STS, 28 de Abril de 2015

Con fecha 18 de enero de 2012, la representación procesal de la Sociedad Española de Neurofisiología Clínica interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid recurso contra la Orden del Consejero de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid de fecha 14 de diciembre de 2011 por la que, con estimación de la solicitud de revisión de oficio instada por la Sociedad Española de Neurología, se declara la nulidad de pleno derecho -en aplicación de los artículos 62.1.b ) y f) de la Ley 30/92 - del acto presunto obtenido por doble silencio de la obligatoriedad de que las pruebas neurofisiológicas que se realicen en el ámbito hospitalario de la Comunidad Autónoma sean efectuadas únicamente por especialistas con título propio de la especialidad de Neurofisiología Clínica, declarado en sentencia firme núm. 838, dictada por la Sección Octava de la propia Sala el 22 de abril de 2009 en el recurso núm. 542/07 .

En su escrito de demanda, de fecha 11 de abril de 2012, defendía la parte actora la disconformidad a Derecho de la mencionada resolución por entender, sustancialmente, que la nulidad declarada era improcedente a tenor de los apartados b ) y f) del artículo 62 de la Ley 30/1992 y que la Comunidad Autónoma había incurrido en incongruencia por venir en contra de sus propios actos.

En sus correspondientes escritos de contestación a la demanda, la Comunidad de Madrid y la Sociedad Española de Neurología solicitaron la desestimación del recurso al ser ajustada a Derecho la resolución impugnada en el mismo.

Por sentencia de la Sala de Madrid de 22 de mayo de 2013 se estimó el recurso contencioso-administrativo, anulando la Orden del Consejero de Sanidad de 14 de diciembre de 2011, por entender (fundamento de derecho tercero) que el acto presunto estimatorio no incurría en las causas de nulidad de pleno derecho previstas en los apartados b) y c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que " tanto la codemandada como la demandada han errado el iter procedimental, pues si consideraban que no cabía, como hace la última Sentencia del Tribunal Supremo, una concurrencia competencial con criterios de exclusividad (causa de anulabilidad), debió, además de haber respondido, en su día, a la reclamación planteada, haber declarado lesivo al interés general el acto presunto ganado por vía de doble silencio y haberlo impugnado en sede jurisdiccional, vía definitivamente cerrada por haber transcurrido el plazo legalmente establecido ( art. 103.2 de la Ley 30/92 ). .

En su escrito de interposición del recurso de casación, la Letrada de la Comunidad de Madrid adujo tres motivos de impugnación, todos amparados en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional : a) La infracción del artículo 102, en relación con el artículo 62.1 de la ley 30/1992 ; b) La vulneración del Preámbulo y de los artículos 9 y 21 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre , de ordenación de las profesiones sanitarias; c) La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la revisión de oficio y sobre la necesidad de una norma legal que declare la competencia con carácter de exclusividad para el ejercicio de las profesiones sanitarias.

La representación procesal de la Sociedad Española Neurología ampara su recurso de casación en dos motivos del artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción : la infracción del artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 , en relación con los artículos 16 y 21 de la Ley 44/2003 y del artículo 149.1.16 ª y 30ª de la Constitución y la vulneración del artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 , del artículo 21.1 de la Ley 44/2003 y de las Órdenes SCO /2617/2008, de 1 de septiembre y SCO/528/2007, de 20 de febrero.

Tras la admisión por la Sección Primera de esta Sala de ambos recursos de casación, la representación procesal de la Sociedad Española de Neurofisiología Clínica se opuso a los mismos interesando la confirmación de la sentencia impugnada.

Por providencia de 26 de febrero de 2015 se designó ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Jesus Cudero Blas y se señaló para la votación y fallo del presente recurso la audiencia del 21 de abril de 2015, fecha en la que efectivamente se deliberó y votó el mismo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Cudero Blas, Magistrado de la Sala.

