STS, 30 de Marzo de 2015

PonenteFERNANDO SALINAS MOLINA
Número de Recurso8/2013
ProcedimientoError Judicial
Fecha de Resolución30 de Marzo de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil quince.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de demanda sobre reconocimiento de error judicial presentada por el AYUNTAMIENTO DE GOZÓN representado por el Procurador Don Nicolás Álvarez del Real, en relación con el auto dictado en ejecución de sentencia firme por despido por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en fecha 4-abril-2012 (debe ser de 2013, autos 691/2010, ejecución 286/2011), en el que figura como ejecutante el trabajador Don David y como ejecutado el AYUNTAMIENTO ahora demandante, y habiendo sido demandado en el procedimiento de error judicial el referido ejecutante y la ABOGACÍA DEL ESTADO

Ha comparecido en concepto de recurrido Don David , representado por la Procuradora Doña Beatriz Martínez Martínez.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina ,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 3 de junio de 2013 por el Procurador D. Nicolás Álvarez del Real, en nombre y representación del Ayuntamiento de Gozón, presentó ante esta Sala escrito de demanda sobre reconocimiento de error judicial, en el que tras, exponer los hechos y fundamentos de derecho, que estimó de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia: " estimando la demanda, declarando la existencia de error judicial en la determinación de la cuantía de ejecución establecida por el auto impugnado dictado el 4 de abril de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 286/2010, concrete la cuantía por la que procede el despacho de ejecución por salarios de tramitación adeudados por el Ayuntamiento de Gozón a D. David de acuerdo con las peticiones realizadas en orden principal y subsidiario en el Fundamento de Derecho IV, letras A), B), C) D) y E) de la presente demanda que se dan por reproducidas ".

SEGUNDO

Por Decreto de 11 de marzo de 2014 se admitió a trámite la demanda, solicitándose del Órgano Judicial al que se atribuyó el error, el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, remitiera el informe previo al que se refiere el art. 293.1.d de la Ley Orgánica del Poder Judicial y previo cumplimiento de los trámites legales, la misma fue contestada por la representación legal del trabajador Don David y por el Abogado del Estado, oponiéndose ambos.

TERCERO

El Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que procede la desestimación de la demanda. No habiendo solicitado ninguna de las partes la práctica de prueba alguna, sin necesidad de celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 24 de marzo de 2015, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- En sentencia de instancia (SJS/Avilés nº 23 de fecha 29-octubre-2010 -autos 691/2010), estimando en parte la demanda y rechazando la pretensión de nulidad del despido, --- constando probado que el actor ostentaba la condición de representante de los trabajadores (HP 13); con categoría profesional de director; antigüedad de 12-07-2004; salario diario bruto, con inclusión de parte proporcional de gratificaciones extraordinarias, de 104,80 €; fecha despido 31-07-2010 (HP 11); así como que, lo es trascendente a los fines de la presente demanda de error judicial, que << Desde la fecha de reincorporación hasta el día 13 de julio de 2010 el demandante continuó prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia del Ayuntamiento de Gozón. No realizaba sólo las funciones que le correspondían como Director de la Escuela Taller Oficios Agroalimentarios sino que también de otras tareas como: elaborar de proyectos de empleo-formación que se presentaban a la correspondientes convocatorias en el ámbito del Principado de Asturias, coordinar de actividades del Centro de Formación Agroalimentario del Ayuntamiento de Gozón, determinar la jornada laboral de los trabajadores contratados por el Plan de Empleo de la Mancomunidad "Cabo Peñas" >> (HP 6) --, se decreto la improcedencia del despido, condenando al Ayuntamiento demandado, ahora demandante por error judicial, en los siguientes términos: " debo declarar y declaro despido improcedente la extinción del contrato acordada por la demandada con efectos desde el 31 de julio de 2.010, condenando a la empresa demandada, a que a elección del demandante, que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia, readmita al actor en su mismo puesto de trabajo o lo indemnice en la suma de 28.689 euros, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero, y en todo caso al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente resolución a razón de 104,80 euros día ". El actor, representante de los trabajadores, optó por la readmisión.

  1. - Interpuesto contra la sentencia de instancia recurso de suplicación por ambas partes fue desestimado confirmándose íntegramente la sentencia de instancia ( STSJ/Asturias 24-junio-2011 -rollo 518/2011 ). Durante el periodo de ejecución provisional el Ayuntamiento optó por el abono de salarios sin compensación alguna.

