STS, 9 de Febrero de 2015

Con fecha 22 de abril de 2013, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Barcelona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimo la demanda promovida por Luis Manuel contra CONSORCIO SANITARIO INTEGRAL, sobre cantidad, y reconozco que las horas de trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada o guardias de presencia física que excedan de las 1826 horas y 27 minutos anuales deben ser retribuidas de acuerdo con el valor de la hora ordinaria, y condeno a la empresa demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 5.078,28 euros, más el 10% por mora en el pago calculado de la forma que se dice en el fundamento jurídico quinto".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- El demandante D. Luis Manuel , con DNI número NUM000 , presta sus servicios a la empresa demandada con una antigüedad de 18/6/2003, categoría AS TGS3 Médico Adjunto J/P, y salario de 6.295,91 euros mensuales brutos de promedio.

2. - La empresa demandada rige en sus relaciones por el convenio colectivo de trabajo de los hospitales de la XHUP y de los centros de atención primaria concertados para los años 2005 a 2008, publicado en el DOGC de 4/10/2006, que actualmente está vigente en situación de prórroga.

3. - En este convenio colectivo se establece lo siguiente en cuanto a la jornada y la retribución:

   Artículo 19.- Jornada

   19.1 La jornada efectiva de trabajo a la finalización del presente convenio, excepto en aquellos

   centros que tengan una jornada ordinaria inferior que se deberá respetar, será la siguiente: Jornada 2008, grupo 1: 1.688 horas efectivas.

   Artículo 28.- Precio hora ordinaria

   El precio hora ordinaria en este convenio se calcula dividiendo la Retribución Anual Fija (Salario Base y Plus Convenio) de cada categoría profesional para la jornada anual vigente para cada una de ellas. Transitoriamente, mientras exista el plus de homologación en las diversas categorías, su importe se sumará a la RAF para obtener el importe del precio de hora ordinaria.

   Artículo 34.- Complemento por la atención continuada

   Lo percibirán proporcionalmente aquellos facultativos que -además de su jornada ordinaria- realicen una jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) igual o superior al 75% de la máxima jornada complementaria de atención continuada exigible. El importe completo de este plus, que se percibirá una sola vez al año en el primer trimestre natural, lo percibirán aquellos facultativos que durante el año natural anterior hayan realizado la máxima jornada complementaria de atención continuada exigible.

   Artículo 37.- Jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia) y guardias de localización

   37.1 En los centros del ámbito de este convenio, tienen la consideración de jornada complementaria de atención continuada todas aquellas horas que se realizan fuera de la jornada pactada en el artículo 19, como consecuencia de las programaciones que se realicen para la cobertura de eventualidades urgentes de carácter asistencial y de mantenimiento que se puedan presentar.

   37.2 La jornada complementaria de atención continuada (guardias) queda excluida de la jornada máxima legal ordinaria y exceptuada del régimen de horas extraordinarias.

   37.13 El precio de hora de la jornada complementaria de atención continuada (guardia) es por hora de trabajo efectivo y equivalente al precio de hora ordinaria de trabajo, entendida esta como el resultado de dividir la RAF de cada grupo profesional y en su caso el plus de homologación, entre su jornada ordinaria establecida para cada año en el presente convenio, salvo que en las tablas salariales se estipule un precio superior. En consecuencia, aquellos centros que retribuyen este concepto en las pagas extras y/o las vacaciones, podrán compensar y absorber esta mejora con el incremento del precio de hora pactado.

4. - Por sentencia del TSJ de Cataluña de 19/10/2009 , en el procedimiento de conflicto colectivo nº 14/07, se estimó en parte la demanda y se declaraba lo siguiente:

   "Que estimando sólo en parte la demanda de conflicto colectivo interpuesta por CONSORCI ASSOCIACIÓ PATRONAL SANITARIA I SOCIAL y UNIÓ CATALANA D'HOSPITALS frente a COMISIONES OBRERAS, UNIÓ GENERAL DE TREBALLADORSGT, ASSOCIACIÓ DE METGES I INFERMERES DE CATALUNYA y SINDICAT DE METGES DE CATALUNYA, debemos declarar que el art. 37.13 del VII Convenio Colectivo de la XHUP , en relación con el art. 28 del mismo, se adecua al rt. 35 del Estatuto de los Trabajadores en la medida en que se aplique a las horas de atención continuada que no superen la jornada máxima legal, desestimando las restantes pretensiones."

