ATS, 13 de Mayo de 2015
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| Número de Recurso | 20246/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Recurso N° 20246/2014
Causa Especial N° 20246/2014
Magistrado Instructor Exento. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Secretaría de Sala: Iltma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO
Magistrado Instructor Excmo. Sr. D.:
D. Julián Sánchez Melgar
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil quince.
PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de Causa Juicio Oral 417/2011 que remite el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Málaga, relativa a las Diligencias Previas 4711/2006 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Málaga (Procedimiento Abreviado 103/2008), incoadas por los presuntos delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos contra DOÑA Sara y DON Pio , Alcalde del Ayuntamiento de Alhaurín de la Torre y Diputado en Las Cortes Generales en la presente X Legislatura, como así consta acreditado en autos.
SEGUNDO.- Tras oír al Ministerio Fiscal, se dicta por la Sala de Admisión auto en fecha 1 de junio de 2014 , acordando admitir su competencia para el conocimiento de la presente causa contra el aforado D. Pio y la Concejala Doña Sara , que no lo es, en relación con un presunto delito de prevaricación administrativa y malversación de caudales públicos, con designación de Magistrado Instructor conforme al turno establecido.
TERCERO.- Por providencias del Instructor de fechas 24 de octubre y 5 de noviembre de 2014 se cita al imputado aforado y a la no aforada, a fin de oírles sobre los hechos objeto de la imputación para los siguientes 5/11/2014 y 18/11/2014, respectivamente, teniendo lugar dichas comparecencias y declaraciones en dichas fechas, conforme constan en las actas levantadas al efecto.
CUARTO.- Practicadas cuantas diligencias se consideraron oportunas, tanto testificales como documentales y periciales, por providencia de 22 de diciembre de 2014, se acuerda por el Instructor oír al Ministerio Fiscal y demás partes en el plazo común de cinco días a fin de interesar, si a su derecho conviene, el sobreseimiento o la petición de suplicatorio.
QUINTO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 12 de enero de 2015 en el que dice que antes de pronunciarse sobre la petición de suplicatorio, interesa la práctica de diversas diligencias de instrucción.
La Acusación Particular, representada por la Procuradora Sra. Murillo de la Cuadra, por escrito presentado el 2 de enero de 2015 viene a interesar petición de autorización por medio de suplicatorio en los términos del art. 755 de la LECrm
La Defensa de Doña Sara , representada por la Procuradora Sra. Gómez Castaño, por escrito presentado el 2 de enero de 2015 viene a interesar el sobreseimiento de las actuaciones.
La Defensa de Don Pio , representada por la Procuradora Sra. Díaz Solano, por escrito presentado el 5 de enero de 2015, interesa el sobreseimiento libre de las actuaciones.
SEXTO.- Practicadas las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal y cuyo resultado obra en autos, por providencia de 22 de abril de 2015, se confiere traslado al Ministerio Fiscal por tres días para que emita el informe interesado por el Instructor el pasado diciembre.
SÉPTIMO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite correspondiente, evacuó traslado con fecha 28 de abril de 2015 interesando el sobreseimiento provisional de la causa conforme al art. 641.1° LECrm.
PRIMERO.- Mediante Auto de esta Sala Casacional de fecha 1 de junio de 2014 , se declaró la competencia de esta Sala para continuar las diligencias incoadas contra el aforado Pio , diputado a las Cortes Generales en esta Legislatura, y contra la concejala de fiestas Sara , con respecto a los investigados delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos, relacionados con la actividad de "servicio de bar" en una caseta municipal de ferias, propiedad del Ayuntamiento de Alhaurín de la Torre (Málaga) durante los días 22 al 26 de junio de 2005, mediante el contrato que lleva fecha de 9 de junio de 2005. El original del contrato se encuentra unido a nuestras actuaciones, a los folios 25 y siguientes.
Este Magistrado-Instructor ha practicado cuantas diligencias ha considerado necesarias para esclarecer los hechos. El Ministerio Fiscal ha solicitado mediante escrito de fecha 28 de abril de 2015, el sobreseimiento provisional de la causa, conforme al art. 641.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
SEGUNDO.- Como decimos, hemos practicado numerosas diligencias antes de tomar una decisión acerca de continuar con el procedimiento adelante, o proceder a su archivo. La decisión de abrir el juicio oral debe ser una resolución judicial que ha de estar basada en serias evidencias de la comisión de delito, toda vez que las diferencias entre la aludida comisión delictiva y las posibles irregularidades administrativas que pudieran ser detectadas en la actuación del aforado, como Alcalde del Ayuntamiento de Alhaurín de la Torre (Málaga), han de quedar suficientemente aclaradas, antes de tal continuidad procedimental.
