STS 216/2015, 13 de Abril de 2015

El Juzgado Central de Instrucción nº 1 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado nº 180/2010 contra Jose Daniel , Arcadio y Clemente , Mario y Higinio por delitos de Blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico y de falsedad en documento mercantil, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional que en la causa nº 2/2013 dictó sentencias con los siguientes hechos probados:

Sentencia nº 9/2014 de 20 de marzo

"HECHOS PROBADOS.- PRIMERO.- A mediados del mes de febrero de 2011, el Equipo de Blanqueo de Capitales de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil, Comandancia de Cádiz, culminó una investigación patrimonial de determinadas personas imputadas o relacionadas en las Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado nº 267/2007 del Juzgado Central de Instrucción nº 1, procedimiento que dio lugar al Rollo de Sala nº 16/2010 de la Sección 1ª de esta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que dictó el 16 de noviembre de 2011 la sentencia nº 56/2011 , condenatoria de los allí acusados por la comisión de un delito contra la salud pública, en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud.

Entre las personas de las que se investigó su patrimonio y los lazos que mantenían con los finalmente condenados en la sentencia últimamente mencionada, se encontraban los aquí acusados Jose Daniel , Clemente , Arcadio y Mario , sin antecedentes penales los tres últimos y con antecedentes penales el primero de los nombrados, derivados de su condena, en sentencia de conformidad nº 125/2005, de 12 de abril, dictada por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Ceuta , por la perpetración de un delito afín a la receptación del artículo 301 del Código Penal , en su redacción vigente en el momento de comisión de los hechos, a las penas de 6 meses de prisión y multa de 56.000 euros; penas cuya ejecución fue suspendida por dos años el 6 de agosto de 2005, con remisión definitiva el 12 de junio de 2008.

En el informe patrimonial elaborado por la Guardia Civil, entregado en el Juzgado Instructor el 17 de febrero de 2011, que fue complementado por otros de fechas 11 de marzo y 9 y 10 de noviembre del mismo año, se atribuye a los cuatro nombrados acusados determinadas conductas con visos de irregularidad en las actividades profesionales que desempeñaron en el período que transcurre desde el año 2004 hasta el año 2009, que sugieren la posibilidad de que se hayan beneficiado, en unos casos, o hayan propiciado, en otros casos, la introducción en el mercado lícito de dinero procedente de las actividades de narcotráfico desarrolladas, bien por alguno de los ahora acusados o bien por personas que no están siendo enjuiciadas.

Sin embargo, como explicaremos en los siguientes apartados, las tesis sostenidas por la Guardia Civil primero y luego por el Ministerio Fiscal, no se han confirmadas a través de la prueba practicada en el juicio celebrado, con la salvedad de determinado extremo relativo a la confección falaz de una determinada factura, en la que consta que aparecen implicados tres de los nombrados acusados.

SEGUNDO.- En el mencionado período 2004-2009, los acusados Jose Daniel , Clemente , Arcadio y Mario , cada uno en la actividad económica a que se dedicaba, desplegaron conductas que en ningún supuesto se ha acreditado que tuvieran como justificación la administración o la gestión de fondos prevenientes del narcotráfico, obtenidos éstos por alguno de ellos o por terceros que no están siendo juzgados. De manera que no ha quedado constatado que hayan ocultado el origen y la titularidad de dinero por ellos gestionado, ni que hayan dado apariencia de legalidad a fondos procedentes de actividades relacionadas con el tráfico de drogas.

1. En referencia a Jose Daniel , durante el tiempo en que ha estado investigado se dedicaba a ejercer de disc- jockey y relaciones públicas en los locales llamados "Divine" y "Divine Lounge", ubicados en el Poblado Marinero de Ceuta (en los locales 16 y 40 el primer negocio y en el local 24 el segundo), siendo ambos regentados por Higinio , para quien Jose Daniel antes había trabajado en el establecimiento "Dual" (instalado en el local nº 5 de aquel Poblado Marinero). Con Higinio mantenía Jose Daniel especiales relaciones profesionales, hasta el punto de compartir ambos la gestión del "Divine Lounge", habiendo otorgado el primero a favor del segundo escritura de poder en Zaragoza para que pudiera intervenir ampliamente en la esfera de la actividad patrimonial del otorgante, y habiéndose incautado en el domicilio de Jose Daniel documentación personal de su socio Higinio durante el registro que se practicó el 3 de marzo de 2011, como el Libro de Familia y el certificado de su matrimonio con una mujer de nacionalidad marroquí, así como el aludido poder con extensas facultades de actuación contractual.