   Esta sentencia fue confirmada por la del Tribunal Supremo de 23/3/2011 (recurso ordinario de casación 3/10), que desestimaba el recurso planteado por CONSORCIO ASOCIACIÓN PATRONAL SANITARIA Y SOCIAL y UNIÓN CATALANA DE HOSPITALES.

5. - Por sentencia del TSJ de Cataluña de 12/11/2009 , en el procedimiento de impugnación de convenio colectivo n.° 24/09, se estimó íntegramente la demanda y se declaraba lo siguiente:

   "Que debemos estimar y estimamos íntegramente la demanda de impugnación de convenio colectivo interpuesta por el SINDICAT METGES DE CATALUNYA, contra UNIO CATALANA D'HOSPITALS, CONSORCI ASSOCIACIÓ PATRONAL SANITARIA I SOCIAL, COMISSIONS OBRERES DE CATALUNYA, UNIO GENERAL DE TREBALLADORS, ASSOCIACIÓ DE METGES- INFERMERES DE CATALUNYA (A.M.I.C), siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y en consecuencia declaramos la nulidad delapartado primero del artículo 37.11º del VII ConvenioColectivo de la Xarxa Hospitalaría d'Utilizacio Pública, por ser contraria a derecho. Notifíquese esta sentencia a la autoridad laboral y publíquese en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya".

   La sentencia del Tribunal Supremo de 28/2/2011 (recurso ordinario de casación 4/10) desestimó el recurso presentado por UNIÓ CATALANA D'HOSP1TALS y CONSORCI ASSOCIACIÓ PATRONAL SANITARIA.

6. - La Sala General del Tribunal Supremo, en sentencia de 22/2/2006 , declaraba lo siguiente:

   "Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrado Dª TERESA BLASI GACHO apoderada del SINDICATO AGRUPACIÓ DE METGES I INFERMERES DE CATALUNYA actuando en nombre y representación de D. Justiniano , D. Moises , Noelia , D. Roman y D. Vicente contra la sentencia de fecha 7 de abril de 2004 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 3222/2003 , interpuesto frente a la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2002, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gerona , en autos nº 324/2002 seguidos a instancia de la letrado Dª Teresa Blasi Gacho apoderada del SINDICATO AGRUPACIÓ DE METGES I INFERMERES DE CATALUNYA actuando en nombre y representación de D. Jesús Luis , D. Adrian , Dª Eugenia , D. Bartolomé y D. Eliseo frente a HOSPITAL DE SANTA CATERINA sobre DERECHO Y CANTIDAD. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolvemos el debate planteado en suplicación en los siguientes términos:

   1. - Estimar el recurso de suplicación interpuesto en su día por la letrado Dª Teresa Blasi Gacho apoderada del SINDICATO AGRUPACIÓ DE METGES I INFERMERES DE CATALUNYA actuando en nombre y representación de D. Justiniano , D. Moises , Dª Noelia , D. Roman y D. Vicente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gerona y estimar en parte la demanda, declarando el derecho de los actores a percibir en el periodo reclamado las horas realizadas en servicio de guardia de presencia con el valor establecido para la hora ordinaria de trabajo, pero únicamente aquellas que excedan de la jornada semanal de 40 horas o de 1.826 horas y 27 minutos en cómputo anual. Las comprendidas entre las 1732 horas pactadas en Convenio y las 1.826,27 se retribuirán con los valores previstos en cada caso en el Convenio Colectivo".

7. - El demandante ha realizado, durante tos años 2010, 2011 y 2012, las horas de guardia médica de presencia física o atención continuada, en días laborables, sábados, domingos y festivos, que las dos partes han consensuado en los listados coincidentes que aportan (folios 101 a 104 y 407 a 409) y que se dan por reproducidos. Las cantidades reclamadas por la parte actora por estos conceptos ascienden a las siguientes cifras: 2010, 1.690,12 euros; 2011, 643,04 euros; 2012, 2.745,12 euros.

8. - La jornada desarrollada por el actor varía mensualmente en función de las guardias médicas que tenga asignadas.

9. - Se ha interpuesto reclamación previa ante la entidad demandada en fecha de 28/12/2011, a la que esta no ha contestado, por lo que se debe entender desestimada por silencio administrativo.