Como resulta de los antecedentes expuestos, el origen de la resolución impugnada en la instancia lo encontramos en la sentencia de la propia Sección Octava de la Sala de Madrid de fecha 22 de abril de 2009 (recurso núm. 542/2007 ) en la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sociedad Española de Neurofisiología Clínica frente a la Comunidad de Madrid y en la que, por lo que ahora interesa, la Sala declaró obtenido por silencio administrativo positivo el derecho (reclamado a la Consejería de Sanidad) a que se dispusiera la " obligatoriedad de que las pruebas neurofisiológicas que se realicen en el ámbito hospitalario de la Comunidad de Madrid sean efectuadas exclusivamente por especialistas con título propio de la especialidad de Neurofisiología Clínica ".

La mencionada declaración de " obligatoriedad " adquirió firmeza tras la sentencia de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011, dictada en el recurso de casación núm. 3347/2009 , en la que se desestimó el recurso de casación interpuesto frente a aquel pronunciamiento pero con el importante matiz (expresado en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de este Tribunal) consistente en que " una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar, como realiza el Tribunal de instancia, un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto que según el art. 62.1.f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos ‹contrarios› al Ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto (...) que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto nulo o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el artículo 102, o instar la declaración de lesividad".

Con amparo en esta declaración del Tribunal Supremo, la Sociedad Española de Neurología formuló una solicitud de revisión de oficio del acto presunto por entender que en la solicitud en su día formulada por la Sociedad Española de Neurofisiología Clínica (que fue acogida por silencio) concurría una causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , pues, a tenor del bloque normativo aplicable en materia de profesiones sanitarias, los neurólogos (y no solo los neurofisiólogos) ostentan competencia para realizar las pruebas técnicas al enfermo neurológico, por lo que la exclusión de una parcela de su asistencia médica inhabilitaría a aquel colectivo profesional para desarrollar una parte esencial de sus funciones, como es la evaluación y diagnóstico adecuado del paciente mediante el uso de las pruebas técnicas precisas.

Y lo que hizo la Orden del Consejero de Sanidad recurrida en la instancia es declarar, al amparo del artículo 102.1 de la Ley 30/1992 , la nulidad de pleno derecho de la estimación por silencio de aquella solicitud por entender que incurría en los supuestos previstos en el artículo 62.1.b ) y 62.1.f) de dicha norma de procedimiento, ya que: a) La Comunidad Autónoma de Madrid carecía de atribuciones para determinar las competencias, facultades y contenido en exclusiva de una profesión reglada; b) Los supuestos de concurrencia competencial (en el caso, entre neurólogos y neurofisiólogos) no pueden ser resueltos en términos de exclusividad en favor de una u otra especialidad o imponiendo restricciones al ejercicio profesional por parte de otras titulaciones.

Al analizar la legalidad de esta última resolución, la sentencia ahora recurrida en casación centra debidamente la cuestión litigiosa en su fundamento de derecho tercero al afirmar que el thema decidendi no puede ser otro que el de determinar " si estamos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, apreciable por la vía de la revisión de oficio, o, por el contrario, si estamos ante un vicio de anulabilidad, solo apreciable por vía jurisdiccional, previa declaración de lesividad por parte de la Administración ".

Y opta finalmente, en ese mismo fundamento, por este último supuesto (anulabilidad) por dos razones: la primera, porque " no existe, desde luego, falta de competencia de la Comunidad de Madrid para resolver la reclamación que, en su día -escrito dirigido al Consejero de Sanidad de la CAM el 30 de enero de 2006- formuló la hoy actora para que se declarase la obligatoriedad de que las pruebas neurofisiológicas que se realicen en el ámbito hospitalario de esta Comunidad Autónoma sean realizadas únicamente por especialistas con título propio de la especialidad de Neurofisiología Clínica ", pues tal petición debió ser contestada " por el máximo responsable de la sanidad madrileña y destinatario de la reclamación " en sentido positivo o negativo y no se hizo; la segunda, porque " el reconocimiento -ganado por doble silencio- de la obligatoriedad de que en las pruebas neurofisiológicas que se realicen en el ámbito hospitalario de esta Comunidad Autónoma sean realizadas únicamente por especialistas con título propio de la especialidad de Neurofisiología Clínica, no supone adquirir un derecho para el que se carezca de los requisitos esenciales y ello porque para dichas pruebas están plenamente capacitados los especialistas con título propio de Neurofisiología Clínica " .