  2. - Una vez firme la sentencia de despido, el trabajador instó su ejecución definitiva. El Ayuntamiento fijó como fecha para la readmisión el día 03-08-2001. El trabajador presentó escrito en fecha 18-08-2011 afirmando se le había impedido la entrada al puesto de trabajo y se le había entregado ese mismo día nueva notificación de extinción laboral. Celebrada comparecencia en el incidente de no readmisión, el Juzgado de lo Social ejecutante dictó auto (AJS/Avilés nº 2 de fecha 16-09-2011 -ejecución 286/2011), entendiendo que no había existido readmisión efectiva y real y, además, que sin ella no podía efectuarse nuevo despido, requiriendo al Ayuntamiento ejecutado a reponer al ejecutante en su puesto de trabajo. Interpuesto por el Ayuntamiento recurso de reposición contra el anterior auto, fue desestimado (AJS/Avilés nº 2 de fecha 24-10-2011).

  3. - Formulado por el Ayuntamiento recurso de suplicación contra el citado auto, fue desestimado ( STSJ/Asturias 16-03-2011 -rollo 3290/2011 ), razonándose, en esencia, por la Sala de suplicación que « La readmisión, que obviamente no se ha producido en este caso, no puede ampararse en una imposibilidad de dar ocupación, como la carta de despido entregada así pretende corroborarlo, primero, porque no se acredita por la parte recurrente, en este trámite de ejecución de sentencia, la inviabilidad de la readmisión; segundo, por la propia literalidad de los preceptos; tercero, porque en caso de imposibilidad de dar ocupación siempre podrían acordarse las medidas del artículo 282 LPL ; y tercero, porque solo en caso de subsanación de defectos formales de un anterior despido, pueden invocarse las mismas causas de despido, como declara la sentencia del TSJ de Cataluña de 18 de octubre de 2007 -en la que se apoya la juzgadora de instancia para resolver- y en este supuesto, el tiempo transcurrido excede del que establece el artículo 110.4 LPL , ya se compute el plazo desde la sentencia de instancia que declara la improcedencia del despido o desde la de esta Sala de lo Social que confirma la anterior. Como concluye aquella sentencia, "En el presente caso lo que ha existido es una mera apariencia de readmisión, una readmisión "formal" que carece de toda virtualidad y cuya admisión implicaría amparar el fraude infringiendo el numeral sexto del artículo 55 del ET . No estamos aquí ante un nuevo despido que tenga por objeto subsanar los defectos formales que dieron lugar a la nulidad del anterior. Sino ante un despido fundado en hechos anteriores a la readmisión que no tiene más objeto que impedir la reincorporación del actor a su puesto de trabajo y eludir de esa manera el cumplimiento de la sentencia que declaró la nulidad del despido anterior" ».

  4. - Recibida la anterior sentencia en el Juzgado ejecutor, por Decreto de fecha 20-04-2012 se requirió al Ayuntamiento para que, en el término de cinco días, repusiera al ejecutante en su puesto de trabajo. El Ayuntamiento fijo para la reincorporación el día 11-05-2012. Alegándose por el ejecutante no haberse efectuado la readmisión de forma regular, pues si bien acudió al Ayuntamiento el citado día 11-05-2012 y días sucesivos no se le encomendó labor alguna y el día 17-05- 2012 se le entregó por el Ayuntamiento comunicación escrita notificándole la extinción de su contrato de trabajo con efectos de 17-05-2012. Se celebró comparecencia en el incidente de readmisión irregular; y el Juzgado, -- dando por probados los hechos alegados, e incluso destacando que " tampoco el Secretario del Ayuntamiento, con el que se reunió a continuación, le dio una ocupación efectiva " y resaltando que el ejecutante " no solo desempeñaba el cargo de director de la Escuela Taller de Oficios Agroalimentarios, sino también otras tareas, sin que exista ninguna prueba de que no es posible encomendarle al actor ocupación efectiva en esas tareas que venía desempeñando, como mantiene el Ayuntamiento demandado ... " --, dictó auto (AJS/Avilés nº 6 de fecha 29-06-2011) declarando irregular la readmisión del trabajador producida el 11-05-2012 y requiriendo al Ayuntamiento para que lo repusiera en su puesto de trabajo dentro de los cinco días siguientes a la fecha de la citada resolución, bajo los apercibimientos legales. Interpuesto por el Ayuntamiento ejecutado recurso de reposición contra el anterior Auto, fue desestimado (AJS/Avilés nº 6 de fecha 09-08-2012), advirtiéndosele que contra el mismo cabía interponer recurso de suplicación, lo que la ejecutada anunció fuera de plazo quedando firme la resolución que se pretendía impugnar (AJS/Avilés nº 6 de fecha 6-septiembre-2012).