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 16 de diciembre de 2013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Consorci Sanitari Integral contra la sentencia dictada en fecha 22 de abril de 2.013 por el Juzgado de lo Social número 3 de Barcelona , en autos sobre reclamación de cuantía seguidos con el número 122/2012, a instancia de D. Luis Manuel contra la parte recurrente, revocando parcialmente la resolución recurrida, en el particular relativo al importe de la condena, del que habrá de detraerse el abonado en concepto de complemento de atención continuada, a determinar en ejecución de sentencia, así como en relación a la condena a la parte codemandada del interés del 10% por mora, absolviéndola de esta pretensión. Sin costas".

Contra la sentencia dictada en suplicación, la Letrada Sra. Blasi Gacho, en representación de D. Luis Manuel , mediante escrito de 6 de marzo de 2014, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de marzo de 2009 y 8 de octubre de 2012 y también la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2006 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 34.1 del Convenio Colectivo de la Xarxa Hospitalaria d' Utilització Pública en vigor desde el año 2005, la infracción de los arts. 35.1 y 82.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Por providencia de esta Sala de 28 de julio de 2014 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 3 de febrero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

La cuestión planteada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar la naturaleza y la forma de cálculo de la retribución de las horas de atención continuada (guardias médicas de presencia) en la Red Hospitalaria de Utilización Pública de Cataluña (XHUP). Son ya varios los supuestos idénticos que recientemente hemos conocido, de modo que su doctrina será aplicada para la resolución del presente.

El demandante, Médico Adjunto del Consorci Sanitari Integral, reclamaba el abono de 5.078,28 € como consecuencia de la realización de guardias presenciales; en esta fase casacional interesa que no se le descuente lo abonado en concepto de complemento de atención continuada (así denominado en el convenio colectivo) del importe devengado por las horas trabajadas como guardia presencial. Por su lado, la empleadora impugna el recurso, denunciando la ausencia de contradicción entre la sentencia recurrida y las de contraste, así como otros defectos del escrito de interposición.

1. - Los hechos litigiosos.

   En la demanda se plantea nuevamente una cuestión litigiosa relacionada con las jornadas de guardias médicas de presencia física, en concreto con el juego del complemento de atención continuada. El Convenio Colectivo contempla como figuras distintas la jornada anual ordinaria, la jornada complementaria y las horas extraordinarias. Respecto de estas últimas establece la obligatoriedad de su realización y una retribución específica de inferior valor al de la hora ordinaria.

   Una síntesis de los acontecimientos relevantes muestra lo siguiente:

   El trabajador demandante presta servicios para la entidad demandada, la cual está concertada con el Servei Català de la Salut e integrada en la Xarxa Hospitalaria d'utilització pública (XHUP).

   Su prestación de servicios viene disciplinándose por el Convenio Colectivo para la XHUP.

   Tras la STS 22 febrero 2006 las horas trabajadas entre el tope de jornada ordinaria anual (1688) y el de la jornada máxima legal (1826 y 20 minutos) se retribuyen según convenio; las que excedan de ese límite se pagan como ordinarias.

   Conforme a STSJ Cataluña 19 octubre 2009 (confirmada por STS 23 marzo 2011 ) no es aplicable el Estatuto Marco del Personal Estatutario; la regulación del art. 37.13 del convenio se acepta como válida si se aplica a las horas que no superan la jornada máxima anual.

   También se aplica la doctrina de STS 28 febrero 2011 : hay que distinguir entre jornada ordinaria (1688) y complementaria de atención continuada (permite llegar hasta 2187 horas).

   El demandante ha realizado durante los años 2010 a 2012 determinado número de horas como guardia presencial y reclama una diferencia retributiva de cada uno de ellos (1690,12 €; 643,04 €; 2745,12 €).

2. - La sentencia del Juzgado de lo Social.

   El 22 de abril de 2013 dictó Sentencia el Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona , culminando el procedimiento 122/2012. Esta resolución estimó la pretensión contenida en la demanda y condenó al Hospital al abono de las horas de guardia de presencia física que superen la jornada máxima anual de 1826,27 horas, debiendo abonarse como si fueran horas ordinarias y sin descontar el complemento de atención continuada.

3. - La sentencia 8223/2013, de 16 de diciembre, de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña.

   La sentencia de suplicación ahora impugnada estima en parte el recurso de la empresa y revoca parcialmente dicha resolución, siguiendo el criterio sentado por la propia Sala en la sentencia dictada por el Pleno de la misma, de fecha 10 de abril de 2013 , y con arreglo a lo resuelto en la STS de 23 marzo 20/2011 (rec. 3/2010 ) a la que reconoce el valor de cosa juzgada.