En el primer motivo de casación formulado por la representación procesal de la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE NEUROLOGÍA se defiende que la sentencia ha infringido el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por cuanto, a tenor de los artículos 16 y 21 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre (ordenación de las profesiones sanitarias) y del artículo 149.1.1 ª y 30ª de la Constitución , la Comunidad Autónoma de Madrid carecía de la atribución necesaria, por pertenecer al Estado, para dictar un acto (presunto) en el que se atribuye en exclusividad a los especialistas en neurofisiología la competencia para el ejercicio de la profesión sanitaria.

Según la sentencia impugnada, no puede afirmarse que la Comunidad Autónoma sea manifiestamente incompetente para establecer la potestad exclusiva de los neurofisiólogos para la realización de las pruebas neurofisiológicas que se realicen en el ámbito hospitalario de la Comunidad de Madrid por cuanto el órgano destinatario de la petición formulada en su día por la Sociedad Española de Neurofisiología para acordar esa obligatoriedad no dio contestación expresa a dicha petición, siendo así que el Consejero de Sanidad era " el máximo responsable de la sanidad madrileña ".

No podemos compartir la tesis contenida al respecto en el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada. Como señala con acierto el recurrente, con tal argumentación la Sala ha confundido la obligación de resolver de la Administración (y, añadimos nosotros, las consecuencias derivadas del incumplimiento de ese deber) con el hecho de que esa misma Administración ostente o no la competencia para resolver sobre la petición que se le formula. Dicho en otros términos, la circunstancia de que la Administración autonómica no haya resuelto en dos ocasiones (directamente y en vía de alzada) una petición y que el ordenamiento sancione tal omisión con el reconocimiento de efectos favorables (positivos) para el peticionario no determina necesariamente que la Administración incumplidora fuera competente para resolver sobre esa misma petición. Es más: ni siquiera la eventual contestación expresa obliga a presumir, de manera indefectible, la competencia, pues el acto estimatorio o desestimatorio podría, en su caso, incurrir en el vicio de nulidad que se denuncia.

En definitiva, la falta de contestación a la petición que en su día formuló la Sociedad Española de Neurofisiología Clínica (y que dio lugar al acto positivo declarado judicialmente) no hace competente necesariamente a la Administración autonómica para resolver tal petición, de manera que es posible analizar, en sede del procedimiento de revisión de oficio de actos nulos, si aquel acto positivo presunto incurre o no en el vicio de nulidad previsto en el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Para analizar si la Comunidad Autónoma de Madrid era o no competente para declarar la " obligatoriedad de que las pruebas neurofisiológicas que se realicen en el ámbito hospitalario de la Comunidad de Madrid sean efectuadas exclusivamente por especialistas con título propio de la especialidad de Neurofisiología Clínica " ha de partirse de la doctrina contenida en las sentencias de esta misma Sala y Sección de 17 de julio de 2012 (recurso de casación núm. 95/2012 ) y de 21 de diciembre de 2012 (recurso de casación núm. 59/2012 ), en las que se abordaban sendos recursos interpuestos por la Sociedad Española de Neurofisiología Clínica frente a dos decisiones de las Consejerías de Sanidad del Principado de Asturias y del Gobierno Vasco que habían denegado la petición de aquella entidad para que se dispusiera " la obligatoriedad de que las pruebas neurofisiológicas que se realicen en los hospitales y centros de esta comunidad autónoma sean realizadas exclusivamente por especialistas con título propio de la especialidad de Neurofisiológica clínica ".

En dichas sentencias se señalaba expresamente que lo pretendido por la entidad actora no podía prosperar por cuanto " nos encontramos ante la regulación misma de una profesión sanitaria cuya competencia corresponde al Estado al amparo de lo previsto en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de Profesiones Sanitarias, y sin que actualmente pueda deducirse de la normativa vigente que exista esa exclusividad que apoya la Sociedad recurrente ", añadiendo que " no existe norma alguna que sustente la pretensión actora excluyendo a los neurólogos para la ejecución de pruebas neurofisiológicas sin una previa modificación de la profesión médica sanitaria por parte de la Administración del Estado en ejercicio de sus competencias determinando el programa formativo, sus objetivos y las competencias ( artículo 21 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre ) y exigiendo que en todos los Hospitales Públicos exista una Unidad de Neurofisiología para la ejecución de pruebas neurofisiológicas, si existe Unidad de Neurología ".

