STS, 7 de Abril de 2015

PonenteJOSE DIAZ DELGADO
Número de Recurso1454/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 7 de Abril de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil quince.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen el recurso de casación numero 1454/2014, que pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Enrique de Antonio Viscor, en representación de Don Arturo , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 3/2009, de fecha 21 de febrero de 2014 , interpuesto contra la Resolución de catorce de octubre del dos mil ocho dictada por el Director General de la Policía y Guardia Civil por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de uno de julio del dos mil ocho de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica, Categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de la Policía.

Ha sido parte recurrida la Administración del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó sentencia de fecha 21 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva establece lo siguiente:

"F A L L A M O S :Desestimar Arturo contra la Resolución de catorce de octubre del dos mil ocho dictada por el Director General de la Policía y Guardia Civil por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de uno de julio del dos mil ocho de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica, Categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de la Policía, por ser dicho acto conforme a derecho; sin costas".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia interpuso recurso de casación el Procurador Don Enrique de Antonio Viscor, en representación de Don Arturo , que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 27 de mayo de 2014, en el que tras la alegación de los motivos que tuvo por conveniente terminó suplicando:

  1. - Estimando el motivo primero del recurso se case y anule la sentencia recurrida por infracción de los artículos 9.3 , 14 , 23.2 y 103.3 de la Constitución Española , resolviendo de conformidad con la súplica del escrito de demanda.

  2. - Alternativamente, estime el motivo segundo del recurso, y anule la sentencia recurrida por motivación insuficiente de la misma, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95.2-d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción , resolviendo de conformidad con la súplica del escrito de la demanda.

TERCERO

El Abogado del Estado, formuló su oposición por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 22 de septiembre de 2013, en el que terminaba solicitando la inadmisión o subsidiaria desestimación del recurso.

CUARTO

Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 25 de marzo de 2015, en que tuvo lugar, habiéndose observado en la tramitación las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El objeto del proceso, es concretado por la sentencia recurrida en el primer fundamento jurídico cuando sostiene que:

"Dirige el actor el presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado expuesto, contra la Resolución de catorce de octubre del dos mil ocho dictada por el Director General de la Policía y Guardia Civil por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de uno de julio del dos mil ocho de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica, Categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de la Policía.

Alega la parte recurrente, como fundamento de su pretensión que en la resolución impugnada se le declaró no apto, tras haber superado la fase oposición, al no hacerlo del reconocimiento médico previsto como cuarta y última prueba, por entender que estaba incurso en la causa de exclusión 4.1.6 "Anomalías en la visión-percepción de colores comprobada con las tablas de Ishihara de 12 láminas". Entiende que la discromatopsia que padece es muy leve y que no le impide el ejercicio de la función policial, tal y como aparece reflejado en el informe del oftalmólogo Sr. Lorenzo , en el que se indica que padece una discromatopsia tan leve que solo le dificulta la percepción de las frecuencias de deután, en grado leve. Considera, por tanto, que la resolución impugnada es anulable, toda vez que en la norma que se establecen las exclusiones habla de procesos patológicos que dificulten de manera importante la agudeza visual y, que la discrecionalidad del Tribunal Calificador tiene su límite en las normas que regulan el proceso selectivo, no estando motivada, por tanto, aquella exclusión, que vulnera los principios de mérito y capacidad.

El Abogado del Estado, por su parte, indica que los procesos selectivos y de formación en el Cuerpo Nacional de Policía se regirán por las bases de la convocatoria respectiva, las cuales, de acuerdo con el artículo 15.4 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , vinculan a la Administración, a los Tribunales o Comisiones Permanentes de Selección. En este caso, el Tribunal Calificador, procedió, en su reunión de 16 de junio de 2008, al examen y aprobación del resultado del reconocimiento efectuado a los opositores por los asesores médicos nombrados conforme a lo dispuesto en la Base 6.5 de la Convocatoria y en el acta extendida al efecto, quedó plasmado que estaba incurso el recurrente en la causa de exclusión prevista en el apartado 4.1.6 del Cuadro de exclusiones médicas para ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía, en concreto, Discromatopsia. Considera que el criterio objetivo del Tribunal Calificador goza de presunción de razonabilidad o certeza que no puede ser sustituido por los afectados, ni alterado por informes complementarios, siendo que la fecha del informe en que se apoya es de fecha posterior. Agrega que el recurrente concurrió, de acuerdo con unas bases que consintió y que no se ha acreditado que la Administración actuara con arbitrariedad.