   En suplicación la cuestión principal planteada se ciñe a determinar cuál debe ser la retribución aplicable a las guardias de presencia física (jornada complementaria de atención continuada), solicitando el demandante que se abonen conforme al valor de la hora ordinaria, y defendiendo la entidad recurrente la infracción del art. 37.14 el convenio de la XHUP , en relación con la sentencia citada de 23/03/2011 . La Sala manifiesta que, conforme a la doctrina unificada, se considera jornada ordinaria la que abarca hasta las 1826 horas con 27 minutos, franja dentro de la cual se comprenden las 1688 horas de trabajo en planta y el resto de guardias de presencia física consideradas como ordinarias; y que a partir de ese tope y hasta las 2.187 horas anuales se aplica la consideración de jornada extraordinaria a las guardias médicas de presencia realizadas, y por tanto ese exceso debe retribuirse como horas extra, al menos al mismo valor que la hora ordinaria, tal como se señala en la sentencia de instancia.

   La sentencia estima, sin embargo, la pretensión subsidiaria de la entidad recurrente que solicitaba la detracción del importe abonado al actor en concepto de "complemento de atención continuada", siguiendo con ello el criterio sentado por la propia Sala en la sentencia dictada por el Pleno de la misma, de fecha 10 de abril de 2013 (R. 865/2012 ), según el cual el citado "complemento de atención continuada" regulado en el art. 34.1 del convenio colectivo y que lo cobran algunos facultativos que realizan un número de guardias de presencia física igual o superior al 75% del máximo de guardias exigible, no es un plus salarial que compensa la "disponibilidad" a realizar horas de guardia como se venía señalando en resoluciones previas ya superadas, sino que es un complemento específico abonado por la efectiva realización de guardias de presencia física en un número igual o superior al 75% máximo exigible, y que debe ser descontado de las cantidades adeudadas por las horas extras realizadas.

Análisis del recurso.

El recurso del trabajador descompone artificialmente el sentido de la controversia pues aunque la cuestión planteada es única (descuento o no del plus o complemento de atención continuada, establecido en el art 34.1 del Convenio colectivo) desarrolla tres puntos de contradicción. Esta valoración se confirma examinando el epígrafe dedicado al "quebranto en la formación de la jurisprudencia" del escrito de formalización y, sobre todo, el suplico del recurso (que se "disponga que no puede deducirse del importe reclamado la cantidad abonada en concepto de complemento para la atención"), todo ello revelador de ese propósito único. Ello no obstante, para una mayor explicitación de nuestra apreciación, interesa repasar las tres aperturas del recurso.

1. Primera sentencia contrastada.

   Se invoca para sustentar la contradicción, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8 de octubre de 2012 (Rec 1017/12 ), confirmatoria de la de instancia que declaró que las horas de trabajo realizadas en concepto de jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física) que excedan de 1826 horas 27 minutos deben ser retribuidas conforme al valor de la hora ordinaria, condenando a la empresa CORPORACIÓ SANITÀRIA PARC TAULÍ a estar y pasar por tal declaración, y a abonar las cantidades que se señalan. En este caso y en lo que ahora interesa, la sentencia analiza en el fundamento de derecho cuarto, si en la determinación de la hora ordinaria de trabajo se ha de integrar el complemento de atención continuada, cuestión a la que da una respuesta afirmativa. Considera que el complemento controvertido se trata de un concepto estrictamente salarial, que compensa la disposición a realizar horas extraordinarias -y no las concretas circunstancias en que estas se realicen-, por lo que se debe incluir en la determinación del precio de la hora ordinaria.

   La contradicción entre las sentencias comparadas es evidente pues en ambos casos nos encontramos ante la misma pretensión, normativa de aplicación y antecedentes judiciales en relación con la determinación y valor/precio de las horas de guardia de presencia física (atención continuada), estando las demandadas integradas en la Red Hospitalaria de Utilización Pública (XHUP).

   La cuestión se centra en determinar la naturaleza del complemento de atención continuada, regulado en el art 34 del convenio de aplicación, habiendo brindado respuestas contradictorias las resoluciones confrontadas. La sentencia de contraste considera que el complemento de atención continuada no retribuye las concretas circunstancias en las que se realizan las horas extraordinarias sino las horas extras en general, por lo que debe adicionarse al precio de la hora ordinaria, necesario para determinar el valor de las horas de guardia de presencia mientras que la recurrida, mantiene la posición contraria y sostiene que debe deducirse por retribuir el mismo concepto.

