STS, 20 de Abril de 2015

El Procurador de los Tribunales D. Alvaro José de Luis Otero en nombre y representación de Autopista del Sureste Concesionaria Española, interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación presentada en julio de 2010 ante el Ministerio de Fomento de: 1. Restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión de la que es titular, roto por la puesta en servicio por parte del Ministerio de Fomento de la duplicación de la N-332, en el entorno de Torrevieja; 2. Iniciación del correspondiente expediente; y 3. Reconocimiento del derecho de AUSUR a obtener la compensación correspondiente de acuerdo con los importes y criterios fijados en dicha reclamación.

Admitido a trámite, se requirió a la Administración la remisión del expediente administrativo y que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se dio traslado a la parte recurrente para que dedujera la demanda.

En virtud del traslado conferido, el procuradora don Alvaro José de Luis Otero, en representación de Autopista del Sureste, Concesionaria Española de Autopistas, S.A. (AUSUR) , formuló la demanda por escrito presentado el 28 de febrero de 2014 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que se reconozcan sus reclamaciones.

Interesa,

- se anule y deje si efecto el acto impugnado.

- se declare o reconozca el derecho de AUSUR al restablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión de la que es titular, roto por la puesta en servicio por parte del Ministerio de Fomento de la duplicación de la N-332, en los tramos comprendidos entre Guardamar del Segura y Torrevieja y Torrevieja y El Pilar de la Horadada.

- se fije la cuantía de los perjuicios causados a AUSUR como consecuencia de dicha duplicación durante el periodo transcurrido desde julio de 2009 y diciembre de 2013, ambos incluidos, en la suma de 4.561 miles de euros y en la cifra que resulte de actualizar los 311. 032 miles de euros que como del Lucro Cesante Futuro soportará AUSUR entre el 1 de enero de 2014 y el 31 de julio de 2048 (fin del período concesional).

- (de forma subsidiaria a la pretensión anterior y solo para el caso de que no sea estimada en sus términos) se fije la cuantía de los perjuicios causados a AUSUR como consecuencia de dicha duplicación durante el período transcurrido desde julio de 2009 y diciembre de 2013, ambos incluidos, en la suma de 4.561 miles de Euros y se condene a la Administración a determinar el monto de los menoscabos producidos a AUSUR por el desdoblamiento de la N-332 en los tramos a los que se refiere esta demanda desde enero de 2014 hasta julio de 2048 en el expediente de restablecimiento del equilibrio económico financiero de la Concesión que deberá incoar según lo previsto en el artículo 258.3 de la Ley 3/2011 .

- (de forma subsidiaria a la pretensión anterior y solo para el caso de que no sea estimada en sus términos) se condene a la Administración a determinar el monto de los menoscabos producidos a AUSUR por el desdoblamiento de la N-332 en los tramos a los que se refiere esta demanda desde julio de 2009 hasta julio de 2048 en el expediente de restablecimiento del equilibrio económico financiero de II Concesión que deberá incoar según lo previsto en el articulo 258 3 de la Ley 3/2011 .

- se ordene al Ministerio de Fomento que inicie el correspondiente expediente para que determine la forma y las medidas compensatorias con las que hacer efectivo el restablecimiento del equilibrio económico del contrato y, en su caso, su cuantía en función de las cifras de daño emergente y lucro cesante señaladas en los puntos anteriores.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito registrado el 2 de abril de 2014 en el que pidió la desestimación del recurso.

Recibido el pleito a prueba se admite toda la prueba documental propuesta, consistente en el expediente administrativo, y la prueba documental aportada.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 22 de diciembre de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 8 de abril de 2015, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal de Autopista del Sureste, SA interpone recurso contencioso administrativo 54/2013 contra la desestimación por silencio de la petición formulada el 16 de julio ante el Ministerio de Fomento, a través de la Delegación del Gobierno en las Sociedades concesionarias de autopistas nacionales de peaje, solicitando el restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato roto mediante la adopción de la puesta en servicio de la duplicación de calzada de la N-332 en el tramo comprendido entre Torrevieja y Pilar de la Horadada que afecta al flujo de tráfico que discurre por la autopista y altera las bases económico financieras sobre las que la concesión está diseñada, habida cuenta de que esa infraestructura se encuentra en el peaje central de la vía permitiendo que los usuarios puedan eludirlo transitando por la nueva carretera que se ha puesto en servicio.