   Desde su constitución el 11 de diciembre de 2007 hasta la venta de participaciones el 29 de enero de 2008, Jose Daniel fue administrador único de la entidad "Reamallo S.L.", de la que no ejercía como socio pero sí ostentaba poderes otorgados por su hermano Clemente , que era uno de sus tres partícipes fundadores. Dicha sociedad obtuvo el 4 de enero de 2008 un préstamo de 49.000 euros del BBVA para acondicionar el local donde se iba a desarrollar el negocio de explotación de una cafetería para la que se constituyó la entidad. Finalmente, las participaciones cuya titularidad tenían los socios Clemente y Higinio fueron transmitidas por su valor nominal (1.005 euros cada uno) a las hermanas Agustina y Constanza , a su vez hermanas del tercer socio Luis Pedro , quienes se hicieron cargo de la amortización del préstamo concedido semanas antes, que liquidaron con el producto de otro préstamo, esta vez concedido por Caja Madrid.

   El día 7 de octubre de 2010 Jose Daniel adquirió la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 escalera NUM001 piso NUM002 letra NUM003 de Ceuta, que siempre había ocupado desde que el 20 de mayo de 2004 había sido adquirida por 163.000 euros por su entonces pareja sentimental Paloma , que la vendió a Clemente el día 28 de noviembre de 2005 por el precio de 175.723,85 euros, a raíz de la ruptura de las relaciones de Paloma con Jose Daniel . Éste compró el inmueble a su hermano Clemente por el precio de 181.000 euros, para cuyo abono obtuvo un préstamo hipotecario del BBVA por importe de 234.845,12 euros.

   El día 1 de diciembre de 2006 Jose Daniel arrendó con opción de compra el local nº 24 del Poblado Marinero de Ceuta, donde se asentó el negocio "Divine Lounge", siendo los titulares de la concesión administrativa Hipolito e Dolores , compartiendo Jose Daniel la explotación del negocio con Higinio , que era quien figuraba como dueño y gerente del mismo, obteniendo de la Consejería de Economía y Empleo de la Ciudad Autónoma de Ceuta una subvención de 73.464,90 euros, como ayuda para afrontar gastos de remodelación del local, cuyo importe le fue abonado en su cuenta del BBVA el día 6 de mayo de 2009 a través de transferencia.

   El día 10 de diciembre de 2008 Jose Daniel adquirió el vehículo BMW X6 con matrícula ....-MVM a la financiera de dicha marca, no figurando como prestatario el mencionado debido a que no le concedían directamente la financiación por carecer de emolumentos convenientemente declarados ni bienes a su nombre. Por ello, acudió a la cobertura jurídica de Higinio , a cuyo nombre fue concedido el crédito de financiación, siendo Jose Daniel quien abonaba en la cuenta de Higinio las amortizaciones correspondientes, que iban siendo transferidas a BMW Financial hasta su definitiva cancelación, figurando actualmente dicho vehículo en la Jefatura de Tráfico a nombre de Jose Daniel .

   Consta en autos que Jose Daniel trabajó por cuenta ajena para Luis Pedro en distintos momentos de los años 1994, 1995, 1996, haciéndolo para Higinio desde el 28 de diciembre de 1999 hasta el 30 de abril de 2004, así como el día 11 de mayo de 2008.

   Finalmente, a pesar de que hasta 2008 Jose Daniel no declaraba sus ingresos, éstos eran cuantiosos, pues además de lo que cobraba como disc-jockey en los establecimientos "Divine" y "Divine Lounge" de Ceuta, realizaba dentro y fuera de dicha Ciudad Autónoma los eventos artísticos que le eran encargados, por cuya actividad le retribuían con dinero metálico, fuera de los pertinentes cauces documentales y tributarios.

2. En relación a Clemente , al mismo nos hemos referido al aludir a la actividad achacable a Jose Daniel , pues Clemente fue comprador el 28 de noviembre de 2005 de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 escalera NUM001 piso NUM002 NUM003 de Ceuta, que el 7 de diciembre de 2010 vendió a Jose Daniel , sin que se haya acreditado que está operación inmobiliaria mediara dinero procedente del tráfico de drogas. Como tampoco consta que haya ocurrido lo mismo en la constitución, obtención de un préstamo y transmisión de participaciones de la entidad "Reamallo S.L.", en la que fue socio constituyente Clemente , quien otorgó el 6 de noviembre de 2007 escritura de apoderamiento a favor de su hermano Jose Daniel , que actuó como administrador único y apoderado de Clemente en dicha sociedad, hasta que el 29 de enero de 2008 transmitió sus participaciones sociales.

   Por lo demás, Clemente trabajó en el ramo de la hostelería para Higinio desde el día 5 de abril de 2005 hasta el 13 de abril de 2008, cotizando como autónomo en la prestación de servicios sociales desde el 1 de mayo de 2008, con un paréntesis de once días en el régimen general de la Seguridad Social en marzo de 2009.