A tenor de la doctrina expuesta, es llano que la exclusión de los neurólogos en la realización de tales pruebas (que es lo que, cabalmente, efectúa la resolución presunta anulada por el acto recurrido en la instancia, al imponer la obligatoriedad de la actuación de los especialistas en neurofisiología clínica) solo podría efectuarse, a tenor del artículo 21 de la Ley 44/2003, por la Administración del Estado , única competente para regular las profesiones sanitarias.

Ello determina, como señaló el acto administrativo impugnado en la instancia, que el reconocimiento presunto del derecho que en su momento pretendió la Sociedad Española de Neurofisiología Clínica incurría en el vicio de incompetencia apreciado, incompetencia que ha de reputarse manifiesta en cuanto se revela de manera patente, indubitada, sin necesidad de realizar un esfuerzo interpretativo de la normativa aplicable. Y es que, como se ha dicho, la declaración de que las pruebas neurofisiológicas que se realicen en los centros asistenciales de la Comunidad de Madrid han de efectuarse obligatoriamente por especialistas en neurofisiología clínica implica, de suyo, regular las profesiones sanitarias concernidas, lo que solo puede hacer la Administración del Estado a tenor de la normativa vigente.

El motivo, por tanto, debe ser estimado.

En el segundo motivo de casación de la Sociedad Española de Neurología y en los tres formulados por la Letrada de la Comunidad de Madrid denuncian las recurrentes la infracción del artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y de la jurisprudencia que lo interpreta, por cuanto, a su juicio, la sentencia recurrida debió entender que el reconocimiento de la obligatoriedad o exclusividad de la intervención de los neurofisiólogos clínicos suponía, realmente, el otorgamiento a tales especialistas de facultades o derechos careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición.

Recordemos que la Orden del Consejero de Sanidad de 14 de diciembre de 2011 había declarado nulo de pleno derecho, al amparo del artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 , el acto presunto obtenido por doble silencio al considerar que dicho acto había otorgado a los especialistas en Neurofisiología Clínica una facultad (la de efectuar en exclusividad las pruebas neurofisiológicas) sin que la normativa vigente se la otorgara.

La sentencia recurrida, por el contrario, entendió que no concurría dicho vicio de nulidad radical toda vez que " el reconocimiento -ganado por doble silencio- de la obligatoriedad de que en las pruebas neurofisiológicas que se realicen en el ámbito hospitalario de esta Comunidad Autónoma sean realizadas únicamente por especialistas con título propio de la especialidad de Neurofisiología Clínica, no supone adquirir un derecho para el que se carezca de los requisitos esenciales y ello porque para dichas pruebas están plenamente capacitados los especialistas con título propio de Neurofisiología Clínica ".

Es doctrina jurisprudencial reiterada (v., por todas, sentencia de la Sección Primera de esta Sala de 27 de septiembre de 2012, dictada en el recurso de revisión núm. 39/2011 ) la que señala que el supuesto de nulidad radical previsto en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 no es sino la plasmación, en el ámbito del Derecho Administrativo, de la proscripción general de adquirir derechos en contra de la ley, establecido ya en el viejo artículo 6.3 del Código Civil , y que tal precepto exige dos requisitos: que el acto " sea contrario al ordenamiento jurídico " y que mediante el mismo se adquieran " facultades o derechos " para los que no se tienen los " requisitos " necesarios, que además se exige que sean " esenciales ", exigencias que han de reputarse independientes y acumulativas para viciar el acto de nulidad.

Pues bien, de las exigencias contenidas en el citado artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 la que más problemas interpretativos puede plantear es la que impone que los requisitos de los que se carece para la adquisición del derecho sean " esenciales ", expresión que ha sido interpretada por la doctrina de esta Sala (v. sentencia de 23 de noviembre de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 1998/2006 ) como referida a aquellos requisitos " más significativos y directa e indisociablemente ligados a la naturaleza misma del derecho ", precisamente para evitar que se desvirtúe este extraordinario motivo de invalidez y que venga a equiparse, en la práctica, con los motivos de anulabilidad previstos en el ordenamiento jurídico.