Pretende se determine constituye un acontecimiento imputable a la concedente que ha alterado los parámetros sobre los que está cimentada la viabilidad económico financiera de la concesión siendo una circunstancia que ha provocado la ruptura del equilibrio económico- financiero por lo que debe fijarse una compensación que reinstaure el equilibrio contractual en los términos que resultan del informe pericial que acompaña.

Mantiene que, a tenor de lo establecido en las Cláusulas Particulares 1 y 17 de las que rigieron el Concurso para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Alicante-Cartagena. Tramo: desde la autovía A-7 (Alicante-Murcia) hasta Cartagena, se rige por lo establecido en la Ley 8/1972, de 10 de mayo, para la construcción, conservación y explotación de Autopistas en Régimen de Concesión (LA), en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, LCAP, en las prescripciones de los Pliegos de Bases y de Cláusulas Administrativas Particulares del Concurso, en el Pliego de Cláusulas Administrativas Generales que aprobó el Decreto 215/1973, de 25 de enero (PGA), en lo no modificado por los anteriores, y, finalmente, en el Real Decreto 657/1986 de 7 de marzo sobre Organización y Funcionamiento de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje.

Aduce que en el mismo sentido se expresan tanto el Real Decreto de Adjudicación, y el contrato de concesión suscrito entre las partes y, en último término, el artículo primero de los Estatutos Sociales de la Sociedad Concesionaria.

Adiciona, en lo que resulte procedente, lo establecido en los arts. 240 y siguientes del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, TRLCSP.

Reputa la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Alicante-Cartagena de naturaleza contractual, bilateral, mixta y carácter especial.

Resalta que el derecho comunitario ha caracterizado la concesión de obra pública como un contrato de obra pública (Directiva 71/305, 89/440 y 93/37), criterio que incorporó la LCAP y que hoy acepta el TRLCSP (art. 7 ).

También se extiende acerca del principio esencial de riesgo y ventura ( Sentencia de 27 de febrero de 2008 ), con apoyo en el art. 46 de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965 y en el artículo 132 de su Reglamento, Real Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre , art. 99 de la LCAP , en los artículos 98 y 156 TRLCAP , art. 146 del Reglamento General de desarrollo de éste último, Ley de Contratos del Sector Público ( artículos 7.1 ., 199 , 225 , 229, etc.) Ley 30/2007, de 30 de octubre, LCSP .

Luego se explaya respecto al equilibrio económico financiero como contrapunto al anterior ( Sentencia de 21 de febrero de 1998, recurso apelación 14183/91 ) recalcando es una técnica de coordinación con aquel pero en orden a evitar el enriquecimiento sin causa de la administración ( Sentencia de 11 de junio de 1986 ).

Tras reproducir el art. 126.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , Decreto 19 de junio de 1955 procede a transcribir los arts. 24 , 25 y 25 bis de la Ley de Autopistas y sus previsiones en orden al mantenimiento del equilibrio económico financiero.

Subraya que el Decreto 215/1973, de 25 de enero, (PCGA) alude al principio del equilibrio económico financiero en su clausulado. Así, en la Cláusula 8 del PCGA («Extremos que deben comprender las proposiciones»), en la letra t), se expresa la necesidad de incorporar a la proposición el «Plan económico-financiero de la futura Sociedad» y dentro de él las «Previsiones de resultados económicos, acompañadas de la comprobación de la viabilldad económica del proyecto, cálculo del rendimiento de la inversión y fundamentación del nivel de tarifas propuesto para alcanzar el equilibrio económico durante el período concesional» Como puede apreciarse en la mención destacada, la Cláusula 8 del PGA es una muestra plausible de que el equilibrio de la concesión es una premisa necesaria que tiene vigencia y virtualidad, durante toda la vida de la concesión («para alcanzar el equilibrio económico durante el período concesional »).

