Juan Ramón y Jesús Carlos , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que en la causa nº 1014/2012, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Probados y así se declaran, los siguientes hechos:

Primero: En fecha 11 de abril de 2.003, Guillermo Alvarez del Valle, en nombre y representación de Banesto S.A., de una parte, Florinda , en nombre de Servicio Cártama Directo S.L., como agente financiero, de otra, e igualmente de otra, Cristobal , la mencionada Florinda y Hipolito , como avalistas, firmaron un contrato de agente financiero mediante el cual Servicios Cártama Directo S.L. colaboraba con Banesto S.L. en la captación de clientes, así como en la comercialización o contratación de los productos y servicios fijados por el Banco, prestándose los servicios contratados en la oficina sita en la calle Juan Carlos I de Cártama (Málaga), desarrollando el agente financiero su actividad con independencia, para lo cual podría contar con el equipo de empleados que considerara necesario, en cuyo caso sería responsable el agente financiero de la formación de aquellos y de las actuaciones llevada a cabo por los mismos en relación con lo contratado, estando el agente financiero conectado a la red informática del Banco para la prestación de sus servicios y cumplimiento de sus obligaciones, manteniendo el Banco un régimen de supervisión y control sobre las actuaciones del agente financiero, debiendo el agente financiero responder al Banco por cualquier quebranto, sanción o indemnización a que tuviera que hacer frente el Banco como consecuencia del incumplimiento por parte del agente financiero de las obligaciones contraídas en el contrato o que derivaran del mismo, así como de los daños y perjuicios causados o reclamados al Banco por cualquier actuación culpable o negligente del agente financiero, garantizando asimismo los avalistas que el agente financiero cumpliría cuantas obligaciones se establecían en el contrato y sus anexos, respondiendo ante el Banco solidariamente y con renuncia a los beneficios de orden, excusión y división de cualquier cantidad que hubiere de abonar el agente financiero al Banco, así como los daños y perjuicios que pudieran causarse al Banco por la actuación del agente financiero, de sus empleados o posibles colaboradores.

Segundo : En documento de fecha 9 de abril de 2.008, Guillermo Alvarez del Valle, en nombre y representación de Banesto S.A., de una parte, y Hipolito , como apoderado de Servicios Cártama Directo S.L., de otra, acordaron la resolución del referido contrato de fecha 11 de abril de 2.003.

Tercero : Mariano , nacido el NUM000 de 1.974 y sin antecedentes penales, con anterioridad al día 9 de abril de 2.008, venía prestando servicios bancarios en la aludida oficina situada en la calle Juan Carlos I de Cártama (Málaga), haciéndolo como director nombrado por la empresa Servicios Cártama Directo S.L., habiendo el mismo, con una finalidad de lucro y con abuso de su posición de director de la oficina bancaria y aprovechándose de la credibilidad y confianza que como tal ofrecía a los clientes de la oficina, desarrollado una actividad irregular mediante extracciones dinerarias no consentidas y desvíos de fondos a terceras personas, llevando a cabo las siguientes actuaciones:

- 1) Dispuso contra las cuentas de Vidal la cantidad de 30.000 euros, mediante reintegro en efectivo no autorizado por el antes citado realizado el 6 de febrero de 2.008.

- 2) Contra las cuentas de Alejo dispuso la cantidad de 114.000 euros, que realizó a través de una disposición de efectivo no autorizada por importe de 50.000 euros y mediante transferencia de fecha 11 de marzo de 2.008 por importe de 60.000 euro, que fue destinada a Dionisio , a quien previamente se le habían sustraído cantidades de dinero. Previamente, al cliente mencionado le fue dispuesta la cantidad de 20.000 euros con fecha 24 de marzo de 2.008, que le fue posteriormente repuesta.

- 3) Dispuso contra la cuenta de Indalecio la cantidad de 150.000 euros, mediante una transferencia no autorizada realizada el 11 de marzo de 2.008 a favor de la cuenta de Dionisio .

- 4) Contra la cuenta de Felicisima , dispuso la cantidad de 50.000 euros, que ésta tenía depositadas en una cuenta a plazo fijo, que fue cancelada sin su consentimiento el 28 de junio de 2.007.