   De conformidad con lo anterior, en consonancia con el Informe del Ministerio Fiscal y lo ya resuelto en otros varios supuestos similares respecto de la misma sentencia referencial, entendemos que la contradicción existe pues, partiendo de que la realización de horas extraordinarias debe ser retribuida conforme al valor de la hora ordinaria, en ambos casos se discute la naturaleza del complemento de atención continuada:

   para la sentencia de contraste, no retribuye las concretas circunstancias en las que se realizan las horas extraordinarias, por lo que debe adicionarse al precio de la hora ordinaria necesario para determinar el valor de las horas de guardia de presencia.

   para la sentencia recurrida, dicho complemento de atención continuada no se debe incluir (no debe computarse) por retribuir el mismo concepto.

2. Segunda sentencia.

   Se reflexiona sobre la determinación de los conceptos salariales que ha de incorporar el cálculo del precio de la hora ordinaria a efectos de fijar el importe de las horas extraordinarias, y del tratamiento que ha darse a los conceptos vinculados a la concurrencia de determinadas circunstancias en la realización del trabajo. Se aporta de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 23 de marzo de 2009 (R. 21/2008 ), que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la demandada Ferrocarril Metropolità de Barcelona, S.A., frente a la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda de los trabajadores, condenando a la empresa a abonar a cada uno de ellos, respecto del período reclamado correspondiente a los años 2004 y 2005, las diferencias que resulten de incluir en el cálculo del valor "hora ordinaria" que retribuye las "horas extraordinarias", los siguientes conceptos: 1.- Respecto de los demandantes que lo devenguen: La prima de penosidad, la prima de vacaciones, la prima de horario partido y el complemento de protección social; y 2.- Respecto de las concretas horas extraordinarias en las que se pueda establecer que se han desarrollado en días concretos o en las franjas horarias en las que se han devengado los complementos "plus de trabajo en festivo", "Plus de trabajo en festivo especial", "Prima de primero de año", "Prima de la noche de la Mercé", "Prima verbena de San Juan", "Prima Nona" o "gratificación por actuación en descarrilamiento", también habrán de computarse estos complementos para la determinación del valor de la hora ordinaria".

   La sentencia de la Sala manifiesta que la cuestión se suscita porque si se atiende a la previa sentencia de conflicto colectivo, de obligado cumplimiento en la presente reclamación debido al efecto positivo de la cosa juzgada, quedó establecido en ella que no cabe computar el complemento no fijo para integrar el valor de la hora ordinaria, debiéndose así formar un concepto unitario de cuál haya de ser ese valor para, una vez cifrado, aplicarlo a todas las horas extraordinarias que se pudieren generar por parte de un trabajador determinado.

   La Sala concluye acogiendo el criterio del Magistrado de instancia, porque la distinción entre módulo fijo o no, viene dada por el conocimiento previo que se tenga o no a lo largo del año computado de que se habrá de dar el evento que genera el complemento, de modo que si se sabe anticipadamente que tendrá lugar regularmente, cabe conceptuar el complemento como fijo si no es así, sino que depende de circunstancias en mayor o menor medida desconocidas a medio plazo que marca su irregularidad, se tratará de un complemento no fijo.

   La contradicción no puede apreciarse más allá de la analogía o semejanza que puedan albergar los conflictos de los distintos colectivos profesionales respecto del cálculo del valor de las horas extraordinarias; conflictos cuyas singularidades, como se evidencia en la sentencia de contraste, terminan haciendo imposible la comparación a efectos del presente recurso unificador, que parte de su jurisprudencia previa y su legislación propia aplicable y sobre la cual debe redundar el núcleo de la cuestión a comparar; por lo que el motivo debe ser inadmitido.