Invoca que, en la Cláusula 101 relativa a las «Modificaciones al anteproyecto», también se vuelve a hacer mención al principio del mantenimiento del equilibrio económico, en los siguientes términos: «Si como consecuencia de la aprobación de los proyectos redactados por el concesionario la Administración introdujera modificaciones en los mismos que entrañen contradicción con el anteproyecto, aprobado y válidamente modificado en su caso, éstas darán origen a aumento de las tarifas autorizadas o a las compensaciones que sean pertinentes, de modo que se mantenga el equilibrio económico-financiero de la Sociedad concesionaria. »Finalmente, y a los efectos que aquí interesan, no podemos dejar de destacar el contenido de la Cláusula 46 del PCGA encuyo párrafo primero se señala, de forma clara e inequívoca, que «el plan económico-financiero, presentado al concurso formando parte de la proposición y aprobado por el Decreto de adjudicación de la concesión, constituirá la base económico financiera de ésta»

Defiende que el plan económico financiero en la normativa sectorial de autopistas de peaje constituye el núcleo fundamental para apreciar todo posible desequilibrio que pueda producirse durante la vigencia del contrato.

Reseña que dentro del marco general de los contratos administrativos se ha incorporado un principio general configurado legalmente como un derecho del concesionario (art 245 b) y correlativamente una obligación de la Administración (art. 258. 2).

Dice que la ley ha transformado la naturaleza y funcionalidad del principio conforme al art 258. 2 .

Reputa indicativo del alcance del derecho al que se refiere TRLCSP.

Cita en su apoyo las Sentencias de 6 de julio de 1982 , 24 de abril de 1985 y una del TSJPaís Vasco.

Tras lo anterior concluye que la regulación del principio de equilibrio económico financiero en el ámbito de la legislación relativa a la Administración del Estado, resultaba incompleta al no existir mas que en el ámbito de las Autopistas Nacionales de Peaje, arts 24 y 25 de la Ley 8/72 y en las Cláusulas Generales 101 y 102 de las Pliego de Cláusulas Generales de 1973.

Argumenta que hoy la LCSP en su art. 258.2 identifica tres situaciones en las que reconoce el derecho del concesionario y el correlativo deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato.

Arguye que independientemente de la teoría del riesgo imprevisible y de la concurrencia o no de causas de fuerza mayor que puedan incidir en el contrato, el "factum principis" se formula como una aplicación en el ámbito contractual del principio general de responsabilidad de los poderes públicos por los daños causados. Insiste en que no hay deber jurídico de soportar, y tiene su base en el articulo 106. 2 C.E . y aparece también en los arts. 139 y ss. de la Ley 30/92. de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , LRJAPPAC.

Reproduce parcialmente dictámenes del Consejo de Estado de 4 de octubre de 1984, 13 de febrero de 1992 para apoyar su argumento sobre el "factum principis", así como la Sentencia de 20 de noviembre de 1985 , 29 de mayo del 2007 y una del TSJMadrid.

Expone luego que la apertura al tráfico de la duplicación de la N-332 en el tramo comprendido entre Torrevieja y Pilar de la Horadada es un hecho que por reducir directa y sensiblemente el tráfico que discurre por la AP-7 (i) causa un daño a la Sociedad Concesionaria, ii) altera el equilibrio económico financiero de la Concesión Alicante-Cartagena, (iii) resulta imputable a la Administración concedente, (iv) no entra y es ajeno al riesgo y ventura de la recurrente y (v) que, como consecuencia, debe determinar la adopción de las medidas que sean necesarias para restablecer el obligado equilibrio económico financiero de la concesión.

Concluye que la puesta de servicio del tramo de calzada desdoblado en cuestión ha supuesto, conjuntamente con otras causas coyunturales, una disminución de la IMD (Intensidad Media Diaria) de tráfico registrada y subsiguiente disminución de los ingresos de peaje registrados por la Concesionaria. Ha sufrido un acusado descenso en los ejercicios 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013 respecto a las previsiones de la Oferta, lo que queda reflejado en la evolución de los ingresos por peaje de la Autopista, los cuales sufren un descenso con respecto a la Oferta con variaciones en 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013 del -26,6 del -39,5%, del 50,0 %, del 50,9 % y del 55,9 % respectivamente.