Así, se ha tomado declaración en concepto de imputado al citado Pio , quien hizo entrega del documento original correspondiente a citado contrato, que fue concedido a don Pedro Jesús , y en donde se detalla que no se presentó más solicitud que la suya, por lo que se le seleccionó como adjudicatario (como había ocurrido ya en años anteriores), de manera que, entre las cláusulas que debían regir el contrato, se destacaba que se trataba del servicio de bar en la Caseta Municipal durante las Fiestas de San Juan, horario de apertura, precios, atención del servicio de catering a los artistas contratados por el Ayuntamiento en la caseta oficial, suscripción de seguro de responsabilidad civil en los términos allí expuestos, y en concepto de pago, el Sr. Pedro Jesús entregará al Ayuntamiento la cantidad de 3.600 euros en tickets para consumiciones.
Este concepto de los tickets fue aclarado por la concejala de fiestas Sara , al tomársele declaración, que dijo que lo eran por valor de 10 euros cada uno, por lo que se confeccionaron 360. Mediante su declaración, y la diversa documental aportada a los autos, ha quedado acreditado, como hecho pacífico, que los tickets se utilizaron para el acto inicial de protocolo del Ayuntamiento en el comienzo de las fiestas (atenciones de bebidas al pregonero y miembros de la corporación municipal y otras limítrofes, junto a las autoridades locales), y se utilizaban sustancialmente, para compensar mediante una consumición y un pequeño refrigerio las actuaciones artísticas de los niños y niñas que bailaban en la Feria procedentes de los diversos colegios de la localidad. La empleada municipal, Ascension , era la encargada de distribuir los tickets y confeccionar las relaciones de asistentes.
Hemos recibido también un informe pericial, técnico-jurídico, de diversos expertos en contratación de los Ayuntamientos, como consta a los folios 85 y siguientes de nuestras diligencias, y en tal concepto han declarado, don Rosendo , don Victoriano , y don Luis Andrés , con el resultado que consta en autos, y al menos dos de ellos mantuvieron concluyentemente que no era necesaria una tramitación especial por razón de la cuantía, y que se permitía la adjudicación directa por parte del Alcalde.
Compareció también don Cesar (folios 95 y siguientes), que a la sazón dijo ser interventor del Ayuntamiento de Benalmádena (Málaga). Informó que al tratarse de un contrato menor (de /2.000 euros) la competencia para contratarlo corresponde al Alcalde-Presidente, o su delegado, lo que en este caso no se había utilizado tal delegación. Hizo un paralelismo con los antiguos "vales de gasolinera", y concluyó en la falta absoluta de reparo jurídico al contrato de la Caseta en cuestión, origen de estos autos, y que es un tipo de contrato de suscripción corriente en municipios pequeños.
Hemos oído en declaración al propio Interventor del Ayuntamiento de Alhaurín de la Torre (Málaga), don Jacinto (folios 99 y siguientes), que ocupó ese cargo desde el año 2008 al 2010, y fue el que llevó a cabo un informe pericial, concluyendo que se trata de un contrato menor, que puede ser adjudicado directamente por el Presidente de la Corporación, y aclaró también que la Concejala de Fiestas está habilitada para el reparto de los tickets, incluso el personal técnico al servicio del Ayuntamiento.
También se ha recibido declaración a doña Ascension , el pasado día 26 de febrero de 2015, que era la empleada del Ayuntamiento encargada de confeccionar y repartir los tickets, lo que se hacía a los grupos folklóricos que actuaban en la Caseta con objeto de compensarles por su actuación, mediante una consumición y algo de comer.
Por último, se ha de dejar constancia de que el Secretario de la Corporación en el momento de los hechos, ha fallecido.
TERCERO.- De las actuaciones practicadas en esta instrucción sumarial, puede concluirse que no existe indicio alguno que permita concluir que ningún funcionario municipal, y desde luego, tampoco el aforado Pio o la Concejal Sara , hayan sustraído caudal o efecto público alguno procedente del pago de la cuota o tasa de adjudicación, es decir, los referidos 3.600 euros, sino que es meridiano que no se recibió nunca en metálico tal cantidad (a tenor de las cláusulas contractuales), razón por la cual no pudo ser apropiada, y que los tickets se utilizaron para compensar a los grupos infantiles que bailaban en la Feria, de los diversos colegios de la localidad, con un refrigerio que consistía básicamente en una hamburguesa y una bebida. Desde esta perspectiva, no existe atisbo alguno de la comisión de un delito de malversación de caudales públicos, tanto en su tipología descrita en el art. 432 como en el 433 del Código Penal .