3. Respecto a Arcadio , ostenta el 50 % del capital social de la empresa "Limpiezas Ceuta S.L.", entidad a la que, sin el conocimiento ni el consentimiento de su administrador, se atribuyó la factura mendaz de la que haremos referencia en el siguiente apartado de este relato fáctico; de dicha empresa cobra el referido acusado una retribución mensual y participa de sus beneficios anuales. Además, es titular del 12 % de la entidad "Rentas y Arrendamientos Generales S.L.", constituida en 2006, que desarrolló la promoción y venta de un edificio compuesto de 3 locales comerciales, 49 viviendas, 65 garajes y 49 trasteros; la captación de clientes y la gestión de la transmisión de muchos de tales inmuebles fue llevada a efecto por Arcadio , por cuya actividad percibió cuantiosas comisiones, que no fueron declaradas fiscalmente.

   Por otro lado, Arcadio asumió la condición de prestatario en la financiación del vehículo Volkswagen Touareg con matrícula ....-LPF , inicialmente adquirido el 3 de marzo de 2008 por Higinio , con reserva de dominio por parte de la financiera de aquella marca, pero luego trasferida su titularidad el 11 de mayo de 2009 en la Jefatura de Tráfico a favor de Arcadio , una vez que éste logró levantar aquella reserva de dominio mediante el abono de las amortizaciones pendientes, que ascendían a 32.813,88 euros.

4. Y en cuanto a Mario , no ha quedado constatado que, en su actividad como asesor contable y fiscal, apoderado de las empresas de asesoramiento llamadas "Ceuta Millenium S.L." y "Cyo Consultores Ceuta S.L.", auxiliara de cualquier modo en el afloramiento de dinero procedente del narcotráfico a través de la creación de facturas falaces que propiciasen la introducción en el sistema financiero de dinero procedente de actividades ilícitas.

   TERCERO.- Ha quedado acreditado en autos que los acusados Jose Daniel , Arcadio y Mario se concertaron para confeccionar una factura, a nombre de Higinio y aparentemente emitida por la entidad "Limpiezas Ceuta S.L., para cubrir obras y servicios en realidad no prestados por la entidad que supuestamente libraba dicha factura.

   Se trata de la factura NUM005 , de fecha 31 de enero de 2009, por importe de 67.619,50 euros, incluido el 4 % del IPSI (Impuesto sobre la Producción, los Servicios y la Importación en Ceuta y Melilla), que figura a nombre de Higinio - DVN Lounge, con dirección en Poblado Marinero Local 24 de Ceuta y CIF 45082741G, compuesta de hasta seis conceptos, de los que sólo los relacionados con el pulimento del suelo, cristalización, limpieza y algo de montaje de escayola hizo efectivamente "Limpiezas Ceuta S.L.", por la realización de cuyos limitados trabajos no ha cobrado. Los restantes conceptos, relacionados con la aplicación de pintura en techos y paredes y con la colocación de revestimientos de madera y trabajos varios de carpintería, no los realizó "Limpiezas Ceuta S.L.", ni subcontrató su acabado a entidad o persona física alguna.

   La irregular factura fue presentada ante la Consejería de Economía y Empleo de la Ciudad Autónoma de Ceuta, junto con otras que reflejaban las inversiones en obras propiamente dichas, en instalaciones técnicas y en mobiliario que se efectuaron para el acondicionamiento del local, destinado a establecimiento de ocio. Para al abono de la remodelación se había solicitado una subvención, para lo que se había incoado el expediente NUM004 por la empresa pública "Procesa Sociedad de Fomento". A través del mismo, finalmente fue concedida a Higinio una ayuda de 73.464,90 euros, que fue transferida a la cuenta de éste en el BBVA el día 6 de mayo de 2009.

   No ha quedado acreditado en autos que alguna de las demás facturas presentadas ante "Procesa Sociedad de Fomento" para la obtención de la subvención concedida haya sido inventada, en todo o en parte, por los cuatro acusados enjuiciados o por alguno de ellos.

   Como tampoco ha quedado constatado en autos que el acusado Clemente participase en la concepción o elaboración de aquella mendaz factura NUM005 , de fecha 31 de enero de 2009."

   Sentencia nº 25/2014 de 30 de junio

   "HECHOS PROBADOS.- PRIMERO.- A mediados del mes de febrero de 2011, el Equipo de Blanqueo de Capitales de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil, Comandancia de Cádiz, culminó una investigación patrimonial de determinadas personas imputadas o relacionadas en las Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado nº 267/2007 del Juzgado Central de Instrucción nº 1. Actuaciones estas últimas que habían dado lugar al Rollo de Sala nº 16/2010 de la Sección 1ª de esta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que dictó el 16 de noviembre de 2011 la sentencia nº 56/2011 , condenatoria de los allí acusados por la comisión de un delito de tráfico de hachís.

