ATS 531/2015, 16 de Abril de 2015
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| Número de Recurso | 10032/2015 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 531/2015 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil quince.
Por La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29ª), en el rollo de Sala 1076/2014 dimanante de Procedimiento Abreviado 1577/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2014 , por la que se condena a los acusados Eliseo y Magdalena como autores de un delito contra la pública de los artículos 368.1 , 369.1 , 5 ª y 376 Código Penal , antes definido, a cada uno de ellos, a las penas de tres años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ochenta y cuatro mil ochocientos treinta y dos euros (84.832 ), con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 10 días; y al pago de una tercera parte de las costas de este procedimiento.
Y al acusado Gervasio como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1 y 369.1 .5 Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doscientos mil euros (200.000 ); y al pago de una tercera parte de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Gervasio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª de la Almudena Fernández Sánchez, articulado en varios motivos:
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- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , y 24 CE ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 º y 2º de la LECrim ., por indebida inaplicación del art. 29 CP .
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- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 º y 2º de la LECrim ., por indebida inaplicación del art. 16 CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
ÚNICO.-
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El recurrente alega tres motivos de casación: infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , y 24 CE ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.; infracción de ley al amparo del art. 849 1 º y 2º de la LECrim ., por indebida inaplicación del art. 29 CP .; e infracción de ley al amparo del art. 849.1 º y 2º de la LECrim ., por indebida inaplicación del art. 16 CP .
Con independencia de los cauces casacionales empleados, se refiere en todos los motivos de manera exclusiva a la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Considera que no ha quedado acreditado que tuviera conocimiento de la operación que se estaba llevando a cabo por los otros dos acusados, que para beneficiarse de una importante disminución en su pena le imputaron una participación en los hechos incierta. Nada se ha acreditado en cuanto a que fuera parte de la operación. Por tanto su aporte al hecho únicamente puede ser constitutivo de complicidad, y tomando en consideración que desde que los acusados salieron de la aduana para ser recogidos por el recurrente, estaban siendo vigilados por los agentes, no hubo disponibilidad de la droga, por lo que igualmente sólo puede aceptarse que su aporte únicamente constituiría una tentativa.
Procederemos a dar respuesta, estudiando la suficiencia de la prueba practicada y su racional valoración por el Tribunal de la Instancia, para considerarle autor de un delito consumado.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.
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Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.
En los Hechos Probados se establece que los acusados Eliseo y Magdalena , pareja de hecho con análoga relación a la conyugal, puestos de común acuerdo, sobre las 06:20 horas del día 14 de abril de 2014, llegaron a la terminal T4 del aeropuerto Madrid-Barajas, en vuelo de la compañía Iberia, procedentes de Sao Paulo (Brasil), portando cada uno, como equipaje, una maleta tipo trolley de lona, que llevaban adheridas etiquetas de facturación a nombre de la acusada, coincidentes con los resguardos de facturación adheridos al billete de ésta. En el interior de la maleta perteneciente a Eliseo se encontraron cuatro cazadoras que ocultaban, entre la parte exterior y el forro, envoltorios de tela color blanco, cosidos a modo de forro interno que contenían doce trozos de tela, impregnados con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína. La maleta de Magdalena llevaba tres cazadoras que, de igual forma que las portadas por Eliseo , ocultaban entre la parte exterior y el forro interno, envoltorios de tela, cosidos, que contenían doce trozos de tela impregnados con cocaína.
Según análisis realizado, el peso y riqueza de la cocaína transportada en la maleta de Eliseo era: 295,4 gramos con un índice de riqueza de 50,6%; 168,3 g. con una riqueza del 51,4%; 381,8 g. con una riqueza del 61,1%; 207,7 g. con una riqueza de 58,3%; 329,2 g. con una riqueza de 52,0%; 202,9 g. con una riqueza de 64,8%; 108,9 g. con una riqueza de cocaína 41,8%; 173,3 g. con una riqueza de 59,4%; 158,2 g. con una riqueza de 61,1%; 166,0 g. con una riqueza de 56,2%; 375,8 g. con una riqueza de 6 1,3% y 142,0 g. con una riqueza de 57,8%.
La cocaína oculta en la maleta de Magdalena tenía los siguientes pesos e índices de riqueza: 173,1 g. con una riqueza de 49,5%; 348,2 g. con una riqueza de 55,4%; 430,6 g. con una riqueza de 54,3%; 210,8 g. con una riqueza de 57,8%; 199,0 g. con una riqueza de 58,7%; 169,2 g. con una riqueza de 54,8%; 125,5 g. con una riqueza de 56,4%; 450,3 g. con una riqueza de 59,3%; 186,3 g. con una riqueza de 56,5%; 96,3 g. con una riqueza de 55,4%; 310,3 g. con una riqueza de 59,6% y 186,1 g. con una riqueza de 51,8%.