  5. - Tras nueva petición del ejecutado sobre el incumplimiento de la a sentencia y autos firmes acordando la readmisión, y señalada nueva comparecencia en el incidente, el Juzgado dictó auto requiriendo otra vez a la ejecutada de cumplimiento (AJS/Avilés nº 6 de fecha 28-septiembre-2012). El Ayuntamiento interpone recurso de reposición, esgrimiendo los mismos argumentos sobre el alcance de su obligación de readmitir al ejecutado en su puesto de trabajo, en su caso, que ya fueron planteados contra el anterior auto firme que no recurrió en suplicación por haberlo anunciado fuera de plazo, aportándose informe de la Alcaldía en que se afirma que a pesar de lo declarado probado en sentencia el ejecutado no realizó trabajos diferentes a los de Director de Escuela Taller (" lo cierto es que ese hecho probado fue recogido sencillamente en base a la prueba testifical de parte, no existiendo ninguna prueba documental de carácter oficial que fundamente la declaración del hecho probado "); siendo impugnado por el ejecutante. El recurso fue desestimado mediante auto, en el que se argumentaba que " esta alegación ya ha sido deducida de forma reiterada por el Ayuntamiento ejecutado y resuelta en varias resoluciones dictadas en el presente procedimiento de ejecución ... " (AJS/Avilés nº 6 de fecha 7-diciembre-2012).

  6. - La anterior resolución fue recurrida en suplicación por el Ayuntamiento, siendo desestimado el recurso ( STSJ/Asturias 3-mayo-2013 -rollo 420/2013 ), razonándose, en esencia, que « Insiste el recurrente, como en ocasiones anteriores, en la imposibilidad de llevar a efecto la readmisión del demandante tanto por no existir ni el puesto de trabajo ni las funciones que pudiera desempeñar (imposibilidad material), como por resultar imposible la creación de una plaza en la plantilla municipal, que sería lo que supondría la readmisión del demandante (imposibilidad legal) », que « La parte recurrente con ocasión del trámite seguido tras la solicitud presentada por el ejecutante para la adopción de las medidas previstas en los artículos 284 y 287 LJS vuelve a insistir en la imposibilidad de readmitir al trabajador. La cuestión ya se dilucidó con anterioridad a raíz de la reincorporación fallida de fecha 3 de agosto de 2011, y se vuelve a plantear nuevamente tras el intento del 11 de mayo de 2012, una vez resuelta con carácter firme sobre la readmisión irregular » y que « Como esta Sala ya declaró en ocasión anterior (Recurso 3290/2011), "La readmisión, en este caso, supone la reinstauración de la relación laboral afectada al momento en que se encontraba cuando se produjo la unilateral decisión extintiva del contrato por el empresario y ha de ir acompañada del alta en Seguridad Social del trabajador, del abono al mismo de los salarios dejados de percibir, y de la asignación de ocupación efectiva, ya que por readmisión regular se entiende la ajustada a la regla o norma aplicable, es decir, en el mismo puesto de trabajo y en idénticas condiciones a las existentes con anterioridad al hecho extintivo declarado antijurídico, y no se consuma en sus elementos típicos de incorporación al puesto de trabajo si no se observan las condiciones de ocupación efectiva en su tarea habitual, jornada, salario, etc., que venía disfrutando con anterioridad al despido" » y « La readmisión tampoco se ha producido en este caso, y no puede ampararse nuevamente en una imposibilidad material y legal de dar ocupación al trabajador, primero, porque no está acreditado tal extremo desde el momento en que el actor ha sido empleado en múltiples funciones; segundo, porque el derecho que le asiste a ser readmitido, dada su condición de representante de los trabajadores y en virtud de la opción realizada, ha de ser respetado por la parte demandada, siendo obligatoria tal readmisión aún cuando ello no suponga necesariamente la adquisición de la cualidad de fijeza o permanencia; y en tercer lugar, a parte de que dicha readmisión nunca llegó a efectuarse en debida forma, de ahí los múltiples requerimientos y sanciones impuestas, en este momento procesal la cuestión quedó definitivamente resuelta por el Auto de 29 de junio de 2012, confirmado por el de 9 de agosto que desestima el recurso de reposición formulado por el Ayuntamiento, frente al cual se anunció recurso de suplicación fuera de plazo ». Interpuesto por el Ayuntamiento recurso de casación para la unificación de doctrina contra la anterior sentencia, fue inadmitido por ATS/IV 30-enero-2014 (rcud 1921/2013 ) por falta del presupuesto de contradicción de sentencias.