   Entre las personas de las que se investigó su patrimonio y los vínculos que mantenía con otros condenados en la sentencia últimamente mencionada, se encontraba el aquí acusado Higinio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en este procedimiento, pues vienen derivados de su condena, en la nombrada sentencia de conformidad nº 56/11, de 16 de noviembre de 2011, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , por la perpetración de un delito contra la salud pública, en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), en cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva de la que era el jefe y máximo responsable. El ahora enjuiciado fue condenado en aquella sentencia, declarada firme el día 18 de enero de 2012, a las penas de 2 años de prisión y multa del duplo del valor de la droga incautada (2.500.334,68 euros multiplicado por dos), con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago, después de admitir que ostentaba la jefatura y dirección de la organización desmembrada, dedicada a la introducción de grandes cantidades de hachís procedentes de Marruecos en la costa de la provincia de Cádiz. Desarticulación que tuvo lugar cuando, después de varios intentos fallidos, en la madrugada del 17 de abril de 2009, integrantes de aquella estructura lograron desembarcar, en la playa de Los Caños de Meca (Barbate), 66 fardos que contenían un total de 1.777.068 gramos de hachís, cuya venta al por mayor hubiera podido reportar beneficios por la indicada cifra de 2.500.334,68 euros. En la actualidad, el aquí acusado está cumpliendo la pena privativa de libertad allí impuesta.

   Dicha actuación policial, que culminó el 17 de abril de 2009, no ha sido la única dirigida contra el aquí acusado, puesto que en otras ocasiones se le ha investigado por su presunta participación en actos de narcotráfico, aunque en ninguna de ellas se llegara a enjuiciar a Higinio . Tales actos de comprobación, que obran en las bases de datos del Cuerpo Nacional de Policía y reflejan la vinculación del acusado con el tráfico de drogas, son los siguientes:

   1. - En el año 1997, en las diligencias policiales nº 11 de la Comisaría de Ceuta, fue investigado como persona de confianza de su tío y conocido narcotraficante Alfonso , sobre quien consta en vigor una orden de búsqueda, detención e ingreso en prisión, emitida por la Sección 1ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con prohibición de salida del territorio nacional, dimanante de las Diligencias Previas nº 3034/1999 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Ceuta, incoadas por la comisión de un delito contra la salud pública.

   2. - El día 29 de abril de 1998 fue detenido, en las diligencias policiales nº NUM006 de la Comisaría de Ceuta, como implicado en un delito contra la salud pública.

   3. - En el año 1999, en las diligencias policiales nº NUM007 de la Comisaría de Ceuta, fue investigado como implicado en otro delito contra la salud pública, en el marco de la denominada "Operación Muerto".

   4. - Y en el año 2001, en las diligencias policiales nº NUM008 de la Comisaría de Ceuta, fue investigado como implicado en otro delito contra la salud pública, en el marco de la llamada "Operación Media Luna".

   SEGUNDO.- En el informe patrimonial elaborado por la Guardia Civil, entregado en el Juzgado Central de Instrucción nº 1 el día 17 de febrero de 2011, que fue complementado por otro ampliatorio de fecha 11 de marzo del mismo año, se describen determinadas conductas del acusado Higinio que demuestran la disposición de fondos, en muchos casos con dinero en efectivo metálico, y la utilización de prácticas comerciales heterodoxas y antieconómicas, reveladoras de la introducción en el mercado lícito de dinero procedente de las actividades de narcotráfico desarrolladas durante los seis años (desde 2004 a 2009) en que su conducta ha sido objeto de investigación.

   En el mencionado período 2004-2009, el acusado Higinio desplegó constantes actos tendentes a la administración y gestión de caudales provenientes del narcotráfico, ocultando el origen y la titularidad del dinero que sus actividades relacionadas con el tráfico de hachís le proporcionaban, dando caracteres de legalidad a fondos obtenidos de las ganancias ilícitamente generadas, por un montante de 2.721.306,25 euros.

   A pesar de declarar ante la Agencia Tributaria unos ingresos medios anuales legales de 51.975 euros (provenientes de rendimientos netos por un total de 158.120,75 euros en los ejercicios 2007, 2008 y 2009), se ha detectado en el acusado gastos medios mensuales de 80.722 euros, derivados de gastos totales cifrados en 2.958.539 euros.

   Higinio ha obtenido en el período sujeto a comprobación ingresos totales de 2.879.427 euros, de los que 1.498.739 euros proceden de ingresos en efectivo sin justificación (a razón de 23.000 euros mensuales), 459.639 euros tienen su origen en préstamos bancarios (solicitados con la finalidad de justificar el manejo de dinero en efectivo y la adquisición de bienes o servicios con las ganancias obtenidas del narcotráfico), 3.428 euros proceden de nóminas percibidas, 149.153 euros de transferencias/cheques recibidos, y 567.835 euros de traspasos entre cuentas del mismo titular. De tales ingresos, que aparecen en las cuentas bancarias del acusado, el cual no ha ofrecido explicaciones razonables ni constancia documental alguna sobre su procedencia, sólo existe acreditación de los declarados a Hacienda durante los ejercicios 2007-2009 como rendimientos netos de actividades empresariales y de capital mobiliario, ascendentes a 158.120,75 euros. Por lo que el acusado ha experimentado un enriquecimiento patrimonial a través de fondos procedentes del tráfico de droga por importe de 2.721.306,25 euros, cantidad resultante de restar a la cifra obtenida de ingresos reales de procedencia no legal la suma de las cantidades declaradas en vía tributaria.