SEGUNDO

En el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida se da por probado lo siguiente:

  1. - Por Resolución de 12 de abril de 2007, de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, se convocó oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes al ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía.

    En la Base 6.5 se establece que el Tribunal número uno podrá designar, para todas o alguna de las pruebas, a los asesores especialistas y personal colaborador o auxiliar que estime necesario, los cuales se limitarán al ejercicio de las funciones propias de su especialidad o que le sean encomendadas.

    En la Base 7.1.4 se establece, como cuarta prueba, un reconocimiento médico dirigido "a comprobar que no concurren en el aspirante ninguna de las causas de exclusión a que se refiere la Orden de 11 de enero de 1988". Se agregaba que "para la realización de esta prueba se aplicarán a los aspirantes las técnicas médicas de uso convencional que se estimen oportunas, incluida la analítica de sangre y orina.

    En dicho Anexo III figura, dentro de las exclusiones definitivas relacionadas con "ojo y visión", las discromatopsias.

  2. - El Tribunal Calificador procedió, en su reunión de fecha dieciséis de junio del dos mil ocho, al examen y aprobación del resultado de reconocimiento médico realizado a los opositores, acompañando al acta como Anexo VI una relación de opositores NO APTOS en esta prueba, tras ser informados por el asesor médico de la propuesta que presentaba, en las que se les puso de manifiesto la metodología seguida y las conclusiones obtenidas, aclarando las dudas que se suscitaron por los miembros del Tribunal, aceptando en su totalidad el dictamen de este.

    En dicha relación figuraba D. Arturo , expresando que la prueba se realizó en fecha 25-04-2008 y que la causa de exclusión fue la 4.1.6, indicando el informe médico: Anomalías en la visión-percepción de colores comprobada con las tablas de Ishihara de 12 láminas.

  3. - El Sr. Juan Carlos mediante escrito presentado el dieciocho de junio del dos mil nueve, solicitó que le informaran de los detalles de los resultados finales en los procesos selectivos de ingreso en la Escala Básica, convocatoria de 2007, en el que se le declaraba no apto.

  4. - En fecha 18 de junio del dos mil ocho el Jefe del Servicio de Procesos le envió un escrito del siguiente tenor literal: "En contestación a lo interesado en su escrito, le participo que ha sido declarado no apto en la cuarta prueba (reconocimiento médico) de la oposición de ingreso en la Escala Básica del C.N.P. (Convocatoria 12/04/2007), por estar incurso en unos de los puntos de exclusiones médicas y concretamente, por habérsele apreciado por los Asesores Médicos lo siguiente: Puntos exclusión: 4.1.6. Informe médicos: Anomalías en la visión-percepción de colores comprobada con las tablas de Ishihara de 12 láminas.

  5. - Por Resolución de uno de julio del dos mil ocho de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil se publicó la relación de aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, que habían aprobado la ase de oposición y se nombran policías alumnos a los que han de realizar el curso de formación en el primer ciclo.

  6. - Contra la citada resolución, interpuso recurso de reposición, al que adjuntaba un informe clínico de Ircovisión, Clínica Oftalmológica Integral, de fecha quince de julio del dos mil ocho, en el que se concluía, como juicio clínico: cirugía las correctas, leve alteración en la percepción del color.

  7. - Dicho recurso fue desestimado por la Resolución de veintidós de septiembre del dos mil ocho, que es la que se impugna.

  8. - En fecha treinta de junio del dos mil nueve, el oftalmólogo Don Lorenzo emitió informe, que se acompañó como documento único de la demanda, en la que consta que se le hizo un test cromático (cc-100), que contenía un test de secreening, con ocho diferentes patrones cromáticos, con seis aciertos y dos errores y un test de discromatopsia, con 24 patrones cromáticos, incurriendo en tres errores, correspondientes al deután, llegando al juicio clínico de discromatopsia en grado leve, exclusivamente para las frecuencias de deután.