Esta sustancia que se iba a destinar al tráfico ilícito en nuestro país hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 169.662,35 en venta al por mayor.
Una vez que los acusados fueron detenidos, de manera espontánea y voluntaria, se prestaron a colaborar con la fuerza actuante para la identificación y detención de la persona a quien debían entregar la droga y que actuaba en connivencia con ellos. De este modo se pudo identificar en el aeropuerto a Gervasio , de nacionalidad boliviana, quien estaba esperando a los otros dos acusados, dirigiéndose los tres a la zona de taxis, donde fueron detenidos.
En el momento de la detención le fue intervenido a Gervasio la cantidad de 90 y dos teléfonos móviles.
Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:
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- La declaración testifical de los agentes que practicaron la detención, ratificándose íntegramente en el contenido del atestado.
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- La documental que obra en autos, que indica la cantidad y riqueza de la sustancia intervenida.
El Tribunal valoró la declaración de los acusados Eliseo y Magdalena , que admitieron los hechos, y que decidieron colaborar, indicando que había una persona boliviana que les estaba esperando fuera, procediendo los agentes a organizar el dispositivo, que ha sido descrito en los hechos probados y tuvo como resultado la detención de Gervasio .
Con independencia de que éste último acusado niega su participación, el Tribunal considera que era la persona encargada de hacerse cargo de la droga, y precisa que ello se desprende, no sólo de lo relatado por los otros dos acusados, sino de lo relatado por él mismo. Dado que reconoció, respondiendo sólo a su letrado, que una persona al que identificó como " Juan Miguel ", le ofreció recoger en Madrid a unos chicos a los que había conocido en un bar en Barcelona unos meses antes. Desde Barcelona vino a Madrid a realizar esta función. Que lo hizo a cambio de 900 euros, llegando a afirmar que si bien no sabía que las personas a las que iba a recoger portaban droga, "algo se olía". El Tribunal entiende que aunque pudiera aceptarse su versión, el hecho de trasladarse desde Barcelona para recoger a los chicos, la procedencia del vuelo, las precauciones que tomó, pues consta que dejó aparcado su coche en Madrid, desplazándose al aeropuerto en taxi, ponen de manifiesto que conocía que se trataba de un trasporte ilícito, o cuanto menos demostró clara indiferencia, lo que no excluye el dolo. A ello añade que no sólo intervino en el momento de la recogida del aeropuerto, sino que fue uno de los que actuaron en la organización del viaje, pues estuvo presente en la primera reunión que tuvieron los acusados con el que todos señalan como el jefe ( Juan Miguel ). Aún cuando todos ellos hablan de una comida de amigos, era una comida de negocios, pues no se conocían, y fue en Barcelona, a donde acudieron Eliseo y Magdalena , para recibir las instrucciones sobre el transporte.
Por tanto de todos los indicios de los que dispuso el Tribunal, de manera lógica y racional y suficientemente motivada, concluye afirmando que su aporte al hecho fue doloso, en calidad de autor, denegando que pueda aceptarse la complicidad.
Partiendo de los hechos probados, la calificación jurídica que de los mismos realizada el Tribunal de instancia es conforme a Derecho; ya que el recurrente, no sólo realizó el acto de recogida en el aeropuerto, que fue controlado en todo momento por los agentes, sino que participó en los trámites organizativos para la recepción y transporte de la sustancia cuyo destino era el tráfico, actos subsumibles en los artículos 368.1 y 369.1.5ª del Código Penal , cuyo amplio contenido comprende los actos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o de posesión con aquellos fines, por lo que el hecho esta consumado.
Es inaceptable la tentativa y la complicidad propuesta por el recurrente, por cuanto respecto al grado de realización del delito, tal y como decíamos en las SSTS. 24/2007 y 960/2009 , en lo que constituye pacífica jurisprudencia de esta Sala, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esta jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general, opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal , como la posesión o el facilitamiento de la recepción de la droga o su transporte con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico, como ocurre en el presente caso.
A ello se añade que su aporte de preparación de la recepción y el traslado de la droga, determina un claro dominio de la parte del plan que le fue asignado, y le concede un pleno dominio funcional del plan global, que le convierte en coautor. A lo que se añade que dado que los coautores tuvieron la disponibilidad efectiva de la sustancia, en las diferentes fases, hasta su llegada a España, resulta irrelevante que él no la tuviera, al tratarse de una entrega controlada por los agentes. Por lo que el hecho se encuentra consumado.
Procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
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LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