   De esta forma, el acusado logró adquirir un importante capital inmobiliario y mobiliario. Respecto a los inmuebles, figura como titular del 66% de una concesión administrativa para la utilización de la finca registral nº NUM009 de Ceuta, sita en la AVENIDA000 , local 5 (donde se asentaba el establecimiento "Dual"); figura como titular, a partes iguales con sus hermanos Nicanor y Torcuato , de la finca registral nº NUM010 de Ceuta, sita en la CALLE001 nº NUM011 , planta NUM001 puerta NUM012 , con una superficie construida de 35,5 metros cuadrados; aparece como titular del 100% de las fincas nº NUM013 y nº NUM014 del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella, y también como titular del 100% de las fincas nº NUM015 y nº NUM016 del Registro de la Propiedad de Ceuta. Y en cuanto a los vehículos, figuran a su nombre el todoterreno de la marca BMW modelo X6 Drive 30D, con matrícula ....-CWB , adquirido nuevo el 10 de julio de 2008; el turismo de la marca Volkswagen Golf 2.0 2P 6V, con placa ....-JXF , matriculado el 17 de mayo de 2005 y adquirido el 23 de febrero de 2007, y el turismo de la marca BMW modelo 525 D-Man, con placa ....-WQQ , matriculado el 3 de marzo de 2003 y adquirido el 10 de julio del mismo año. Dichos bienes resultaron embargados en el otro procedimiento penal dirigido contra el acusado, que terminó con sentencia condenatoria por tráfico de hachís, a la que ya hemos aludido.

   Por lo demás, a las irregulares y cuantiosas cifras ingresadas en metálico, por transferencias, en cheques y por préstamos, en las cuentas bancarias del acusado, debemos añadir determinadas prácticas anómalas desarrolladas por este último, como han sido la amortización de ciertos préstamos al día siguiente a su concesión, con abono de los gastos correspondientes; el traspaso inmediato de la cifra de un préstamo de la cuenta a que está vinculada a otra en la misma entidad, y la producción de multitud de actos bancarios, productores de otros tantos asientos contables sin base económica alguna. Con ello creó conscientemente una ficción contable que facilitó la introducción de dinero de procedencia ilícita (tráfico de hachís) y su conversión en dinero legítimo.

   TERCERO.- Asimismo, ha quedado acreditado en autos que el acusado Higinio se concertó con otras personas que ya han sido enjuiciadas y a las que no afecta esta resolución, para confeccionar una factura, a nombre del mencionado y aparentemente emitida por la entidad "Limpiezas Ceuta S.L., para cubrir obras y servicios en realidad no prestados por la entidad que supuestamente libraba dicha factura.

   Se trata de la factura NUM005 , de fecha 31 de enero de 2009, por importe de 67.619,50 euros, incluido el 4% del IPSI (Impuesto sobre la Producción, los Servicios y la Importación en Ceuta y Melilla), que figura a nombre de Higinio - DVN Lounge, con dirección en Poblado Marinero Local 24 de Ceuta y CIF 45082741G, compuesta de hasta seis conceptos, de los que sólo los relacionados con el pulimento del suelo, cristalización, limpieza y algo de montaje de escayola hizo efectivamente "Limpiezas Ceuta S.L.", por la realización de cuyos limitados trabajos no ha cobrado. Los restantes conceptos, relacionados con la aplicación de pintura en techos y paredes y con la colocación de revestimientos de madera y trabajos varios de carpintería, no los realizó "Limpiezas Ceuta S.L.", ni subcontrató su acabado con entidad o persona física alguna.

   La irregular factura fue presentada ante la Consejería de Economía y Empleo de la Ciudad Autónoma de Ceuta, junto con otras que reflejaban las inversiones en obras propiamente dichas, en instalaciones técnicas y en mobiliario que se efectuaron para el acondicionamiento del local, destinado a la explotación de un establecimiento de ocio. Para el abono de parte de la remodelación se había solicitado una subvención, para lo que se había incoado el expediente NUM004 por la empresa pública "Procesa Sociedad de Fomento". A través del mismo, finalmente fue concedida a Higinio una ayuda de 73.464,90 euros, que se ordenó fuera transferida a una cuenta de éste en el BBVA el día 6 de mayo de 2009, produciéndose materialmente el ingreso el día 11 de mayo de 2009."

La Audiencia de instancia, dictó los siguientes pronunciamientos:

Sentencia nº 9/2014 de 20 de marzo

"FALLAMOS.- 1.- Que debemos absolver y absolvemos a Jose Daniel , Clemente , Arcadio y Mario del delito de blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas por el que venían siendo acusados, con declaración de oficio de cuatro octavas partes de las costas procesales generadas.

2. - Que debemos absolver y absolvemos a Clemente del delito de falsificación de documento mercantil por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de una octava parte de las costas procesales generadas.