  9. - En sede judicial, se practicó la prueba pericial por el Doctor D. Eduardo especialista en Oftalmología, que, en sus conclusiones, expresó que Don. Juan Carlos padece una discromatopsia en grado leve, que no le dificulta su agudeza visual (ya que es de 1.00 en ambos ojos y sin corrección óptica), aunque si le dificulta la percepción de algunos colores o algunos de sus diferentes tonos, aunque de forma leve. Agrega que, no cree que esta le pueda limitar de forma importante en su vida ordinaria y, en cuanto a la posible incidencia en las funciones que haya de desarrollar como miembro del Cuerpo Nacional de Policía, piensa que no tendría dificultad alguna en un trabajo administrativo, pero en un trabajo de investigación posiblemente tendría dificultad para hacer su trabajo correctamente. Añade que las discromatopsias son de carácter congénito, no existiendo mejoría ni empeoramiento cuantificables. Sometido a contradicción, aclaró que le había practicado un test como el que realizó en el proceso selectivo, siquiera mas completo y que la conclusión que, técnicamente el defecto que presentaba podría denominarse "deuteranomalía", que es una modalidad de Discromatopsia en la que existe una anomalía en la percepción del color verde, indicando que alguna tonalidad del verde la puede ver gris azulado, no verde y, sin poder concretar que tareas de la policía no podría realizar.

  10. - En el Registro de Conductores de la Dirección General de Tráfico, consta que D. Juan Carlos tiene una anotación de obligación de uso de lentes correctoras, sin constar otra restricción o limitación relacionada con alguna enfermedad en las clases de los permisos que posee".

TERCERO

La sentencia recurrida, tras hacer una referencia general a la discrecionalidad técnica de los Tribunales Calificadores en el fundamento jurídico tercero, en el cuarto mantiene la legalidad del acto impugnado por las siguientes razones:

"En el caso presente, el proceso selectivo a que concurrió el recurrente se convocó, como hemos visto por Resolución de 12 de abril de 2007 de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, siendo que en el reconocimiento médico realizado al recurrente por el asesor médico del Tribunal, nombrado conforme a lo dispuesto en la Base 6.5 de la Convocatoria se le apreció "unas Anomalías en la visión-percepción de colores comprobada con las tablas de Ishihara de 12 láminas", lo cual encaja en la causa de exclusión definitiva contemplada en relación con el "ojo y visión", en concreto en el subapartado 4.1.6, discromatopsia.

En los informes aportados por la parte recurrente, ya en vía administrativa, ya ante esta Sala, vienen a reconocer que el ahora recurrente padecía una "leve alteración en la percepción del color" o "discromatopsia de grado leve para las frecuencias de deután" y, el informe realizado por el perito designado judicialmente, Don Eduardo especialista en Oftalmología, igualmente concluye que Don. Juan Carlos padece una discromatopsia en grado leve, que no le dificulta su agudeza visual (ya que es de 1.00 en ambos ojos y sin corrección óptica), aunque si le dificulta la percepción de algunos colores o algunos de sus diferentes tonos, aunque de forma leve, para, posteriormente concretar que lo es en relación con el verde, de ahí que lo califique como "deuteranomalía", que es una modalidad de Discromatopsia en la que existe una anomalía en la percepción precisamente del color verde, indicando que alguna tonalidad del verde la puede ver gris azulado.

De lo anterior se infiere, sin lugar a dudas, que el recurrente padece de una Discromatopsia, siquiera en grado leve, apareciendo aquella patología, que lo es de carácter congénito, descrita entre las Bases del Concurso, como una causa de exclusión, en concreto en el Anexo III de la resolución por la que se convocó, sin llegar a exigir que aquella fuera necesariamente grave, tal y como ocurre respecto a la agudeza visual, de tal forma que, la concurrencia de aquella, era causa de exclusión.

De otro lado, su incidencia en cuanto a su actividad a ejercer, siquiera en aquel grado leve en que concurría, no fue despejada, con rotundidad por el perito judicial, que se limitó a reconocer que podía realizar trabajos administrativos, mas sin profundizar, por desconocer que tareas conlleva el ejercicio de la policía, si aquellas, las podía asumir, reconociendo que podía no llegar a distinguir tonalidades de verde que podía ver como gris azulado.

En base a lo anterior, el criterio adoptado por el Tribunal Calificador, oído el informe elaborado por el asesor médico, que a la vista de las anomalías que presentaba en la visión-percepción de colores, cuyo contenido es coincidente con el resto de los informes aportados a la causa, era conforme con las Bases del Concurso y, por tanto, aquel no incurrió en arbitrariedad, al excluirlo del mismo".