Aduce que la disminución de la IMD a partir del ejercicio 2008 puede achacarse a la crisis económica que atraviesa España y la puesta en servicio del tramo desdoblado de la N-332. Expresa que la pérdida de trafico por el efecto de la duplicación de la carretera N-332 se detalla con especial claridad en el Informe de Proyección de Trafico de la autopista AP-7, Crevillente-Cartagena, emitido por la empresa Equipo de Técnicos de Transporte y Territorio S.A. (ETT) en febrero de 2014.

Subraya que los ingresos de AUSUR son crecientes desde 2003 a 2007, pasando a decrecer desde 2008, acentuándose dicho decrecimiento especialmente en 2009, -13,6%, fecha de entrada en servicio del tramo desdoblado de la N-332. El Resultado de Explotación, positivo hasta el ejercicio 2008, empieza a ser negativo en 2009, alcanzando unas pérdidas en dicho año de más de 2 millones de euros,( lo que supone un 222,4% respecto a 2008), con pérdidas dé 44.003.053 euros en 2010. Las pérdidas alcanzadas en el ejercicio 2011 fueron de 36.123.658 €, en el ejercicio de 2012 de 6.920.718 € y en el ejercicio de 2013 (antes de impuestos) de 9.786.945 C.

El Informe Pericial que aporta expresa: "Por tanto, en nuestra opinión, la puesta en servido del tramo desdoblado de la N-332, entre Torrevieja y Pilar de la Horadada, que coincide con la zona de peaje de la Autopista, ha causado un grave prejuicio económico a la Concesionaria, toda vez que ha supuesto un descenso de la IMD de tráfico en la vía, lo que a su vez se ha traducido en un descenso de los ingresos registrados lo que ha conducido a la entrada en pérdidas de la Sociedad".

Sostiene que en términos coincidentes se pronuncia el Informe Pericial económico realizado por AUDALIA que acompaña a la demanda que, en términos de cuantificación del perjuicio, señala: "El Lucro Cesante Efectivamente Producido, o LCEP, ocasionado a AUSUR, durante el período transcurrido desde julio de 2009 y diciembre de 2013, ambos incluidos, como consecuencia del desdoblamiento de la calzada N-332 en el tramo Torrevieja - Pilar de la Horadada asciende a 4.561 miles de euros".

Recalca que la tercera premisa del recurso es que la puesta en servicio de la duplicación de la N-332, en el tramo comprendido entre Torrevieja y Pilar de la Horadada es un hecho que resulta imputable a la Administración concedente.

Dice que la Concesionaria recurrente hubiera tenido serios reparos que oponer a una decisión de esa naturaleza como dijo la Sala en su Sentencia de 16 de mayo de 2011 (Recurso 566/2008 ) .

Pretende que asuma las consecuencias indemnizatorias en lo que el perjuicio exceda de lo que es propia del riesgo y ventura de su Concesionario por aplicación y como consecuencia de los principios generales que regulan la responsabilidad de los poderes públicos ( art. 106.3 CE ). Así lo refleja la legislación aplicable en la materia ( art. 258 de la LCSP ).

Defiende que la generalidad de la medida es clara y también lo es su imprevisibilidad en el momento de licitación de la concesión y de la presentación de la oferta de AUSUR, lo que supone pérdida de gran parte del tráfico de cobro de la autopista y provoca una drástica disminución en los ingresos de la concesión.

A su entender la disminución del tráfico y de los ingresos de la concesión es ajeno al riesgo y ventura de la Concesionaria.

Reputa una obviedad que el principio de riesgo y ventura no puede convertirse en una especie de alegato general que reconduzca la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato de concesión en contra del concesionario. Alude a la Exposición de Motivos de la Ley

26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 sobre medidas legislativas reequilibradoras para los concesionarios de los contratos de obras públicas para la conservación y explotación de las autovías de primera generación, justificadas por la drástica reducción de los tráficos esperados frente a los inicialmente previstos debido a la coyuntura económica .