3. - Que debemos condenar y condenamos a Jose Daniel , Arcadio y Mario , como responsables en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO MERCANTIL , a las penas, para cada uno de ellos, de UN AÑO DE PRISIÓN , con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y MULTA DE OCHO MESES , con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, además del abono por cada uno de una octava parte de las costas procesales generadas.

4. - Asimismo, acordamos que, una vez firme, esta resolución sea comunicada a la Consejería de Economía y Empleo de la Ciudad Autónoma de Ceuta , por si pudiera tener algún efecto en el procedimiento administrativo de ayudas públicas tramitado por la entidad "Procesa Sociedad de Fomento" en el expediente NUM004 , en el que resultó beneficiario Higinio en el año 2009 con una subvención por importe de 73.464,90 euros."

   Sentencia nº 25/2014 de 30 de junio

   "FALLAMOS.- 1.- Que debemos condenar y condenamos a Higinio , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE BLANQUEO DE CAPITALES PROCEDENTES DEL NARCOTRÁFICO , a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y MULTA DE TRES MILLONES DE EUROS , con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días en caso de impago.

2. - Que debemos condenar y condenamos a Higinio , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO MERCANTIL , a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN , con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y MULTA DE OCHO MESES , con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

3. - Asimismo, acordamos el COMISO del dinero intervenido al acusado y de los bienes inmuebles, vehículos y activos financieros, siempre y cuando no se hubiesen visto ya afectados algunos de los vehículos por la sentencia condenatoria nº 56/11, dictada el pasado 16 de noviembre de 2011 por la Sección 1ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , a consecuencia de la transformación del dinero inicialmente de origen ilícito en cuanto procedente del narcotráfico, adjudicándose todos los citados bienes al Estado, a los que se dará el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la cual se regula el Fondo para bienes decomisados procedentes del tráfico de drogas y otros delitos relacionados. En el supuesto de no poder realizarse el comiso sobre alguno de los bienes embargados al acusado, debe procederse al comiso por sustitución equivalente o bien al de los bienes lícitos que proporcionalmente se determine.

4. - Finalmente, imponemos al acusado el abono de las costas procesales generadas."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por Mario y Higinio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Higinio

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , alega infracción del art. 24 de la CE , al haberse vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del art. 851.1.3º de la LECrim , denuncia quebrantamiento de forma en la sentencia al haber incluido en su relato fáctico, expresiones y conceptos de carácter jurídico que implican predeterminación del fallo.

3. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin que resulten desvirtuados por otros elementos probatorios.

4. y 5º.- Al amparo del art. 852 de la LECrim . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el delito de falsedad documental.

Recurso de Mario

Único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 390.1 y 392 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 8 de abril de 2015.

1.- El primero de los motivos denuncia quebrantamiento de forma de contenido constitucional ya que el recurrente se vio privado de su derecho a interrogar a los previamente coacusados y, ya al tiempo del enjuiciamiento del recurrente, solicitados testigos.

Al amparo del articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con indiscriminada invocación de garantías constitucionales, viene a centrar su queja en la obstaculización de su derecho a la prueba, como parte del derecho fundamental a la tutela judicial.

Y lo hace relacionando la protesta con la denuncia de conculcación del artículo 746 en relación con el 850, 5º ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Al respecto recuerda que el Tribunal celebró dos vista de juicio oral, y dictó dos sentencias, dedicada la primera a los coacusados y la segunda al recurrente.

Y ello por no haber suspendido la primera. Pese a que, ante la acreditada enfermedad del aquí recurrente, aquella suspensión devenía obligada. No obstante advierte de que la queja objeto del motivo es solamente la privación del derecho a la prueba ¬interrogar a los antes coacusados y después testigos¬ y no la falta de contradicción en la primera sesión por hacer imposible la intervención del recurrente en el interrogatorio que en aquella primera sesión se llevó a cabo respecto a los coacusados, pese a la trascendencia que ello tenía para la imputación al acusado ausente y ahora recurrente.

2. - La sentencia de instancia dedica a esta cuestión un breve análisis para justificar su decisión de no acceder a la citación de los antes juzgados cuatro coimputados. Al respecto dice que el acusado no explicó la necesidad y utilidad de aquellas declaraciones de los antes coimputados y que no se cumplió con el trámite previsto en el artículo 786.2 e la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. - Además de aludir a que ya decidió al respecto en la sesión del juicio oral, lo que mal se compadece con la ausencia del debate a que se refiere el precepto que invoca el Tribunal de instancia, es lo cierto que éste contó con el escrito que, varios días antes presentó la defensa del recurrente solicitando la admisión de la prueba testifical denegada. Y en ese escrito hacía prolija exposición de las razones que justificaban la propuesta y admisión de ese medio probatorio.