CUARTO

La recurrente articula frente a la sentencia antes citada dos motivos de casación. El primero, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sostiene que se han vulnerado por la sentencia los artículos 9.3 , 14 , 23.2 y 103.3 de la Constitución Española , así como la jurisprudencia que permite controlar la discrecionalidad técnica en relación a la interdicción de la arbitrariedad en el acceso a la función pública en condiciones de igualdad y con los principios de mérito y capacidad. Y el Segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al no haber motivado suficientemente la sentencia la incidencia de la enfermedad leve que padece en el funcionamiento real del servicio. Ambos motivos están relacionados y merecen un tratamiento conjunto.

Sobre la necesidad de que en los casos de discromatopsia leve, se motive no solo la existencia de la enfermedad sino que se justifique la relevancia que ello pueda tener en la prestación del servicio, se ha pronunciado ya esta Sala en anteriores ocasiones. Así en la sentencia de 26 de enero de 2015 se dice en su fundamento jurídico cuarto que:

" Según se puede apreciar con su sola lectura ambos motivos de casación plantean esencialmente lo mismo aunque el primero se apoye en nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2009 (casación 1309/2008) y el segundo se refiera más a los resultados de la prueba practicada ante la Sala de Madrid y a la interpretación de las bases de la convocatoria.

En realidad, toda la controversia se centra en establecer si, previstas como causas de exclusión del proceso selectivo las discromatopsias sin que tal previsión vaya acompañada de ninguna otra que condicione su aplicación a que, por su gravedad o intensidad, impidan el ejercicio de las funciones propias del cuerpo en el que se pretende ingresar, se debe, pese a ello, exigir tal relación a partir del principio de proporcionalidad.

En la sentencia invocada en el primer motivo así lo entendimos. Se daban en el supuesto al que se refería unas circunstancias en buena medida semejantes a las que aquí concurren con la diferencia evidente de que entonces se trataba de un proceso selectivo para acceder al Cuerpo de Mossos dŽEsquadra sujeto, por tanto, a la legislación establecida al respecto por la Generalidad de Cataluña. También allí la causa de exclusión se enunciaba como "discromatopsias" sin ir acompañado este término de matiz o salvedad alguna. Hubo prueba pericial en la instancia que confirmó que el recurrente padecía discromatopsia si bien de "pequeña cuantía". Y a partir de ese juicio y del parecer del perito de que no impedía al afectado desempeñar las tareas usuales de los Mossos dŽEsquadra (vigilancia, patrulla, seguridad ciudadana, ...), la Sala de instancia, en juicio confirmado en casación, concluyó que en tales circunstancias las normas aplicables no exigían excluirle y que, por tanto, la exclusión dispuesta era arbitraria y lesiva del derecho fundamental reconocido por el artículo 23.2 de la Constitución .

Ciertamente, en el régimen legal aplicable a los Mossos dŽEsquadra, el artículo 22 de la Ley catalana 10/1994 contempla expresamente la valoración de la gravedad de la causa de exclusión que se advierta por parte del órgano competente, de manera que el padecimiento de una determinada afección de las previstas en el cuadro que las reúne no determina por sí solo la exclusión. En cambio, en la legislación de la Comunidad de Madrid no hay una previsión semejante. No obstante, es verdad que los artículos 28.1 d ) y 29.1 d) del Decreto 112/1993 refieren la aptitud física requerida a la exigible para el adecuado ejercicio de las correspondientes funciones, el primero, y a la idoneidad para la función policial a desempeñar, el segundo. Así, pues, a la postre podemos considerar que el marco jurídico no es diferente en lo que ahora importa, es decir en la interpretación que ha de darse a la misma causa de exclusión en juego en ambos casos y, en general, a todas las que se prevén de una manera genérica.

No impide esta conclusión el argumento utilizado por los Sres. Vidal y Marco Antonio de que cuando se ha querido tener en cuenta la intensidad de la afección se ha dicho expresamente, como sucede con la agudeza visual espontánea remota y la auditiva. En efecto, la Orden 1148/1997 solamente considera causa de exclusión las que sean inferiores a 2/3 en ambos ojos, con o sin corrección, según la escala de Wecker, y una pérdida de 1.000 a 3.000 herzios a 35 dB o de 4.000 herzios a 45 dB, respectivamente.