- 5) Dispuso contra la cuenta de Eladio de la cantidad de 60.000 euros, que tenía depositadas en una cuenta a plazo fijo, y ello mediante reintegro por caja del 30 de octubre de 2.007, sin que conste la autorización del cliente.

- 6) Contra la cuenta de Estefanía dispuso la cantidad de 75.000 euros que tenía depositadas en una cuenta de plazo fijo cancelada sin su consentimiento.

- 7) Contra las cuentas de Piedad llevó a cabo múltiples disposiciones por un total de 253.419Ž50 euros, para lo que procedió a la venta de participaciones de fondos de inversión y luego efectuó los correspondientes reintegros de cuenta.

- 8) Contra la cuenta de Jose Ángel dispuso la cantidad de 18.000 euros, mediante la cancelación sin autorización del cliente, con fecha 21 de noviembre de 2.006, de una cuenta a plazo que éste mantenía.

Los clientes de la oficina bancaria anteriormente mencionados aparecían detallados en un escrito manuscrito del referido Mariano , fechado el 17 de abril de 2.008, habiendo además el mismo llevado a cabo disposiciones inconsentidas afectantes a los siguientes clientes de la oficina bancaria:

- 1) Alexis , la cantidad de 18.000 euros, teniendo el antes citado una imposición a plazo por importe de 60.000 euros, que fue cancelada y de la que se dispuso en fecha 9 de octubre de 2006, si bien, posteriormente en fecha 28 de junio de 2.007 fue ingresada en la cuenta del cliente citado la cantidad de 42.000 euros, que precisaba para hacer un pago de impuestos por importe de 41.759Ž91 euros.

- 2) Emiliano , la cantidad de 30.000 euros que le faltaban de una imposición a plazo fijo que mantenía por importe de 36.000 euros, habiéndose llevado a cabo las disposiciones mediante tres reintegros, uno de 12.000 euros, de fecha 12 de de 2.008 , otro de 10.000 euros de fecha 15 de enero, y otro de 8.000 euros de fecha 17 de enero, todos de 2.008, constando en uno de los casos un reintegro firmado y cuya firma ha sido falsificada, mientas que otro de los casos existe un reintegro sin firmas, y en otro no existe el reintegro.

- 3) Justo , la cantidad de 13.300 euros correspondientes a fondos de inversión dispuestos sin su autorización en fecha 4 de enero de 1.988.

- Vidal .

Banesto S.A. ha resarcido a todos los anteriormente mencionados en las cantidades reseñadas por un importe total de 811.719Ž 50 euros, habiendo los mismos cedido los derechos económicos de que disponían al Banco, que ha limitado su reclamación por dicho concepto respecto de Mariano a la cantidad de 756.719Ž50 euros.

Cuarto : Todas las irregularidades anteriormente señaladas fueron descubiertas una vez se convino con el agente financiero el anteriormente citado documento de resolución contractual fechado el 9 de abril de 2008, y ello merced a que una vez cerrada la oficina bancaria sita en la calle Juan Carlos I de Cártama (Málaga) y desplazado su negocio a la oficina bancaria que el Banesto S.A. tenía en la misma localidad, comenzaron a comparecer en la misma clientes de la oficina clausurada poniendo de manifiesto su discrepancia entre los saldos que afirmaban tener y los que figuraban en la contabilidad del Banco, por lo que como consecuencia de ello, personal del Servicio de Control Interno del Banesto S.A. se desplazó a la oficina clausurada con la finalidad de comprobar los asientos contables realizados y la correspondiente documentación, habiendo con motivo de dicha comprobación facilitado el mencionado Mariano un documento en el que relacionaba a los posibles beneficiarios de cantidades indebidamente por su parte dispuestas, los que finalmente han venido a ser concretados por Banesto S.A. en Construcciones Verdejo y Díaz S.L. y Carpintería Verdejo S.L., Felipe ,- Hernan , Primitivo , Teodosio , Isidoro , Luis María , Rosario , Nicanor , Flor , Apolonia , Jose Augusto , Estefanía , Eladio , Jose Luis , Juan Ramón , Jesús Carlos y Edmundo , Oniria Animaciones S.L. Unipersonal y Justino , habiendo los dos últimos reintegrado a Banesto S.A. el importe de las cantidades indebidamente dispuestas a su favor por el citado Mariano , y no habiéndose finalmente interesado del resarcimiento de las cantidades en cuestión respecto de Apolonia , Jose Augusto , Estefanía y Eladio .