Al respecto recuerda que existían razones para no llevar a cabo el enjuiciamiento separado del ahora recurrente y de sus coacusados absueltos. Proclama así la íntima relación entre unos y otros acusados en lo que respecta al delito de blanqueo que a todos se imputaba. No poder interrogar a los coacusados por tal delito es obviamente un serio obstáculo para la estrategia de la defensa. Tanto más si sobrevino la absolución de los juzgados anteriormente en la misma causa.

1.- Por lo que se refiere a la tacha formalista cabe advertir de la naturaleza de derecho fundamental del que puede ser lesionado por la privación de medios de defensa. Ésta puede devenir seriamente lesionada si aquellos medios son potencialmente funcionales para desvirtuar los elementos de cargo. Y de ahí la exigibilidad de especial flexibilidad, conforme corresponde a la efectividad del derecho a la tutela judicial, en cuyo contenido se encuadra el de utilización de medios de defensa. Tanto más si, como indica la sentencia ¬fundamento jurídico primero B) apartado a)¬ se hizo objeto de debate esa inadmisión como cuestión previa.

2. - Menos comprensible es que se reproche a la defensa la falta de argumentación sobre la idoneidad y necesidad del medio de prueba propuesto.

   Del examen de la primera de las sentencias ¬aquella en que se absolvió a los anteriores acusados¬ se colige como dato proclamado por el propio Tribunal de instancia que el ahora recurrente constituyó la sociedad Reamallo SL con uno de los hermanos Jose Daniel Arcadio Clemente (D. Clemente ) representado por otro (D. Jose Daniel ). D. Clemente fue también contratado por D. Higinio el 5 de abril de 2005.

   Que el coacusado D. Jose Daniel pactó arriendo con opción de compra sobre la concesión en que se ubicaba el local "pub" Divine Lounge y en el que se efectuaron obras ¬las facturadas en el documento imputado como falso¬ que dieron lugar a la subvención que cobró el recurrente., que, como socio de D. Jose Daniel , explotaba el citado local.

   Que en el domicilio de D. Jose Daniel , coacusado cuya citación se denegó dando origen a este motivo, se encontró copia de documentación aportada por D. Jose Daniel para obtener la libertad del recurrente, un poder que éste otorgó a aquél, e incluso el libro de familia de D. Higinio .

   El Tribunal concluye paladinamente que dentro del ámbito de las salas de fiesta la relación profesional entre ambos era intensa.

   Siendo la acusación relativa a un delito de blanqueo, la pertinencia y necesidad de oír en declaración a los coacusados, y muy especialmente a D. Jose Daniel , es evidente en la medida que puede clarificar el origen del dinero del que el recurrente llega a disponer.

3. - El rigor formalista del Tribunal de instancia estuvo paradójicamente ausente cuando no decide suspender la vista del juicio oral, pese a constar que la incomparecencia del ahora recurrente, como coacusado, estaba plenamente justificada.

   Aquella suspensión era obligada, tal como previene el artículo 746.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que el procedimiento era de previsible pronta reanudación. Y esa infracción procesal ¬por lo demás no denunciada a efectos de exigirse por el recurrente la reanudación del procedimiento partiendo del inicio de la vista¬ es la causa de que el recurrente se viera privado de intervenir en la práctica de un medio, allí sí desenvuelto, cual era la declaración de los acusados solicitada por el Ministerio Fiscal. Siendo, pues, la causa de la lesión del derecho de defensa esa previa decisión del propio Tribunal de no suspender la vista , la exigencia de admisión del medio solicitado en este recurso resulta tanto más obligada, al menos como reparación de aquella vulneración procesal.

   Por ello el motivo debe ser estimado.

   Con la consecuencia, propia del quebrantamiento de forma denunciado, de ordenar la reiteración de la vista del juicio oral, ante el mismo Tribunal y teniendo por admitidas las pruebas propuestas para cuya práctica se dispondrá lo necesario.

   Recurso de Mario

1.- Este recurrente denuncia, como único motivo de su recurso al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración del artículo 390.1.2 en relación con el 390.2 del Código Penal . Tal infracción devendría de que, aunque el documento, cuya falsedad se afirma en la sentencia ¬factura¬, expresa un dato no veraz, cual es que todas las obras facturadas fueran realizadas por la libradora, es veraz en cuanto afirma las obras que realmente sí fueron ejecutadas.

A mayor abundamiento esa parcial mendacidad de lo enunciado en la factura, se considera por el recurrente irrelevante, ya que la función de la factura en el tráfico jurídico era acreditar aquella ejecución de obras, y ésta fue constatada (inspección de técnicos de Procesa Sociedad de Fomento) por la Administración (Consejería de Economía y Empleo de la Ciudad Autónoma de Ceuta) receptora de la factura.