  7. - Debiendo destacarse la oposición reiterada del Ayuntamiento ejecutado a cumplir con la obligación de readmisión, declarada judicialmente de forma reiterada no ajustada a derecho.

SEGUNDO

1.- En la serie sucesiva de autos que se fueron dictando por el citado Juzgado para requerir y apercibir a la ejecutada también reiteradamente incumplidora al abono de los salarios generados en distintos periodos precedentes mientras no procedía a la readmisión del ejecutante (como se relata en el Decreto de 05-02-2013 en que se acumulan las cantidades adeudadas resultantes de anteriores autos firmes), en fecha 5-febrero-2013 se dictó Auto despachando ejecución " en cuanto a los nuevos salarios de tramitación generados, por importe de 26.828,80 euros (256 días comprendido entre el 17 de mayo de 2012 y 28 de enero de 2013) ", en los antecedentes de la resolución figura como salario diario a efectos del cálculo la cantidad de 104,80 €, coincidente con el que figura en la sentencia firme de despido que constituye el título ejecutivo del actual proceso de ejecución.

  1. - Contra el anterior auto presenta el Ayuntamiento ejecutado recurso de reposición en fecha 15-02-2013 instando en su suplica " acordar el requerimiento al SPEE para que manifieste las prestaciones de desempleo percibidas por el actor, con suspensión de la ejecución hasta contar con este dato para que sea facilitado al Ayuntamiento, y previa estimación del mismo, despache la ejecución solicitada por importe de 22.124,85 € y subsidiariamente, para el caso de que esta cuantía no se estimara, en la de 24.496,60 €, frente al Ayuntamiento recurrente "; en las alegaciones afirma que deben deducirse de los salarios las prestaciones por desempleo percibidas y que, por una parte, el salario diario debía ser el de 94,65 € fijado en otra sentencia dictada entre las mismas partes y no el de 104,80 € fijado erróneamente en la sentencia que se ejecuta, y que sobre tales cifras debe deducirse el 5%, indicando que el auto impugnado no ha tenido en cuenta " las reducciones salariales impuestas ex lege desde 2011 (5% de reducción) a tenor del RDL 8/2010 de 20 de mayo, ni tampoco la supresión de la paga extraordinaria de julio del año 2012 impuesta para todo el personal que presta servicios para entes públicos por el RDL 20/2012 ".

  2. - En fecha 04-03-2013 el Ayuntamiento presenta un denominado " escrito de ampliación de hechos " con invocación del art. 286 LEC [que se refiere a los hechos de relevancia conocidos u ocurridos precluidos los actos de alegación] para su incorporación a los recursos formulados contra el Auto y Decreto respectivamente, ambos de 05-02-2013 [con alusión por primera vez al recurso contra el Decreto de acumulación de cantidades, que lo único que hace es sumar las cantidades objeto de ejecución correspondientes a periodos anteriores ya fijadas en precedentes autos firmes del propio Juzgado], en el que afirma que el ejecutante ha percibido prestaciones por desempleo entre el 18-05-2012 y el 06-11-2012 y ha sido contratado por el Ayuntamiento de Cudillero desde el 07-11- 2012 en adelante, solicitando que se despache ejecución " en todo caso por las cantidades que resulten de deducir a los salarios de tramitación los 16.787,054 € percibidos de prestación por desempleo, más los 5.615,74 € recibidos del Ayuntamiento de Cudillero ", aportando un informe de las bases de cotización mensuales del ejecutante del periodo 05/2012 a 01/2013 emitido por la TGSS.

