ATS, 8 de Abril de 2015
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| Número de Recurso | 20093/2015 |
| Procedimiento | CUESTION COMPETENCIA |
| Fecha de Resolución | 8 de Abril de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil quince.
Con fecha 2 de febrero se recibió en el Registro General del Tribunal Supremo exposición y testimonios de las D.Previas 197/10 del Juzgado Central de Instrucción nº 5, para que al amparo del art. 23.5º LOPJ , tras la redacción conferida por la LO 1/2014 de 13 de marzo, relativa a la Justicia Universal, " se valore la existencia de un procedimiento en investigación de los hechos por parte de las Autoridades de Turquía -como país con jurisdicción sobre parte del lugar de comisión de los hechos- o de Israel -como país de nacionalidad de los querellados- ..." Acordando por providencia 9 de febrero formar rollo, designar Ponente y el traslado al Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal por escrito de 10 de marzo, dictaminó: "...En definitiva, en la cuestión de jurisdicción planteada el Ministerio Fiscal estima que los Tribunales españoles carecen de jurisdicción para conocer de los hechos cometidos por miembros de las fuerzas armadas israelíes el alta mar contra buques matriculados en diversos países, por no darse ninguno de los presupuestos establecidos en el actual Art. 23.4° LOPJ , conforme a la jurisprudencia existente.
En el supuesto de considerarse que el apartado p) del citado precepto permite sostener la jurisdicción de las Tribunales españoles, existiría litispendencia, en terminología del Tribunal Constitucional, ya que se encuentran conociendo de estos hechos otros países con un vínculo mayor derivado de su "conexión territorial o personal con el delito" y por tanto preferentes.
En todo caso, procede devolver las actuaciones al Juzgado Central n° 5 para que concluya el sumario y lo eleve a la Audiencia Nacional a fin de que acuerde el Sobreseimiento provisional conforme a la Disposición Transitoria de la Ley Orgánica 1/2014, por carecer de jurisdicción los tribunales españoles por seguir conociendo de los hechos objeto de la querella.
Por providencia de 18 de marzo, se señaló para deliberación y resolución, el 25 de marzo pasado, así como la composición de la Sala. Acordándose la suspensión del señalamiento por pender otros asuntos de carácter preferente y por providencia del mismo día se acordó para nuevo señalamiento para deliberación y resolución el día 7 de abril, lo que se llevó a efecto.
1.- Parte el Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la incoación por el mismo de un procedimiento, (Diligencias Previas 197/2010), en virtud de varias querellas en ejercicio de la acción popular, y en el que, tras recabar información por medio de diversas comisiones rogatorias dictó Auto por el que: a) decide elevar lo que denomina exposición razonada a este Tribunal Supremo en orden a determinarsi existen procedimientos sobre los mismos hechos en otros países (Turquía e Israel) al objeto de determinar la disposición a actuar de esos Estados y b) al tiempo declara el Juzgado citado que no ha lugar ¬ por el momento¬ a acordar la abstención del presente procedimiento.
Tras la exposición de las consideraciones que estimó pertinentes, acabó ordenando la remisión de particulares para que este Tribunal Supremo valore la existencia de aquellos procedimientos y la disposición "a actuar" de los Estados en los que se tramitan.
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- Las alegaciones expuestas cabe resumirlas en las siguientes:
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los hechos a que se refieren las querellas podrían ser constitutivos de los delitos de tipificados en los artículos 607 bis , 609 y 610 en relación con el 608 del Código Penal español;
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también cabe su tipificación como delito competencia de la Corte Penal Internacional como "crímenes de guerra". Cabría su calificación como incluidos en el artículo 147 de IV Convenio de Ginebra ;
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devendría atribuida la jurisdicción a los tribunales penales españoles por aplicación del artículo 23.4 letra p) de la Ley Organica del Poder Judicial en su actual redacción, siendo obligación su persecución en virtud del artículo 146 del IV Convenio de Ginebr a. Además destaca la exposición "la importancia" de los Tratados Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención contra la Tortura y tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes;
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que no se cumplen los requisitos de atribución de jurisdicción a que se refiere el artículo 23.4 en su párrafos a) y b) de la Ley Organica del Poder Judicial , pero sí los de la letra p) del mismo;
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añade que el apartado 5 del mismo artículo 23 de aquella ley orgánica, instaura lo que se denomina principio de subsidiariedad como límite de la actuación del de justicia universal.
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a cuyos efectos subraya que el buque en el que ocurre el hecho, por lo demás integrado en una flotilla junto a buques de diversa nacionalidad, es considerado por Turquía como turco, pese a ostentar pabellón de Islas Comores. Aportando como antecedente que en ese país se tramita procedimiento por los mismos hechos y que los querellados tienen nacionalidad israelí.