Quinto : De los anteriormente identificados como receptores de cantidades indebidamente dispuestas por Mariano , en el acto del juicio Felipe reconoció haber recibido 7.500 euros, Isidoro reconoció haber recibido 12.000 euros, Rosario reconoció haber recibido 19.000 euros y Jesús Carlos reconoció haber recibido 9.000 euros, habiendo por su parte Nicanor reconocido haber recibido de Banesto S.A. 8.500 euros un préstamo aún no formalizado del que había pagado alguna de las cuotas, no constando la veracidad de dicho pago ni, por tanto, el importe de las mismas, no habiendo sido oídos en el procedimiento Luis María , Hernan , y Primitivo , no habiendo sido tampoco oído en el acto del juicio Edmundo , habiendo negado Teodosio , Jose Luis , Juan Ramón , Flor , adeudar cantidad alguna a Banesto S.A. con motivo de la actuación del mencionado Mariano , sin que conste fehacientemente acreditada la realidad de la recepción por su parte de las cantidades que se les reclama, constando por el contrario probado el libramiento por Carpintería Verdejo S.L., contra la cuenta corriente 0030 (entidad) 1875 (oficina) 18 (D.C.) 0000236271, de los talones 1761954 0 8200 3, por importe de 967Ž48 euros, 1761947 0 8200 3, por importe de 954Ž67 euros, 1807372 0 4200 0, por importe de 350 euros, 1807370 5 4200 0, por importe de 640 euros, 1807369 4 4200 0, por importe de 961Ž21 euros, 1807371 6 4200 0, por importe de 1.003Ž15 euros, 1761966 5 8200 3, por importe de 940Ž18 euros, 1761958 4 8200 3, por importe de 967Ž48 euros, 1761945 5 8200 3, por importe de 967Ž48 euros, 1761946 6 8200 3, por importe de 967Ž48 euros, 1761967 6 8200 3, por importe de 967Ž48 euros, 1761968 0 8200 3, por importe de 967Ž48 euros, 1761963 2 8200 3, por importe de 967Ž48 euros, 1761951 4 8200 3, por importe de 991Ž45 euros, 1761961 0 8200 3, por importe de 967Ž48 euros, 1761964 3 8200 3, por importe de 353Ž26 euros, 1761953 6 8200 3, por importe de 532Ž58 euros, y 1761949 2 8200 3, por importe de 407Ž94 euros, lo que hace un total de 14.874Ž28 euros, habiendo sido satisfechos dichos cheques sin efectivo cargo deudor en la aludida cuenta librada, y constando asimismo probado que Banesto S.A. se vio obligado a soportar, por no haberlo hecho la obligada al pago Construcciones Verdejo y Díaz S.L., el pago a la Seguridad Social de 15.940Ž02 euros representados en el documento de cotización TC1 con NUM001 , cuantía esta adeudada a la Seguridad Social respecto de la que el referido Mariano elaboró un certificado fechado el 28 de marzo de 2.008, en el que faltando a la verdad hizo constar que en los registros de la sucursal 1875 de Banesto S.A. en Cártama constaba su pago al organismo mencionado..