3. Tercera sentencia.

   También se invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2006 (Rec 1570/05 ) que tampoco es contradictoria con la impugnada al ser diferentes los supuestos de hecho y las pretensiones ejercitadas. En la sentencia de contraste se sienta la doctrina general de que si bien la retribución de las horas extras no es compensable, ello no impide que sean perfectamente válidos y conformes a Derecho los pactos individuales o colectivos concertados, en los que se fije una retribución global o genérica, de importe igual o similar cada mes, en compensación del exceso de jornada que éste se compromete a realizar. Para ello es necesario que en el pacto se respeten adecuadamente los límites que la ley establece tanto en relación con el tiempo máximo de trabajo ( art. 34-2 del ET ) como con el montante de la retribución ( art. 35-1 del ET ). En el caso, la sentencia concluye que no se acredita que el "complemento" y el "bono gerencial" que percibe el actor tuviera por objeto retribuir las horas extras por él realizadas. Y ello al considerar que no remuneran el exceso horario sino una especial cualidad exigible en el puesto de trabajo", sin que "ninguna prueba, contrato con los actores o pacto colectivo demuestre que las partidas retributivas denominadas complemento y bono gerencial se abonaran precisamente para pagar el exceso horario, y el resto de pruebas practicadas coinciden en el sentido de que dichas partidas abonaban la mayor responsabilidad de los actores".

   Tampoco esta sentencia presenta ninguna semejanza con la del caso de autos en la que se debate una reclamación de cantidad efectuada por facultativos de la sanidad catalana en relación con las guardias de presencia.

4. Admisión del recurso.

   La expuesta contradicción entre la sentencia recurrida por los trabajadores del Hospital y la primera invocada para el contraste determina que haya de examinarse su recurso.

   No constituye obstáculo alguno para ello que la sentencia de contraste ha sido superada por la sentencia del TSJ de Cataluña de Sala General 2561/2013 de 10 abril (rec. 865/2012 ). Con independencia de las consideraciones que respecto de tal sentencia 2561/2013 realizaremos más adelante, procede ahora advertir que el hecho de que una Sala de suplicación rectifique su anterior criterio no está contemplado por la Ley Procesal como motivo que prive de carácter referencial a las precedentes sentencias que contengan doctrina diversa.

   Tampoco apreciamos unos defectos tan graves como los denunciados por el escrito de impugnación. Si bien es cierto que el escrito de interposición del recurso resulta algo confuso, no quedando claro si estamos ante tres motivos con otras tantas sentencias de contraste o ante un solo motivo con tres resoluciones referenciales, de conformidad con el criterio del Ministerio Fiscal, entendemos que no se han incumplido de manera grave las exigencias que la LRJS y nuestra doctrina exigen para considerar que el recurso se ha formalizado de manera suficientemente clara, coherente y documentada.

Doctrina relacionada con la cuestión debatida .

Como se viene diciendo, el debate se ciñe al modo en que deba interaccionarse el complemento de atención continuada y la remuneración de las guardias presenciales. Al respecto existen diversos pronunciamientos de esta Sala Cuarta, mencionados tanto por las sentencias confrontadas cuanto por los litigantes, que interesa recordar de forma muy sumaria:

Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22-2-2006, (Rec 665/04 ) del Pleno: declara que las horas que excedan de las 1826,27 horas anuales son extraordinarias y deben retribuirse con el valor mínimo establecido en el art. 35 ET , pudiendo retribuirse conforme a los valores de convenio tan sólo las comprendidas entre la jornada convencional y la máxima de 1.826,27 horas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28-02-2011 : desestima el recurso de las patronales del sector XHUP, declara la nulidad del art 37.11º de VII Convenio de la XHUP estableciendo que la suma de la jornada ordinaria más la complementaria de atención continuada exigible es de 2.187 horas anuales, no 2.290 horas anuales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23-3-2011 , confirmatoria de la del TSJ de Cataluña de 19/10/2009 : declara que sigue siendo de plena aplicación el art. 35 del ET y la doctrina de la Sala Cuarta pues dicho precepto no ha podido ser afectado en ninguna medida por el Estatuto Marco del Personal Sanitario, dada la inaplicabilidad de éste último a la regulación que nos ocupa. Rechaza la aplicabilidad de la Ley 55/2003 al personal de la XHUP en materia de jornada y descansos, por cuanto no concurren las condiciones que fija la DA 2ª, a saber, ausencia de regulación específica en el convenio colectivo o que la regulación del Estatuto Marco sea más beneficiosa que la del convenio, concluyendo la Sala IV que la regulación en esta materia del Convenio de la XHUP es más favorable o más beneficiosa que la del Estatuto Marco, descartando la aplicabilidad de éste.

Ha sido a partir de las SSTS 7 octubre 2014 (rec. 1634/2013 y 2238/2013 ) cuando esta Sala ha tenido ocasión de abordar la cuestión debatida en términos que, por razones de seguridad jurídica e igualdad en aplicación de la ley, seguidamente reproducimos y aplicamos, al igual que hemos hecho ya en otros supuestos como los de las SSTS de 2-10-2014 (rec. 1642/2013 ), 7-10-2014 (recs. 1634/2013 , 1641/2013 , 1719/2013 y 2283/2013 ), 8-10-2014 (rec. 1933/2013 ) y 12-1-2015 (rec. 2631/2013 ).