  3. - El Juzgado desestima el recurso de reposición contra el auto de fecha 5-febrero-2013 (AJS/Avilés nº 2 de fecha 04-04-2012, debe ser 2013), argumentando, en esencia, que « las bases de cotización no se corresponden con las cantidades que efectivamente percibió el actor como prestación por desempleo ni de la cantidad recibida del Ayuntamiento de Cudillero, sin que por otra lado conste que el Ayuntamiento demandado haya abonado cantidad alguna a favor del SPEE por la prestación de desempleo abonada al actor durante el periodo de tiempo por el que se despacha ejecución en el auto recurrido, por lo que no ha lugar a deducir importe alguno por estos conceptos ... » y que « en cuanto a la alegación de que el salario diario de 104,80 € no es correcto y no se tiene en cuenta para calcular los salarios de tramitación las reducciones salariales impuesta ex lege desde 2011, simplemente señalar que el presente procedimiento se basa en una sentencia firme que fija el importe de los salarios de tramitación en la cantidad de 104,80 €, sin que quepa llevar a cabo modificación alguna respecto a su importe ». Se indicaba en dicha resolución que contra la misma no cabía interponer recurso alguno, sin que se alegue ni conste que el Ayuntamiento intentara interponer recurso de suplicación.

TERCERO

Consta en las bases de datos de esta Sala IV, -- como complemento a las alegaciones de la demandante de error judicial sobre la existencia de un posterior despido del ejecutante --, que se dictó ATS/IV 16-julio-2014 (rcud 727/2014 ) inadmitiendo, por falta del presupuesto de contradicción, el recurso de casación unificadora interpuesto por el Ayuntamiento contra la STSJ/Asturias 10-enero-2014 (rollo 2249/2013 ) (recaída en suplicación contra otra sentencia de instancia dictada en proceso de despido por el JS/Avilés nº 1 en fecha 11-10-2013 -autos 525/2013); y señalando el Auto de esta Sala, a modo de resumen de lo acaecido en este ulterior procedimiento, que << Finalmente, el 06/05/2013 el ayuntamiento demandado declaró la extinción de la relación laboral por incompatibilidad sobrevenida en virtud del art. 3 Ley 53/1984 , en relación con el art. 49.1.b) ET . La sentencia de instancia declaró la nulidad del despido con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, y con condena a abonar al trabajador una indemnización de 25.000 €. La sentencia de suplicación ahora impugnada confirma dicha resolución porque la entidad local no ha procedido a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo a pesar de las resoluciones judiciales señaladas, sin que se haya demostrado la existencia real de la incompatibilidad alegada, ya que desde el 31/07/2010 el actor no ha prestado servicios para el ayuntamiento demandado. Razona la sentencia que la falta de prueba fehaciente de la causa alegada para justificar la decisión extintiva impugnada confirma que esta se adoptó debido al ejercicio por el trabajador de las acciones judiciales indicadas >>.

CUARTO

1.- La demanda de error judicial presentada por el Ayuntamiento ejecutado la centra la parte demandante en los que alega como errores judiciales cometidos en el Auto de fecha 5-febrero-2013, -- mediante el que, como se ha adelantado, se despacha ejecución " en cuanto a los nuevos salarios de tramitación generados, por importe de 26.828,80 euros (256 días comprendido entre el 17 de mayo de 2012 y 28 de enero de 2013) ", --, confirmado por Auto de fecha 4-abril- 2012 (debe ser de 2013); señalando como errores: a) partir de un salario diario de 104,80 € y no de uno de 92,44 €, como constaba en otra sentencia dictada en proceso seguido entre las propias partes; b) no aplicar la deducción del 5%, al no tener en cuenta " las reducciones salariales impuestas ex lege desde 2011 (5% de reducción) a tenor del RDL 8/2010 de 20 de mayo, ni tampoco la supresión de la paga extraordinaria de julio del año 2012 impuesta para todo el personal que presta servicios para entes públicos por el RDL 20/2012 "; c) no haber deducido de los salarios de tramitación las prestaciones por desempleo percibidas por el ejecutante " entre el 3 de agosto y 30 de diciembre de 2011 por un importe líquido de 6.381,90 €, y desde 1 de enero hasta el 10 de mayo por importe de 5.058,42 €, amén de otros 6.552,73 € entre el 18 de mayo y el 6 de noviembre de 2012 ", alegando interpretación errónea del art. 209.5.b) LGSS ; y d) no haber deducido los salarios percibidos por el actor en el Ayuntamiento de Cudillero y ser incompatible percibir salarios de dos entes públicos, alegando interpretación incorrecta de los arts. 26 ET , 109.1 LGSS , 3 y 10 Ley 53/1984 .