Sexto : Bibiana , nacida el NUM002 de 1.974 y sin antecedentes penales, aprovechando la autorización que disponía de las cuentas de su padre Cornelio , llevó a cabo constantes disposiciones de la cuenta de éste, dejándola sin saldo, y para ocultar las disposiciones y sobre todo la inexistencia de saldo en la cuenta titulada por el citado Cornelio , consiguió que Mariano le facilitara una libreta del Banesto S.A., en la que de forma manuscrita se hizo constar la cantidad de 35.000 euros como saldo que había en la cuenta de su padre, que como consta dicho carecía de saldo, habiéndose hecho pasar con dicha libreta como perjudicada, llegando a iniciar una reclamación a Banesto S.A. e incluso denunciando los hechos, pese a conocer que no disponía de saldo alguno y que incluso en esas fechas había solicitado diversos créditos en la agencia financiera al no disponer de tesorería para sus pagos, habiendo simulado en las referidas peticiones de créditos, precisar el dinero para determinados compromisos que no eran ciertos, tales como obras de reparación en la casa, compra de vehículos, habiendo asimismo imitado la firma de su esposo en la póliza debido a que éste desconocía totalmente la actividad llevada a cabo por la antes citada."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Primero: Condenamos a Mariano , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de de falsedad en documento mercantil del artículo 392-1, en relación con los artículos 390-1-1 º y 74 del Código Penal , en concurso con un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con los artículos 250-1-6 º y 74, del mismo texto legal , habiendo concurrido como muy cualificada la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del artículo 21-7, en relación con el artículo 21-4, también del Código Penal , las penas de prisión de tres años y seis meses y multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros, que deberá abonar de una sola vez en el plazo de diez días desde que fuere requerido de pago, con la prevención de que si no lo hiciere, quedará sujeto a un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( Artículo 56 del Código Penal ) durante el tiempo de la señalada pena de prisión.

Segundo: Condenamos a Bibiana , como autora criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392-1, en relación con el artículo 390-1-1º, del Código Penal , y de un delito de simulación de delito del artículo 457 del mismo texto legal , no habiendo concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el delito de falsedad en documento mercantil, a las penas de prisión de seis meses y multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros, que deberá abonar de una sola vez en el plazo de diez días desde que fuere requerida de pago, con la prevención de que si no lo hiciere, quedará sujeta a un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y por el delito de simulación de delito, a la pena de multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros, que deberá abonar de una sola vez en el plazo de diez días desde que fuere requerida de pago, con la prevención de que si no lo hiciere, quedará sujeto a un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( Artículo 56 del Código Penal ) durante el tiempo de la señalada pena de prisión.

Tercero : Condenamos a Mariano , a indemnizar por vía de responsabilidad civil a Banesto S.A., en 756.719Ž50 euros por las cantidades no recuperadas que Banesto S.A. ha tenido que reponer a los clientes, y en 15.940Ž02 euros por el pago a la Seguridad Social que se vio el Banco obligado a soportar por no haberlo efectuado Construcciones Verdejo y Díaz S.L., cantidad esta de la que responderá solidaria y directamente con la entidad citada, y siendo de aplicación a dichas cantidades lo prevenido en materia de intereses en el artículo 576-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cuarto : Declaramos la responsabilidad civil subsidiaria de Servicios Cártama Directo S.L., respecto de la cantidades que Mariano debe indemnizar a Banesto S.A., ascendentes a 756.719Ž50 euros por las cantidades no recuperadas que Banesto S.A. ha tenido que reponer a los clientes, y en 15.940Ž02 euros por el pago a la Seguridad Social que se vio el Banco obligado a soportar por no haberlo efectuado Construcciones Verdejo y Díaz S.L.

Quinto : Declaramos la responsabilidad civil a título lucrativo por cantidades de dinero indebidamente dispuestas a su favor por Mariano , en perjuicio de Banesto S.A., de Felipe Isidoro , Rosario , Jesús Carlos , Nicanor , Carpintería Verdejo S.L. y Construcciones Verdejo y Díaz S.L. y, en su consecuencia, les condenamos a indemnizar por vía de responsabilidad civil directa a Banesto S.A. en las siguientes cantidades que devengarán el interés prevenido en el artículo 576-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

1) Felipe , en 7.500 euros.

2) Isidoro , en 12.000 euros.

3) Rosario , en. 19.000 euros.

4) Jesús Carlos , en 9.000 euros.

5) Nicanor , en 8.500 euros.

6) Carpintería Verdejo S.L., en 14.874Ž28 euros.

7) Construcciones Verdejo y Díaz S.L., en 15.940Ž02 euros, cantidad esta de la que responderá solidaria y directamente con Mariano .