CUARTO.- Desde la óptica de la comisión de un delito de prevaricación administrativa, el detallado informe del Ministerio Fiscal, pone de manifiesto que la naturaleza del contrato de 9 de junio de 2005, pudiera ser civil, lo que deduce del art. 89 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas , e incluso de la sumisión expresa "para cualquier interpretación o reclamación judicial dimanante del presente contrato" a los Juzgados y Tribunales que correspondan a Alhaurín de la Torre. De cualquier modo, y aunque este no sea el lugar para verificar una calificación definitiva sobre tal contrato, incluso cuando tuviera carácter administrativo, es claro que habría de ser considerado como de menor entidad, y atribuir al Alcalde-Presidente de la Corporación municipal la facultad para su suscripción, y tal naturaleza neutraliza, como es conocido, muchas de las formalidades exigidas para su conclusión. Por lo demás, en el citado contrato se dice que no hubo más que un solicitante (el Sr. Pedro Jesús ) y no se ha acreditado en autos tampoco que pudieran existir terceros perjudicados por tal contratación. En cualquier caso, no hay cesión demanial, sencillamente se ofrece un servicio de bar a la ciudadanía durante los escasos días de las fiestas patronales de Alhaurín de la Torre, por lo que también podría tratarse de un contrato administrativo especial. Corresponderá esta decisión a la jurisdicción oportuna, no a la penal en este momento.
El Ministerio Fiscal sostiene que se trata de un contrato menor, y que si se rigiera por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la cantidad de 3.600 euros le posibilita claramente dicha calificación. La consecuencia es que el contrato de 9 de junio de 2005 no está sujeto al cumplimiento estricto de los actos establecidos en dicha Ley para la formación de la voluntad del órgano administrativo, y lo que sí deben constar son las especificaciones que sean necesarias para definir los pactos y condiciones del mismo. En cualquier caso, no solamente no se produjo reparo jurídico alguno en cuanto a su legalidad, sino que, de lo actuado, se desprende que se redactó en dependencias de la Secretaría del Ayuntamiento.
Hemos dejado expuesta tal controversia porque, al existir indudablemente la misma, lo que se ha comprobado también mediante los oportunos informes periciales, se ha de llegar a la conclusión de que no concurre la claridad que ha de servir para operar mediante una calificación jurídica a título de delito de prevaricación, en donde, como es sabido, la transgresión de la legalidad administrativa no solamente ha de ser patente y manifiesta (grosera, se ha llegado a decir), y aquí, ciertamente, no se opuso, como decimos, tacha de ilegalidad por el órgano de fiscalización del citado Ayuntamiento, y además, desde el plano subjetivo, la actuación del agente, debe ser, además de dolosa, arbitraria.
Desde este plano, y como se afirma en nuestra STS 152/2015, de 24 de febrero , la resolución ha de ser dictada -para que sea prevaricadora- con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del Derecho.
En este caso, de lo instruido en estas actuaciones, no hay ningún elemento documental o indicio alguno de donde deducir que el Alcalde, el aforado don Pio , quisiera actuar en la contratación analizada, para satisfacer cualquier finalidad que no fuera precisamente servir al buen desarrollo de las fiestas patronales. Es más, del estudio de la pieza documental puede desprenderse que hubo una subida de los 2.000 euros en tickets que se cobraron en 2004, a los 3.600 euros, en 2005 -año del contrato litigioso-, lo que supone ciertamente mirar por los intereses del Ayuntamiento, y se compadece mal con esa voluntad torticera que singulariza al delito de prevaricación. Es más, en la contratación de entre los años 2000 a 2003 -que nadie ha impugnado- no se fijaba un precio fijo, sino una disponibilidad de mesas (dos concretamente) y la obligación del contratista de correr por su cuenta con las consumiciones que se produjeran en ellas por orden del Ayuntamiento.
En definitiva, ni puede comprobarse indiciariamente la existencia de una resolución prevaricadora, ni existe motivo alguno para pensar que el aforado don Pio o la concejal de fiestas doña Sara puedan haber sustraído o permitido sustraer caudales públicos, ni el servicio de bar se haya destinado a fines diversos de los autorizados en la contratación llevada a cabo con plena aquiescencia de los servicios jurídicos de la corporación municipal, razón por la cual, y como interesa el Ministerio Fiscal, se ha de acordar el sobreseimiento provisional de la causa, conforme a lo autorizado en el art. 641.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
DISPONGO:
Se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa, conforme al art. 641.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Así lo acuerda, manda y firma el Excmo. Sr. Magistrado Instructor, de lo que como Secretario, certifico.