El complemento convencional de atención continuada.

Interesa ahora examinar con atención el complemento retributivo cuya resta de lo generado en concepto de guardias se discute.

A)Regulación.

El art. 34.1 del Convenio Colectivo aplicable disciplina esta partida retributiva ("Complemento para la atención continuada); un desglose pormenorizado de su literalidad arroja el siguiente perfil:

Lo perciben proporcionalmente aquellos facultativos/vas que -además de su jornada ordinaria- realizan jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia física).

Para devengar el complemento, además, ha de prestarse actividad en cantidad igual o superior al 75% de la máxima jornada complementaria de atención continuada exigible.

El importe completo lo perciben quienes en el año natural anterior han llevado a cabo la máxima jornada complementaria de atención continuada exigible.

La correspondiente cuantía se percibe una sola vez al año dentro del primer trimestre natural.Estas "guardias de presencia" incluyen "todas aquellas horas que se realizan fuera de la jornada pactada como consecuencia de programaciones para la cobertura de eventualidades urgentes.

La jornada complementaria de atención continuada (guardias) queda excluida de la jornada máxima legal y exceptuada del régimen de horas extraordinarias.

La regulación afirma basarse en la Directiva 93/104/CE, en el cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de septiembre de 2001 y en el régimen jurídico de jornada regulado por el Estatuto Marco que ha traspuesto la mencionada Directiva al sector sanitario.

2. La STSJ de Cataluña 2561/2013, de 10 abril , del Pleno.

   El Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó la ya mencionada sentencia 2561/2013 de 10 abril (rec. 865/2012 ), donde abordaba, entre otras cuestiones, el alcance del plus retributivo ahora examinado. Interesa sintetizar sus principales argumentos.

   Abandonando la precedente doctrina de algunas resoluciones propias, se entendía que el complemento no compensa la "disponibilidad" para realizar horas de guardia, sino que es un complemento específico por la efectiva realización de guardias de presencia física. Se trata de complemento objetivo vinculado a la realización de las horas de guardia, al derivarse, tanto del tenor literal del propio precepto, como de la aplicación práctica del mismo, que únicamente se abona a quiénes efectúan esas guardias médicas en un determinado número y proporcionalmente al número realizado.

   Quienes lo lucran han percibido esas horas de guardia en un importe superior al que figura en nómina con esa denominación, habida cuenta que el complemento para la atención continuada supone incrementar indirectamente el precio de la hora de guardia en los casos señalados. No estamos aquí debatiendo sobre el importe al que deben ser abonadas las horas de guardia; y establecido que el complemento litigioso es específico de las guardias de presencia, debe efectuarse el cálculo partiendo de que en el minuendo tenemos el precio hora ordinaria de planta, no debatido, y en el sustraendo debemos incluir, tanto el importe que en nómina figura como "hora de guardia de presencia física", más lo percibido por complemento por atención continuada.

   Este criterio, lógicamente, ha sido seguido por otras sentencias de la misma Sala de lo Social, como las 3178/2013, de 7 mayo ; 7138/2013, de 4 noviembre ; 7607/2013, de 21 noviembre ; 8223/2013, de 16 diciembre ; 417/2014, de 21 de enero ; 1592/2014, de 3 marzo ; etc.

3. Necesidad de interpretar la norma aplicada.

   La complejidad y litigiosidad del tema debatido no puede oscurecer el tipo de problema al que nos enfrentamos: se trata de interpretar las previsiones del convenio colectivo aplicado en la empresa.

   Conforme a jurisprudencia consolidada, resumida por SSTS 15 septiembre 2009 (rec. 78/200 ) o 5 junio 2012 (rec. 71/2011 ), la interpretación de los convenios colectivos debe mezclar técnicas propias de las normas con las de los contratos, debiendo tomarse muy en cuenta el criterio del juzgador de instancia:

   En materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes.

   La interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual.

4. Interpretación del convenio.

   Con arreglo a las habituales pautas hermenéuticas (plasmadas en el Título Preliminar del Código Civil), surgen las siguientes reflexiones.