No lo hace porque, aunque en estos casos y en los de la relación peso/talla y de la hipertensión se establecen límites precisos, no se puede pasar por alto que, cuando el Anexo IV de esa disposición se ocupa de las exclusiones definitivas de carácter general, habla de enfermedades o alteraciones de cualquier aparato o sistema "con posible repercusión sobre las realizaciones específicas del puesto al que opta". Además, razonando desde el principio de proporcionalidad --que ha de estar presente cuando de la aplicación de normas restrictivas se trata-- puede muy bien considerarse que esas precisiones concretas respecto de particulares causas de exclusión obedecen a la necesidad de fijar umbrales claros en esos casos y no a que sean estos los únicos que admiten graduación o apreciación del nivel de la afección.

Sentado, pues, el criterio de que las causas de exclusión, tal como dijimos en la sentencia de 24 de septiembre de 2009 han de considerarse en función de si, efectivamente, inhabilitan para el ejercicio de los cometidos propios, en este caso, de un Cuerpo de Policía Local, es cierto que la sentencia ahora impugnada ha prescindido de esa comprobación que, sin embargo, es imprescindible.

Y en el fundamento jurídico quinto se sostiene que :" Los hechos recogidos en la sentencia recurrida indican que la discromatopsia apreciada a los Sres. Gines , Mateo y Severino , se traduce, no en la imposibilidad de distinguir el color verde, sino en la dificultad de percibirlo. Se trata, pues, de una afección relativa. También resulta de ellos que esa dificultad se mitiga con los filtros cromáticos, es decir con lentes de contacto que los contengan. A este respecto cabe añadir que las normas sobre exclusiones no impiden el uso de correcciones en los casos de agudeza visual que no sea inferior a los 2/3 en ambos ojos. Y, aunque la sentencia nada diga sobre ello, desde el momento en que no lo considera relevante una vez constatada la discromatopsia en los tres ahora recurrentes, no se ha establecido que sea de tal naturaleza que les impida el desempeño de las funciones policiales. Al contrario, los certificados que aportan y el hecho no desvirtuado de que con las lentes que incorporan filtros cromáticos tienen una visión normal, conducen a entender que no es obstáculo.

Unido este dato a los anteriores, todos juntos han de llevarnos a considerar que no procedía la aplicación de la causa de exclusión controvertida y que, por tanto, la actuación municipal objeto de recurso contencioso-administrativo no contrarió la legalidad".

En consecuencia, la aplicación de esta doctrina jurisprudencial al presente caso debe dar lugar a la estimación del recurso de casación, pues la sentencia recurrida debió razonar motivadamente no solo sobre la existencia objetiva de una discromatopsia leve, que la recurrente no cuestiona, sino la incidencia en las funciones policiales, y al no hacerlo así, por seguridad jurídica ha de seguirse lo ya dicho en las sentencias antes referidas y admitir los dos motivos de casación.

QUINTO

En consecuencia, ha lugar a estimar el presente recurso de casación, sin expresa imposición de las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional .

En atención a cuanto se ha expuesto,

FALLAMOS

  1. - Ha lugar al recurso de casación número 1454/2014, interpuesto por el Procurador Don Enrique de Antonio Viscor, en representación de Don Arturo , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que anulamos y dejamos sin efecto.

  2. - Ha lugar a estimar el recurso contencioso-administrativo número 3/2009, de fecha 21 de febrero de 2014, interpuesto contra la Resolución de catorce de octubre del dos mil ocho dictada por el Director General de la Policía y Guardia Civil por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de uno de julio del dos mil ocho de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil del proceso selectivo de ingreso en la Escala Básica, Categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de la Policía, que anulamos y declaramos contrarios a derecho, y, en consecuencia, se declare su derecho a la situación jurídica individualizada, de superada la prueba de reconocimiento médico establecida en la fase de oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, con todas las consecuencias jurídicas y económicas favorables que correspondan y, por tanto, por superada la fase de oposición con el correspondiente nombramiento de policía alumno para incorporarse al curso de formación preceptivo y se reconozca el derecho a la indemnización de daños y perjuicios, así como el derecho a las retribuciones dejadas de percibir desde que debió incorporarse al curso de formación y demás que proceda.

  3. - No ha lugar a la imposición de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª Celsa Pico Lorenzo D. Jose Diaz Delgado PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico

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