  1. - Insta el Ayuntamiento demandante una petición principal y siete subsidiarias, determinando en cada una de ellas las distintas cantidades en las que se deberían, a su juicio, fijar los salarios de tramitación adeudados partiendo de las diversas deducciones que estima debieran aplicarse conforme a sus diversas tesis, concluyendo suplicando a la Sala que dicte sentencia, " estimando la demanda, declarando la existencia de error judicial en la determinación de la cuantía de ejecución establecida por el auto impugnado dictado el 4 de abril de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 286/2010, concrete la cuantía por la que procede el despacho de ejecución por salarios de tramitación adeudados por el Ayuntamiento ... ".

QUINTO

1.- Dispone la LRJS que " El proceso de error judicial, destinado a reparar el daño producido por una resolución firme errónea que carece de posibilidad de rectificación por la vía normal de los recursos, cuando sea competencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, se seguirá por los trámites y requisitos establecidos para la declaración de error judicial en los artículos 292 y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con las especialidades sobre depósitos, vista y costas establecidas para la revisión y sin que la apreciación del error pueda fundamentarse en pruebas distintas de las practicadas en las actuaciones procesales origen del mismo presunto error " ( art. 236.2 LRJS ).

  1. - Es presupuesto para la admisión de la demanda de error judicial el agotamiento previo de los recursos procedentes contra la resolución a la que se atribuye el error, como señala, entre otras, la STS/IV 27-octubre-2014 (error judicial 16/2013 ) « Como se deduce con claridad más que suficiente de nuestra doctrina (entre otras muchas, STS4ª 24-4-2002, R. 1063/01 , 2-6-2005, R. 2/04 , y 25-11-2008, R. 5/08 ) al interpretar el art. 293.1.f) LOPJ , en el que se dispone de forma expresa que "no procederá la declaración de error contra la resolución judicial a la que se impute mientras no se hubieren agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento", resulta imprescindible haber intentado consumir todas las posibilidades que las leyes procesales otorgan para lograr la revocación de una resolución que se considere errónea o no ajustada a derecho ».

  2. - Por otra parte, ya destacaba la STS/IV 13-julio-1999 (recurso 2276/1997 ) que la pretensión expresada en la demanda de error judicial debe cumplir con " el requisito de alegar un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas ( art. 292.2 LOPJ ) " y " Advirtiéndose, no obstante, ante la concreta petición actora de específicas sumas, que el procedimiento de error judicial de concluir, en su caso, con una sentencia estimatoria su contenido sería meramente declarativo de la existencia de error judicial, pudiendo, luego, la parte demandante dirigir directamente la petición indemnizatoria al organismo correspondiente de la Administración estatal ( art. 293.2 LOPJ ) ".

  3. - Además, sobre el contenido y límites de este procedimiento, es reiterada jurisprudencia de esta Sala, reflejada, entre las más recientes, en la STS/IV 11- marzo-2014 (error judicial 5/2012 ), recordando « cual es el significado y el alcance de esta remedio excepcional del error judicial tal como ha sido delimitado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en numerosas sentencias de todas sus Salas -también de esta Sala Cuarta- y, recientemente, por la Sala Especial del TS del artículo 61 de la LOPJ que, en su sentencia de 9/3/2012 (Autos 11/2011), sintetiza dicha jurisprudencia en los siguientes términos:

"En efecto, el proceso por error judicial no es una nueva instancia o casación encubierta, ni a través suyo puede revisarse el pronunciamiento judicial que incorpora la sentencia o auto definitivo que se examina. Es, por el contrario, un procedimiento excepcional, en el que la declaración del error constituye un requisito previo al ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial del «Estado-Juez», en los términos que resultan de los artículos 121 de la Constitución y 292 y 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Esto es, la pretensión de declaración de error judicial se contrae a la exclusiva finalidad de constituir presupuesto inexcusable para una ulterior acción resarcitoria, por responsabilidad patrimonial de Estado Juez, sin que, por tanto, la situación jurídica declarada o reconocida por la sentencia a la que se imputa dicho error judicial, se pueda ver alterada o modificada por una declaración que reconozca la existencia de aquél. La declaración del error persigue, pues, una reparación del daño sufrido por la resolución judicial errónea y no, a diferencia de los recursos procesales, una sustitución de los pronunciamientos del fallo por otros de signo o alcance diversos, como resulta del régimen establecido en el Título V del Libro II de la LOPJ, relativo a la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia. De manera que, como establece el artículo 293.2 de dicha Ley , en el supuesto de declaración de error judicial, los interesados habrían de dirigir la petición indemnizatoria al Ministerio de Justicia ( SSTS de 9 de octubre de 2001 , 21 de diciembre de 2002 y 7 de abril y 26 de junio de 2006 , entre otras).