1.- El artículo 23.5 de la Ley Organica del Poder Judicial excluye de la jurisdicción española el conocimiento de las causas seguidas por hechos constitutivos de los delitos para los que éste le vendría atribuido en virtud del principio de justicia universal (artículo. 23.4 de la mism a) .
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Cuando se haya iniciado un procedimiento para su investigación y enjuiciamiento en un Tribunal Internacional constituido conforme a los Tratados y Convenios en que España fuera parte.
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Cuando se haya iniciado un procedimiento para su investigación y enjuiciamiento en el Estado del lugar en que se hubieran cometido los hechos o en el Estado de nacionalidad de la persona a que se impute su comisión.
La exclusión del apartado b) no rige si la persona a la que se imputa la comisión del hecho se encontrara en territorio español o, iniciado procedimiento para extraditarlo al país que inició la persecución penal, por razón del lugar del crimen o nacionalidad del imputado, no se autoriza la extradición, ni se pone a disposición de un Tribunal Penal Internacional.
De los antecedentes facilitados en el testimonio remitido deriva que no concurre esta causa de excepción a la regla de exclusión (o principio de subsidiariedad), ya que los querellados no se encuentran en territorio español, ni, por ello, se ha solicitado de España que sean extraditados o puestos a disposición de ningún Tribunal Internacional.
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-Tampoco rige la exclusión (y subsiste la atribución por el principio de justicia universal) cuando el Estado que ejerza su jurisdicción no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o no pueda realmente hacerlo, y así se valore por la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, a la que elevará exposición razonada el Juez o Tribunal.
Se trata de otra manifestación de la subsidiariedad. La Ley Organica del Poder Judicial especifica los criterios para determinar aquella disponibilidad o capacidad de persecución en el Estado extranjero, que ya tramita un procedimiento sobre el mismo hecho respecto del cual se cuestiona la jurisdicción de los Tribunales Españoles.
Teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantías reconocidos por el Derecho Internacional, se examinará si se da una o varias de las siguientes circunstancias, según el caso, para determinar la disponibilidad de persecución:
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Que el juicio ya haya estado o esté en marcha o que la decisión nacional haya sido adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal.
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Que haya habido una demora injustificada en el juicio que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.
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Que el proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera independiente o imparcial y haya sido o esté siendo sustanciado de forma en que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.
A fin de determinar la incapacidad para investigar o enjuiciar en un asunto determinado, se examinará si el Estado, debido al colapso total o sustancial de su administración nacional de justicia o al hecho de que carece de ella , no puede hacer comparecer al acusado, no dispone de las pruebas y los testimonios necesarios o no está por otras razones en condiciones de llevar a cabo el juicio.
1.- Para que el Tribunal Supremo pueda llevar a cabo esa valoración de los presupuestos, que excepcionan la exclusión de jurisdicción universal, la Ley Organica del Poder Judicial prevé que el Juzgado o Tribunal español, cuya jurisdicción se cuestione, le remita una exposición razonada. Es decir la exposición o descripción de los elementos instrumentales y, además, el razonamiento o argumentación de la funcionalidad de los mismos, culminado con la conclusión por la que justifique no haberse apartado del conocimiento con rechazo de la querella, conforme al principio de subsidiariedad, ya que esta decisión de declinar no está condicionada a la valoración del Tribunal Supremo, solamente exigible para persistir en la asunción de la jurisdicción.
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- A este respecto es de subrayar que la mera exposición ¬que no suficiente razonamiento¬, remitida a este Tribunal Supremo por el Juzgado Central nº 5 de los de Instrucción, no argumenta sobre si concurren o no los criterios expuestos en el anterior fundamento jurídico.
La exposición razonada ( artículo 4.2 del Código Penal y 759 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ó 152 de la Ley Organica del Poder Judicial ) presupone una decisión previa (conclusión) cuya justificación (argumentación o razonamiento) se expone al destinatario a quien corresponde decidir sobre el objeto de la misma. No se agota pues en la exposición, sino que culmina tras el razonamiento sobre lo expuesto con una tesis o conclusión.
Si al destinatario no se le facilitan las razones de lo expuesto mal puede ejercer el control o competencia que le corresponde sobre la posición adoptada por quien formula la exposición.