En cuanto a Carpintería Verdejo S.L. y Construcciones Verdejo y Díaz S.L., Carpintería Verdejo S.L., le quedan Banesto S.A. reservadas las acciones civiles de que se crea asistida por cantidades de dinero que excedan de las antes referidas, a fin de que pueda actuarlas, de interesar así a su derecho, en el correspondiente orden jurisdiccional civil.

Cuarto : No declaramos la responsabilidad civil a título lucrativo por cantidades de dinero indebidamente dispuestas por Mariano , en perjuicio de Banesto S.A., de Primitivo , Hernan , Teodosio , Flor , Jose Luis , Juan Ramón , Luis María y Edmundo , y, en su consecuencia, les absolvemos en éste orden jurisdiccional penal de la indemnización a Banesto S.A. de las cantidades que les vienen siendo reclamadas, quedando reservadas a la entidad citada las acciones civiles de que se crea asistida a fin de que pueda actuarlas, de interesar así a su derecho, en el correspondiente orden jurisdiccional civil, y dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares hayan sido dispuestas respecto de los antes citados, así como en lo que afecta a aquellos identificados en los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y la acusación particular fechados el 10 de febrero y 20 de enero de 2.011, respecto de los que en sus conclusiones definitivas no fue formulada solicitud de condena a indemnizar por vía de responsabilidad civil.

Quinto : Condenamos Bibiana al pago de las costas que pudieren haberse causado en el procedimiento con motivo de las infracciones penales por las que se le condena, con inclusión de las que pudieren haberse derivado a la acusación particular con motivo de dichas infracciones penales, y sin inclusión de las que pudieren haberse derivado como consecuencia de las responsabilidades civiles interesadas por el Ministerio Fiscal y la expresada acusación particular.

Sexto : Condenamos Nicolas al pago de las costas que pudieren haberse causado en el procedimiento con motivo de la actividad delictiva objeto de condena, con inclusión de las que pudieren haberse derivado a resultas de la misma a la acusación particular, y con exclusión de las costas que pudieren haberse derivado a los traídos a juicio como responsables civiles a título lucrativo Joaquín , Isidora , Pedro , Diana , Rocío , Pedro Antonio , Enrique y Hugo , Eladio , Jose Augusto , Hernan , Primitivo , Apolonia , Estefanía , Teodosio , Jose Luis , Juan Ramón y Flor , sin que por lo demás quepa derivar el devengo de costas con motivo de la derivación de responsabilidad civil a título lucrativo respecto de Edmundo , Luis María y Cirilo .

Séptimo : Imponemos a la acusación particular las costas que pudieren haberse causado en el procedimiento a los traídos a juicio como responsables civiles a título lucrativo, Joaquín , Isidora , Pedro , Diana , Rocío , Pedro Antonio , Enrique y Hugo , Eladio , Jose Augusto , Hernan , Primitivo , Apolonia , Estefanía , Teodosio , Jose Luis , Juan Ramón y Flor .

Octavo : En cuanto a la deducción de testimonio de particulares respecto de Bartolomé y Doroteo , interesada en el otrosí digo del escrito fechado el 3 de diciembre de 2.013 aportado en trámite de conclusiones definitivas por la acusación particular, habida cuenta cuanto consta actuado, así como lo razonado y fallado en la presente sentencia, se acuerda estar al sobreseimiento provisional dispuesto en auto dictado en el Juzgado de Instrucción número Siete de Málaga en fecha 21 de septiembre de 2.010 , ratificado en auto del mismo Juzgado de fecha 8 de noviembre de 2.013 ."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso del Banco de Santander, S.A.

1. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos que obran en autos y evidencias la equivocación del juzgador sin estar contradichos por otros elementos.

2. y 3º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 122 del CP .

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art. 240.3 de la LECrim ., al haber declarado la sentencia la condena en costas de la entidad recurrente en cuanto a las originadas a los responsables civiles que no fueron declaradas tales.

5. - Al amparo del art. 851 de la LECrim ., denuncia vulneración del principio constitucional al haber dispensado el Tribunal un trato diferente a situaciones idénticas sin motivación alguna.

Recurso de "Servicio Cártama Directo, S.L."