La sentencia impugnada rechazó la concurrencia del vicio de nulidad radical por la sola razón de que la petición estimada por silencio a la Sociedad Española de Neurofisiología Clínica no le otorgaba un derecho para el que carecía de los requisitos esenciales, pues resulta indubitado que los especialistas en esa disciplina están plenamente capacitados para realizar las pruebas neurofisiológicas referidas en la resolución presunta.

Aun aceptando, por ser notorio y no controvertido, que los especialistas en Neurofisiología tienen legalmente competencia para efectuar esas pruebas, ha de convenirse que el derecho declarado por el doble silencio administrativo otorgaba a estos profesionales algo más que la sola capacitación para realizar esas pruebas: les habilitaba para hacerlo en exclusividad. Y es, precisamente, esa facultad " exclusiva" la que la Comunidad Autónoma, en el procedimiento de revisión de oficio, entendió que no ostentaban esos especialistas, considerando que se les había reconocido una facultad (el ejercicio en exclusividad) careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición.

Ello obliga a rechazar el argumento de los jueces a quo pues, en contra de lo afirmado en la sentencia, los especialistas referidos no adquirieron la facultad de realizar pruebas neurofisiológicas, sino que vieron reconocido el derecho a efectuarlo en exclusividad, desplazando a cualesquiera otros profesionales médicos. Por eso, el debate debe centrarse en determinar si los especialistas en Neurofisiología Clínica adquirieron ese derecho exclusivo en contra de lo previsto en el Ordenamiento Jurídico y, además, careciendo de los requisitos esenciales para tal adquisición (en cuyo caso el acto presunto debería calificarse como nulo de pleno derecho) o si, por el contrario, no concurrían en el caso esas dos exigencias previstas en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Que la exclusividad declarada es contraria al Ordenamiento Jurídico resulta de la doctrina de esta misma Sala a la que se hizo más arriba referencia: no existe norma alguna que excluya a los neurólogos para la ejecución de pruebas neurofisiológicas ( sentencias, citadas, de 17 de julio de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 95/2012 , y de 21 de diciembre de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 59/2012 ), a lo que cabría añadir que la improcedencia de tal exclusividad se deriva del bloque normativo vigente (constituido, fundamentalmente, por la Orden SCO/528/2007, de 20 de febrero). Si ello es así, el paso siguiente no es otro que el que ha de determinar si con el reconocimiento del repetido derecho (la exclusividad en la realización de las pruebas) se ha otorgado a los especialistas en Neurofisiología Clínica una facultad careciendo de los requisitos esenciales para su obtención.

La respuesta a este segundo interrogante nos la proporciona también la doctrina de este Tribunal antes mencionada: el reconocimiento de esa exclusividad hubiera requerido " una previa modificación de la profesión médica sanitaria por parte de la Administración del Estado en ejercicio de sus competencias determinando el programa formativo, sus objetivos y las competencias", exigiendo que " en todos los Hospitales Públicos exista una Unidad de Neurofisiología para la ejecución de pruebas neurofisiológicas " (sentencias de esta Sala más arriba citadas).

El requisito esencial para el reconocimiento del derecho, por tanto, debería haber sido la decisión del órgano competente de la Administración del Estado modificando el programa formativo, los objetivos y las competencias de ambas profesiones sanitarias, sin el cual no es posible adquirir la facultad de efectuar con exclusividad las pruebas neurofisiológicas correspondientes. Entendemos, además, que dicho requisito es consustancial a la facultad misma, pues solo mediante aquella regulación de la profesión sanitaria cabría otorgar a los especialistas en Neurofisiología Clínica la competencia exclusiva que el acto presunto reconoció.

Deben, pues, estimarse también estos motivos de casación por cuanto el derecho reconocido por el doble silencio incurría en el vicio de nulidad radical previsto en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 .

Procede, por tanto, estimar los recursos de casación en el sentido expuesto, casar la sentencia recurrida y, consiguientemente, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto ante la Sala de Madrid sin que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2, proceda la imposición de las costas procesales, ni las de esta casación, ni las causadas en la instancia, en razón a las serias dudas de interpretación que suscita la cuestión litigiosa.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,