2. - Afirma la sentencia de instancia que el aquí recurrente se concertó con los coacusados para la elaboración de la factura tildada de falsa. Al respecto indica en el fundamento jurídico tercero B) a), que el recurrente negó haber "instado" a la realización de la factura, pero que D. Arcadio , socio del hermano del coacusado D. Jose Daniel en la libradora (Limpiezas Ceuta), manifestó que los trabajos allí facturados fueron realizados por un marroquí, siendo el socio hermano de D. Jose Daniel quien le pidió que se librara la factura por el total como un favor a D. Jose Daniel . También relata la sentencia el contenido de conversaciones telefónicas grabadas en el curso de la intervención judicial ordenada al efecto.

3. - Desde luego esa concertación, erigida en base de la imputación, no resulta de los medios probatorios analizados por la sentencia de instancia . Las citadas conversaciones telefónicas son de una absoluta equivocidad, tanto mayor cuanto que el recurrente actuaba en condición de profesional de asesoría. La indicación de que la tramitación de la ayuda administrativa (subvención) exige unas facturas de determinados contenidos no puede estimarse como concierto para la elaboración de las facturas que solamente cabe imputar a quienes en definitiva adoptan la decisión al respecto. Ni aquella participación el recurrente implicaría en ningún caso la total simulación de una relación jurídica inexistente.

En esa medida tiene razón el recurso cuando alega que el comportamiento que se le imputa no es típico.

Tipicidad que tampoco concurre ya que, siendo un particular, no le alcanza el tipo penal del artículo 390.1.4 del Código Penal que, por eso no se erige en la sentencia en fundamento de la condena.

La sentencia parte de la tipicidad del hecho probado al amparo del artículo 390.1.2 del Código Penal Es decir el delito consistió en "simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad".

Como recuerda la STS 905/2014 : resulta razonable, por tanto, incardinar en el art. 390.1.2º del CP aquellos supuestos, ....., en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente. A tenor de lo cual, debe considerarse delictiva la confección de un documento que recoja un acto inexistente, con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad (en sentido amplio).

El Pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del TS de 26 de febrero de 1999 se pronunció a favor de esta tesis, es decir, a favor de incriminar como falsedad ideológica la creación de documentos falsos en su contenido, al reflejar una operación inveraz por inexistente, aunque no concurrieran falsedades materiales en el documento emitido. (énfasis añadido)

La S.T.S. 280/2013 de 2 de abril , recuerda que en las sentencias más recientes dictadas sobre esta cuestión se ha consolidado el criterio de que determinadas falsedades ideológicas siguen estando penadas, si bien con un carácter restrictivo, en el actual texto penal. Y así, en la SSTS 213/2008, de 5 de mayo y 641/2008, de 10 de octubre , se afirma que la diferenciación entre los párrafos 2.º y 4.º del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2.º aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente. (énfasis añadido)

No cuestionada la realidad de los trabajos facturados, y que tuvieron lugar en el inmueble explotado por el destinatario de la factura, limitándose la mendacidad a atribuir a la libradora la totalidad de los trabajos que ella ejecutó solamente en parte, es claro que, conforme a esa doctrina, el comportamiento atribuido al acusado, que no consta incluyera la composición de un documento reflejando una relación totalmente inexistente, no integraría sino la falsedad ideológica atípica, en el supuesto de la realidad de la participación en la decisión de llevar a cabo la citada facturación, más allá de manifestaciones propias del asesoramiento administrativo.

Por ello el recurso debe ser estimado

La estimación de los recursos lleva a declarar de oficio las costas de los mismos conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formulado por Higinio contra la sentencia nº 25/2014 de 30 de junio, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Nacional , anulando el procedimiento a partir de la celebración de las sesiones del juicio oral que deberá reiterarse por el mismo Tribunal convocando, además de los demás medios de prueba, en calidad de testigos a los propuestos por el recurrente con declaración de oficio de las costas derivadas de dicho recurso.

Asimismo declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso formulado por Mario contra la sentencia del mismo Tribunal nº 9/2014 de 20 de marzo , sentencia que se casa y se anula parcialmente para ser sustituida por la que dictamos a continuación.

Con declaración de oficio de las costas derivadas de ambos recursos de casación.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionad Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil quince.

En la causa rollo nº 2/2013, seguida por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional dimanante del Procedimiento Abreviado nº 180/2010, incoado por el Juzgado Central de Instrucción nº 1 de Madrid, por delitos de blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico y de falsedad en documento mercantil, contra Jose Daniel , nacido el día NUM017 /76 en Ceuta (España), con DNI nº NUM018 , Arcadio , nacido el NUM019 /67 en (Ceuta) España, con DNI nº NUM020 , Clemente , nacido el NUM021 /70 en Ceuta (España), con DNI nº NUM022 , Mario , nacido el NUM023 /66 en Ceuta (España), con DNI nº NUM024 , hijo de Humberto y de Modesta , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de marzo de 2014 (9/14 ), y por Higinio , nacido el NUM025 /71 en Ceuta (España) hijo de Rogelio y de María Rosario , con DNI nº NUM026 , habiéndose dictado sentencia el 30 de junio de 2014 (nº 25/14) por la misma Sala , que han sido recurridas en casación y han sido casadas y anuladas por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.