Único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim .. denuncia infracción de ley por aplicación indebida del art. 120.4 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de abril de 2015.

1.- El primero de los motivos pretende la modificación de los hechos que la sentencia relata como probados. Y lo hace invocando la existencia de documentos que, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pondrían en evidencia que la sentencia recurrida ha incurrido en un error de valoración probatorio.

1. En primer lugar enumera una serie de efectoslibrados contra cuenta de clientes (las terminadas en NUM003 y en NUM004 ), que el banco atendió, abonándolos y, sin embargo, su importe no se cargó en dicha cuenta. Los libradores Carpintería Verdejo y Construcciones Verdejo, se beneficiaron de la extinción de la deuda, abonada con los efectos, pero sin soportar su coste. Resultando así beneficiarios del acto ilícito del responsable criminal que llevó a cabo la operación como empleado del Banco.

   Los documentos invocados vienen constituidos, por un lado, por los efectos obrantes a los folios 48, uno y 421 a 429 los demás, y, por otro lado, remite a los extractos de las cuentas, eso sí sin indicar el particular de estos extractos que avalarían su afirmación.

2. En segundo lugar enumera una serie de ingresos en las cuentas de los hermanos Bartolomé Doroteo , cuyos resguardos indican que poseía el acusado, y cuyos fondos afirma fueron detraídos por éste, y cuya recepción ¬por un importe total de 20.101, 50 euros¬, habrían reconocido aquellos hermanos, firmando un documento en blanco.

3. Finalmente, también alega que se llevó a cabo un ingreso por el acusado, previa su sustracción, en beneficio de D. Primitivo , por importe de 18.000 euros.

   2. - La sentencia de instancia, rechazó computar el abono del efecto en la cuenta terminada en NUM003 a que se refiere el motivo (además de otros) en el apartado 14 del FJ séptimo. Y también, en el último párrafo de ese apartado, la satisfacción por el banco de efectos librados contra, y no cargados en, la cuenta terminada en NUM004 .

      Remite la sentencia en ese fundamento a lo antes dicho en su FJ cuarto, en el que recuerda que lo solicitado por las acusaciones, en conclusiones definitivas contra las entidades Verdejo, ascendía a 73.400 euros, además de otros 16.842,57 euros, abonados éstos por el banco a la Seguridad Social a quien los debían las empresas de los hermanos Agüero Carpintería y Construcciones Verdejo.

      Respecto de los 967,48 euros correspondientes al talón abonado, sin cargo de contrapartida en la cuenta de Carpintería Verdejo terminada en NUM003 , la sentencia lo incluye en un subtotal de 14.874, 28 euros a cuyo pago, en la parte dispositiva de la sentencia, sí condena ya a esa empresa como beneficiaria lucrativa, tal como argumenta en el primer párrafo del apartado 14 del FJ séptimo.

      En cuanto a los pagos liberadores de Construcciones Verdejo la sentencia no ordena la responsabilidad de la empresa porque resulta el cargo en la cuenta contra la que se libraron los efectos. (párrafo último del FJ séptimo)

      Por lo que se refiere a los ingresos a favor de los hermanos titulares de esas empresas, la sentencia afirma que no procede su abono porque no estima que tales ingresos no merezcan ser considerados como acomodados a veraz soporte contable. Y ello, (penúltimo párrafo del FJ séptimo) porque no cabe fiarse de la documentación aportada ya que el acusado ha llevado a cabo múltiples "irregularidades contables" que privan a la citada documentación aportada de fuerza de convicción.

      Finalmente la sentencia (FJ séptimo apartado 6) excluye la condena de D Primitivo porque ello implicaría quiebra de su derecho de defensa ya que, aunque formulada petición al efecto en conclusiones, nunca fue oído , ni en instrucción ni en juicio oral. Y, por otra parte, la negada deuda no se acredita en virtud, dice la sentencia., del folio 687 ¬que es el invocado en el recurso¬ habida cuenta de la cuestionada credibilidad del acusado.

   3. - Así pues hemos de concluir: que la cantidad (967,48 euros) importe del efecto abonado, sin contrapartida, por cuenta de carpintería Vermejo ya ha sido reconocida en la sentencia, por lo que el motivo debe ser rechazado en cuanto a la misma.