   *Literalidad.- La primera regla a contemplar (sentido literal de las palabras) solamente nos proporciona la noción de un elemento añadido a la retribución, "complemento", junto a otros dos, de atención programada y de adscripción al SIPDP. La denominación del complemento de atención continuada refiere a la estructura legal del salario, que distingue ( art. 26 ET ) entre el base y sus complementos (de cantidad, de calidad, personales). Estos complementos compensan determinadas cualidades personales, un específico gravamen en las tareas realizadas, su mayor cantidad o calidad, el rendimiento especial, etc.

   Si se establece un complemento, por tanto, es porque se desea sumar una partida retributiva a la genéricamente dirigida a servir como contraprestación de la nuda actividad prestada.

   *Finalidad.- El fin pretendido por el complemento es el de compensar la mayor seguridad que supone para la empleadora contar con un mayor periodo de tiempo adicional del mismo trabajador. Propiamente no es un plus que remunere la exclusividad o la disponibilidad, sino el que así haya ocurrido de manera efectiva, puesto que solo se devenga en función de lo que ha sucedido en el pasado.

   El complemento, por tanto, se separa de la material prestación de cada hora extra; no puede asimilarse al régimen aplicado por realizar la guardia por la noche, en festivo, o con otras circunstancias que la tornen más gravosa; recompensa la especial dedicación, incomodidad, intensidad o esfuerzo que ha existido (no la mera disponibilidad o puesta a disposición).

   *Lógica.- El complemento retribuye un mayor esfuerzo y dedicación en la prestación del servicio de guardia presencial por parte de los facultativos médicos, cual es realizar el 75% o más de la máxima jornada complementaria de atención continuada de 499 horas anuales. Es coherente, por tanto, que quien gana el complemento obtenga un mayor ingreso por su trabajo que quien no lo consigue.

   Como bien dice la sentencia recurrida, ya no se trata de variar el precio de la hora en la guardia de presencia física pero sin embargo a ese resultado se llegaría, de forma indirecta, si una vez obtenido el importe ("minuendo") se detrae el del complemento ("sustraendo"). Hay que buscar, por tanto, el sentido más lógico y coherente de la regulación.

   *Sistemática.- Como no se genera ni se percibe por quien ha quedado por debajo de la cifra de horas indicada, es imposible que forme parte del valor tipo de hora ordinaria pactado entre las partes. El valor de la hora extra ha de conocerse en el momento de realizarla, sin que pueda quedar supeditado a lo que suceda al final del año.

   La peculiar naturaleza del complemento, en suma, conduce a establecer para el mismo el ámbito que le es propio, el de acompañar a elementos básicos, como es el percibo del exceso de jornada en función del tiempo de prestación de servicios.

   *Relacional.- Si se compensara este complemento (insistamos, calculado respecto de año vencido), finalmente, quien lo percibe no obtendría un valor por hora superior a quien no ha desempeñado el número suficiente de horas presenciales de guardia para devengarlo, lo cual sería un contrasentido. El valor de la hora trabajada debe ser el mismo para cualquier persona afectada por el convenio; cosa distinta es que se devengue el complemento (de forma total o parcial).

Estimación del recurso.

Todo lo anterior implica que, al igual que en los asuntos precedentes y similares, hayamos de asumir el criterio interpretativo del órgano judicial de instancia, casando y anulando la sentencia recurrida. Entendemos, en suma, que el complemento de atención continuada se lucrará o no en función de las circunstancias de cada persona, pero sin que ello pueda comportar que la cantidad así devengada pueda deducirse de las correspondientes a la prestación de guardias presenciales. Se trata de una especie de recompensa o premio a quien ha desarrollado guardias presenciales de manera intensa durante el correspondiente año natural.

Conforme al artículo 228.2 LRJS , si la sentencia del Tribunal Supremo declarara que la recurrida quebranta la unidad de doctrina, casará y anulará esta sentencia y resolverá el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada. En la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se resolverá lo que proceda sobre consignaciones, aseguramientos, costas, honorarios y multas, en su caso, derivados del recurso de suplicación de acuerdo con lo prevenido en esta Ley. Si se hubiere constituido depósito para recurrir, se acordará la devolución de su importe. En consecuencia, conforme a lo expuesto, procede que acordemos lo siguiente:

1. Casar y anular la STSJ 8223/2013, de 16 de diciembre 2013, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña.

2. Resolver el debate planteado en suplicación desestimando el recurso interpuesto por el Consorci empleador.

3. Confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

4. No realizar imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.