Así pues en el caso de la exposición a que se refiere el apartado 5 del artículo 23.4 de la Ley Organica del Poder Judicial , la exposición razonada presupone que quien la remite ha adoptado previamente la decisión de no declinar su jurisdicción. Y eso implica que ya ha valorado que no concurren los presupuestos de exclusión de la regla de justicia universal. Pues en otro caso ya habría inadmitido a trámite las querellas.
Esa decisión, de inadmisión de la querella, que no está sometida a control preventivo de este Tribunal Supremo, exige la adecuada justificación. Al incoar el procedimiento y, después, a su plasmación también en la exposición razonada, dirigida a quien lo que ha de valorar es si hay razones para mantener subsidiariamente la atribución de jurisdicción, no por inexistencia de causas de exclusión de la justicia universal (inexistencia apreciada al decidir no apartarse por el Juzgado), sino por existencia de causas de excepción de la exclusión, si éstas existían pero quedan excluidas por esas que son las que deben atenderse excepcionalmente, que son las que debe argumentarse en la exposición dirigida a este Tribunal Supremo para que autorice, o no, al órgano jurisdiccional, que razona en su exposición, a persistir en el conocimiento.
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- Concretamente, la exposición del Juzgado remitente, no razona (no es razonada) si no rechazó las querellas porque los Estados, que ya conocen o conocieron de los hechos a que aquellas se refieren, actuaron con el propósito de sustraer a la persona imputada a la responsabilidad penal, o falta en ellos la intención de hacer comparecer a esas personas querelladas o, en fin, se encuentra en condiciones de incapacidad para su enjuiciamiento.
Es decir no se justifica el apartado 2 de la parte dispositiva del Auto de fecha 17 de junio de 2014, ratificado por el de 8 de septiembre de 2014, por el que decide no abstenerse de todo procedimiento por razón de las querellas presentadas, cuando ya le consta que otros Estados incoaron causas al efecto. Es decir cuando le constaba la exclusión del supuesto de justicia universal (artículo 23.5 b) sin explicar la razón de excepción a tal exclusión (artículo 23.5 párrafo tercero letras a, b y c).
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- No razona la exposición remitida la misma atribución, ex justicia universal, de jurisdicción. Al efecto parece que se pretende que sirva de argumento la mera cita del artículo 146 del IV Convenio de Ginebra . Pero se olvida de exponer las razones de inclusión de los hechos objeto de querella en el ámbito de éste. Tal ámbito se define en el artículo 2 del mismo: Aparte de las disposiciones que deben entrar en vigor ya en tiempo de paz, el presente Convenio se aplicará, en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias de las Altas Partes Contratantes, aunque una de ellas no haya reconocido el estado de guerra.
El Convenio se aplicará también en todos los casos de ocupación total o parcial del territorio de una Alta Parte Contratante, aunque tal ocupación no encuentre resistencia militar.
Si una de las Potencias en conflicto no es parte en el presente Convenio, las Potencias que son Partes en el mismo estarán, sin embargo, obligadas por él en sus relaciones recíprocas. Estarán, además, obligadas por el Convenio con respecto a dicha Potencia, si ésta acepta y aplica sus disposiciones.
La exposición se releva de toda preocupación por definir el encaje del hecho en tal configuración del ámbito del Convenio. Es decir no configura cuales sean los términos del conflicto armado, al margen de su mayor o menor notoriedad, ni la relación del hecho con el conflicto. Dejando así sin exposición razonada la atribución de jurisdicción ex apartado p) del artículo 23.4 de la Ley Organica del Poder Judicial .
Menos puede entenderse que, de la exposición del resultado de las diversas comisiones rogatorias, se derive, si no se indican razones al efecto, las causas de excepción a la exclusión de jurisdicción universal.
Sólo afirmada y de forma razonada, expresa y clara por el Instructor (no meramente sugerida) la competencia ex artículo 23.4 p) de la Ley Organica del Poder Judicial de la jurisdicción española y sustentada en razones exteriorizadas la opinión del Instructor entendiendo que los procesos abiertos ante otras jurisdicciones carecen de las condiciones necesarias para cancelar la jurisdicción española procedería elevar tal exposición a efectos del pronunciamiento de esta Sala que exige el artículo 23.5 de la Ley Organica del Poder Judicial .
Por todo ello
LA SALA ACUERDA :
Que no ha lugar a valorar como concurrentes los supuestos de atribución de jurisdicción a los tribunales españoles de los hechos objeto de las querellas de las que procede la exposición razonada a que se refiere esta resolución
Así lo acordaron, mandaron y firman los Excmos. Sres. que han formado Sala para ver y decidir la presente, de lo que como Secretario, certifico.
D. Manuel Marchena Gomez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro D. Antonio del Moral Garcia