Teniendo presente lo anterior, debe también señalarse que tanto esta Sala del artículo 61, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , como las Salas Tercera y Cuarta de este Tribunal, vienen declarando en relación con las características que ha de reunir el error, lo siguiente: (a), «sólo un error craso, evidente e injustificado puede dar lugar a la declaración de error judicial, pues este procedimiento no es, en modo alguno, una nueva instancia en la que el recurrente pueda insistir, ante otro tribunal, una vez más, en el criterio y posición que ya le fue desestimado y rechazado anteriormente»; (b), «el error judicial, considerado en el artículo 293 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como consecuencia del mandato contenido en al artículo 121 de la Constitución , no se configura como una tercera instancia ni como un claudicante recurso de casación, por lo que sólo cabe su apreciación cuando el correspondiente tribunal de justicia haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales», no pudiendo ampararse en el mismo «el ataque a conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales»; (c), «el error judicial es la equivocación manifiesta y palmaria en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la ley»; (d), «el error judicial es el que deriva de la aplicación del derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido» y «ha de dimanar de una resolución injusta o equivocada, viciada de un error craso, patente, indubitado e incontestable, que haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas o absurdas, que rompan la armonía del orden jurídico»; (e), «no existe error judicial cuando el tribunal mantiene un criterio racional y explicable dentro de las normas de la hermenéutica jurídica», «ni cuando se trate de interpretaciones de la norma que, acertada o equivocadamente, obedezcan a un proceso lógico»; (f), «no toda posible equivocación es susceptible de calificarse como error judicial, sino que esta calificación ha de reservarse a supuestos especiales cualificados en los que se advierta una desatención del juzgador, por contradecir lo evidente o por incurrir en una aplicación del derecho fundada en normas inexistentes, pues el error judicial ha de ser, en definitiva, patente, indubitado e incontestable e, incluso, flagrante»; y, (g), «no es el desacierto lo que trata de corregir la declaración de error judicial, sino la desatención, la desidia o la falta de interés jurídico, conceptos introductores de un factor de desorden, causante del deber, a cargo del Estado, de indemnizar los daños causados directamente, sin necesidad de declarar la culpabilidad del juzgador» ».

SEXTO

1.- La presente demanda de error judicial debe ser desestimada con base en los siguientes fundamentos:

  1. Al alegar la parte que el salario diario tenido en cuanta a efectos de determinar los salarios adeudados era distinto al fijado en el auto al que atribuye ahora error judicial, ello implicaría que, a juicio de la ejecutada, el Órgano judicial ejecutor estaba actuando en contra de lo ejecutoriado, por lo que debería haber formulado recurso de suplicación contra dicho auto ( art. 191.4.d.2º LRJS ), al tratarse de uno de los supuestos de acceso al mismo, aunque no se le hubiere indicado expresamente en la citada resolución, lo que no efectuó, lo que impide por esta sola circunstancia la admisión de la presente demanda. Igual argumento puede emplearse respecto a la alegación de descuentos por trabajos en otra empresa al poderse tratar de " puntos sustanciales ... no decididos en la sentencia " con acceso al recurso de suplicación conforme al citado art. 191.4.d.2º LRJS .

  2. Aunque hipotéticamente no se hubiere estimado la anterior causa de inadmisión, la demanda está incorrectamente formulada y de sus propios términos se deduce que no se está articulando a través de la misma una verdadera pretensión de error judicial, al limitarse a reproducir los argumentos esgrimidos en el recurso de reposición desestimado e incluso ampliándolo por primera vez en esta demanda con nuevos hechos y periodos, y pretendiendo que se fijen, según las diversas alternativas que formula, los salarios que debe abonar, formulando las que a su juicio son las interpretaciones mas correctas de los preceptos cuya infracción denuncia y olvidando, en definitiva, que, como es constante jurisprudencia, " sin que, por tanto, la situación jurídica declarada o reconocida por la sentencia a la que se imputa dicho error judicial, se pueda ver alterada o modificada por una declaración que reconozca la existencia de aquél " y que " este procedimiento no es, en modo alguno, una nueva instancia en la que el recurrente pueda insistir, ante otro tribunal, una vez más, en el criterio y posición que ya le fue desestimado y rechazado anteriormente» ".