      En cuanto al importe de los pagos atendidos por efectos contra la cuenta de Construcciones Verdejo, tampoco cabe estimar el motivo porque la sentencia estima que el cargo se llevó a cabo, no existiendo pues beneficio de esa empresa por tal concepto.

      Los documentos invocados por la entidad recurrente, que acreditan el pago por el banco de los efectos ¬extremos pro lo demás no discutidos¬ no excluyen, vista la total contabilidad y prueba practicada, que aquellos importes fueran en definitiva también cargados contra la empresa libradora, como afirma la sentencia. Como se sabe, los documentos no tienen el efecto casacional solicitado sino solamente cuando por sí solos demuestran (literosuficiencia) el hecho contrario a lo que la sentencia declara probado. Pues bien aquella documentación, al menos con la genérica cita que se hace en el motivo, no acredita, como pretende la recurrente que se declare, que no existió cargo correlativo contra la empresa libradora.

      Por ello el motivo también ha de ser rechazado en este particular.

      Por la misma razón hemos de considerar que no satisface la exigencia de documento casacional, acomodado la exigencia del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la documentación relativa a los ingresos de importes que se dicen sustraídos por el acusado, y que éste habría efectuado en la cuenta de los hermanos titulares de aquellas empresas Verdejo. En efecto, ese efecto casacional resulta excluido si la sentencia atiende a otros medios probatorios para desatender lo que el documento invocado parece proclamar. Y eso hace la sentencia cuando considera que el dato de las manipulaciones contables del acusado quitan credibilidad a los documentos invocados como soporte bastante para estimar que los ingresos que de allí derivan sean efectivamente veraces.

      Finalmente es obvio que tampoco cabe estimar que el documento relativo al ingreso a favor de D. Primitivo , prueba, por sí solo, acredite la realidad del mismo, tanto más cuanto que ese beneficiario ni siquiera ha sido oído.

      Lo que implica el total rechazo del motivo. Sin que ello afecte a la reserva de acciones que la sentencia hace a favor de la entidad recurrente (punto quinto del fallo de la recurrida).

Los motivos segundo y tercero son tributarios, en cuanto a su estimabilidad, del eventual éxito del primero. Pero, fracasado éste, aquéllos, por ello, deben correr la misma suerte, ya que se limitan a hacer una protesta de vulneración de precepto legal partiendo de una modificación del relato de hechos probados que no consiguió la recurrente por el cauce anterior.

1.- El cuarto motivo solicita que se revoque la sentencia de instancia en el concreto particular en el que se impone a la entidad recurrente las costas de la instancia, derivadas del ejercicio de la acción civil de reparación contra quienes fueron absueltos de dicha pretensión.

El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal.

Se funda en la razonabilidad de la reclamación ya que la misma fue estimada por el Juzgado instructor en su decisión de apertura de juicio y emplazamiento subsiguiente y en la concurrencia en la reclamación por parte del Ministerio Fiscal cuyo seguidismo es reprochado gratuitamente en la sentencia de instancia.

2. - La sentencia de instancia afirma que la "traída a juicio" carecía de "base" conformada por "documentación o testimonios fiables", sin ni siquiera, salvo un caso, oírles en la instrucción, o no oírles tampoco en juicio, ya que no fueron propuestos como medios de prueba. Por ello, dice, cabe aplicar al comportamiento de la acusación particular la "tacha de temeridad" a que se refiere el artículo 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y tilda de seguidismo la actitud del Ministerio Fiscal respecto de aquella parte no pública.

3. - Como bien dice el Ministerio Fiscal en su apoyo al motivo, no cabe equiparar la temeridad prevista en el precepto procesal invocado, con la carencia de toda consistencia, exigida por la jurisprudencia a tales efectos y con la patente injusticia que la acusación no podía ignorar. La ausencia de fiabilidad de la documentación o testimonio, de los que sí se dispuso, no implica necesariamente falta de justificación del lucro gratuito por parte de las reclamados. Tanto menos si la propia sentencia funda el reproche en la falta de prueba a consecuencia de la falta de audiencia de los llamados a responder, ya que una cosa es la falta de prueba de la existencia del beneficio y otra la prueba de su inexistencia.