  3. Finalmente, aunque hipotéticamente se entrara en el fondo del asunto, alguno de los que afirma como errores son plenos aciertos jurídicos, como el tener en cuenta el salario establecido en la sentencia firme que se ejecuta y no en cualquier otra que elija el Ayuntamiento demandado ( art. 241.1 LRJS : " La ejecución se llevará a efecto en los propios términos establecidos en el título que se ejecuta ") o, por el mismo fundamento en relación con una interpretación razonable de lo previsto en el art. 284.a) LRJS (" Que el trabajador continúe percibiendo su salario con la misma periodicidad y cuantía que la declarada en la sentencia, con los incrementos que por vía de convenio colectivo o mediante norma estatal se produzcan hasta la fecha de la readmisión en debida forma" ) para no aplicar las reducciones salariales del 5% que alega; lo mismo es predicable respecto a la interpretación del art. 209.5 LGSS respecto al error denunciado de no haber deducido de los salarios de tramitación las prestaciones por desempleo percibidas por el ejecutante, lo que debe reducirse al periodo contemplado en el auto cuestionado y no a otros, así como atendiendo a la conducta de la empleadora, dada la controvertida redacción de tal precepto objeto de sucesivas reformas y las diversas interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales del mismo, como se pone de relieve claramente en nuestra STS/IV 1-febrero-2011 (rcud 4120/2009 ), dictada en Pleno, rectificando doctrina anterior y que cuenta incluso con votos particulares; y finalmente en cuando a las cantidades a deducir por trabajo en otro organismo, se ha interpretado como no suficientemente acreditado lo realmente percibido para su deducción con la prueba aportada sobre cotizaciones aportada por la ejecutada, lo que es una valoración " que haya provocado conclusiones fácticas ... ilógicas, irracionales, esperpénticas o absurdas, que rompan la armonía del orden jurídico ", tanto más cuanto la ejecutada podría haber instando de tener otras posibles pruebas (como el interrogatorio del ejecutante, testificales o la certificación del organismo empleador, entre otras), lo que no efectuó, el que se hubiera celebrado una comparencia articulando su pretensión como oposición a la ejecución despachada, como posibilita el art. 239.4.II LRJS (" Del escrito de reposición presentado se dará traslado para impugnación a la parte contraria, salvo que el órgano jurisdiccional, en atención a las cuestiones planteadas o por afectar a hechos necesitados de prueba, acuerde seguir el trámite incidental del artículo 238 ") en relación con el art. 238 LRJS .

  1. - En definitiva, que, conforme a nuestra jurisprudencia, aunque se entrara en el fondo de la denuncia de error judicial efectuada, no existiría en el presente caso error judicial, puesto que no existe una «equivocación manifiesta y palmaria en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la ley» , ni lo acordado en el auto cuestionado «deriva de la aplicación del derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido» ni la citada resolución está «viciada de un error craso, patente, indubitado e incontestable, que haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas o absurdas, que rompan la armonía del orden jurídico» ; y, por el contrario, el Órgano judicial ejecutor «mantiene un criterio racional y explicable dentro de las normas de la hermenéutica jurídica».

  2. - Por todo lo expuesto, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede la desestimación de la demanda; con imposición de costas que comprenderán los honorarios de los abogados impugnantes conforme a lo que soliciten sin que puedan superar la cantidad de mil ochocientos euros.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos la demanda sobre reconocimiento de error judicial presentada por el AYUNTAMIENTO DE GOZÓN en relación con el auto dictado en ejecución de sentencia firme por despido por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en fecha 4-abril-2012 (debe ser de 2013, autos 691/2010, ejecución 286/2011), en el que figura como ejecutante el trabajador Don David y como ejecutado el AYUNTAMIENTO ahora demandante, y habiendo sido demandado en el procedimiento de error judicial el referido ejecutante y la ABOGACÍA DEL ESTADO. Con costas que comprenderán los honorarios de los abogados impugnantes conforme a lo que soliciten sin que puedan superar la cantidad de mil ochocientos euros.

Notifíquese también esta sentencia al Juzgado de procedencia.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Salinas Molina hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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