En ese particular pues se estima el recurso.

El último motivo no hace sino reforzar el anterior motivo con la queja de quiebra de una supuesta obligada igualdad de trato en lo relativo a la decisión sobre la imposición de costas. La estimación del motivo anterior hace innecesario entrar en el estudio de éste.

Recurso de "Servicio Cártama Directo, S.L."

En su único motivo pretende que sea excluida de la responsabilidad civil que se le impone por considerar que el criminalmente responsable, ni dependía de, ni representaba a esta entidad.

El acusado, dice el motivo, actuaba al margen del accionariado ( melior partícipes de la SL) de la recurrente y tan sólo obedecía las directrices del banco acusador. Éste asume su responsabilidad, insiste el motivo, al pagar a los perjudicados.

Pero, como nuevamente advierte con tino el Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, tal tesis choca con la declaración de hechos probados. Allí ¬párrafo primero¬ se afirma que en el contrato suscrito por recurrente y entidad bancaria convenían que aquella asumía la captación de clientes y la comercialización de productos y servicios, pero advirtiendo que Cártama, como agente, actuaba con independencia asumiendo la elección de empleados de cuya formación y actuación se responsabilizaba. Lo que no impedía la facultad de control por el banco.

El acusado penado fue contratado por la recurrente que lo nombró director de la oficina.

Tales premisas históricas, inmodificables en el marco del recurso formulado al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , suponen el pleno concurso de los presupuestos de la obligación de responder civilmente, por más que subsidiariamente, a que se refiere el artículo 120.4º del Código Penal : empleo del acusado respecto de la empresa, responsabilidad penal de ese empleado, ámbito de comisión correspondiente al ejercicio de las obligaciones o servicios derivados del empleo. Todo ello prescindiendo incluso de la cláusula contractual por la que la recurrente asumía frente al banco responsabilidad civil por quebrantos, sanción o indemnización asumidos por el banco, incluso sin previa declaración de responsabilidad penal, obligación contractual de la que se ha prescindido en este procedimiento.

El recurso tiene que ser rechazado.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a "Servicio Cártama Directo SL" las costas derivadas de su rechazado recurso y declaramos de oficio las causadas por el recurso de "Banco Santander SA" parcialmente estimado.

FALLO

Debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación formulado por BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincialde Málaga con fecha 30 de diciembre de 2013 , la que casamos parcialmente en lo relativo a la condena en costas que le fue impuesta a la entidad recurrente, conforme establecemos en la sentencia que dictamos a continuación de esta casacional, con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Debemos por el contrario declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso interpuesto por "SERVICIOS CARTAMA DIRECTO, S.L." contra la misma sentencia que, en lo que a esa parte afecta confirmamos en su integridad, imponiendo a esta recurrente las costas derivadas de su recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil quince.

En la causa rollo nº 1014/2012, seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 123/2010, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga, por delitos continuados de apropiación indebida y falsedad coumental, y sobre delito de simulación de delito, contra Mariano , nacido el NUM000 de 1.974 en Madrid, hijo de Luis Manuel y Amanda , con DNI nº NUM005 y Bibiana , nacida el NUM002 de 1.974 en Algeciras (Cádiz), hija de Celestino y Frida , con DNI nº NUM006 , y como responsables civiles subsidiarios, Servicios Cártama Directo S.L. ( Belinda ), Carpintería Verdejo S.L. ( Bartolomé ) y Construcciones Verdejo y Díaz S.L.( Doroteo ), Felipe , Joaquín , Isidora , Pedro , Oniria Animaciones S.L. Unipersonal ( Virgilio ), Rocío , Pedro Antonio , Teodosio , Belarmino , Alejandra , Diana , Erasmo , Leocadia , Hernan , Primitivo , Isidoro , Rosario , Nicanor , Flor , Apolonia , Jose Augusto , Estefanía , Eladio , Benjamín , Enrique , Hugo , Jose Luis , Juan Ramón y Jesús Carlos , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 30 de diciembre de 2013 , que ha sido recurrida en casación por el y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.