Posteriormente, la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal de los derechos de los usuarios y del mercado postal así como la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, del PGE para el año 2013, a través de su DA Vigésimo Primera de Modificación de la DA 8ª de la señalada Ley 43/2010 , hicieron efectivo el explicito reconocimiento de que las disminuciones de trafico habidas en determinadas Autopistas - incluida la AP-7 de Alicante a Cartagena- suponen una circunstancia que rompe el equilibrio económico del contrato de concesión al establecer la primera de ellas en su DA 8ª con carácter adicional y complementario a las medidas para el "reequilibrio económico financiero de las concesiones de autopista de peaje" definidas en la DA 41ª la Ley de PGE reseñada en el párrafo anterior la consistente en la creación de una "cuenta de compensación" en la que consignar durante un plazo de tres años y anualmente la diferencia entre los ingresos de peaje que se hubieran producido de haberse alcanzado el 80 % del tráfico previsto en el Plan Económico Financiero (PEF) presentado en la oferta de licitacion por cada sociedad y los ingresos de peaje derivados del trafico real, lo cual llanamente significa que el legislador ha venido a reconocer respecto de las sociedades incluidas en la DA 8ª citada -entre otras AUSUR- que una disminución de los tráficos estimados en el PEF superior al 20 % determina el derecho al acceso a medidas dirigidas a compensar el equilibrio económico del contrato y que -por lo tanto- que por disposición legal una disminución del tráfico superior al 20 % del que se estimó en la oferta que fue presentada a la licitación constituye un supuesto dé ruptura de tal equilibrio (ajeno, por consiguiente, al riesgo y ventura que debe asumir el concesionario) que ha ser objeto de la oportuna compensación.

Al margen de los diferentes elementos probatorios alega un explícito reconocimiento por parte de la Sra. Ministra de Fomento en fecha 12 de diciembre de 2013 en entrevista en RTVE, "los desayunos de RTVE", minuto 24.35.

Razona que ante este reconocimiento de que la situación actual de las autopistas se debe a expropiaciones, falta de tráfico por crisis y la ejecución de autovías paralelas como la que motiva la demanda defiende sobra cualquier comentario añadido.

Finalmente señala que la puesta en servicio de la duplicación de la N-332, en el tramo comprendido entre Torrevieja y Pilar de la Horadada hace nacer el derecho del concesionario y la correlativa obligación de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato.

En primer lugar resalta que aunque el principio de riesgo y ventura sea un principio tradicional la LCSP lo configura en términos diferentes.

Adiciona que la jurisprudencia ha puesto de manifiesto que la obligación de mantenimiento del equilibrio no puede interpretarse con un alcance absoluto porque es una técnica que debe coordinarse con el principio de riesgo y ventura del contratista para impedir que funcione como un mecanismo de garantía ordinaria de los intereses del concesionario o como una suerte de seguro universal del mismo.

Cita multitud de sentencias que ponen énfasis especial en la necesidad de lograr un punto medio entre el derecho del concesionario al equilibrio económico y financiero y el principio cardinal de la concesión de la gestión a riesgo y ventura del empresario (Cfr. TS 4ª SS 2 Jul. 1873 , 25 Mar. 1915 , 17 Mar. 1980 , 22 Nov. 1981 y 24 Abr. 1985 . TS 4ª. S. 25 Abr. 1986 ).

Razona que no reclama el reequilibrio del contrato por la totalidad del tráfico perdido en estos años, sino exclusivamente por el tráfico perdido como consecuencia de la duplicación de la carretera N-332 en sus tramos comprendidos entre Guardamar- Torrevieja y Torrevieja-Pilar de la Horadada y que varía entre un 4,39% y un 19,03% del mismo renunciando al reequilibrio del resto de las pérdidas de tráfico experimentadas que supondrían valores entre el 80,97% y el 95,61%.

Argumenta no existe ninguna limitación en cuanto a las fórmulas que pueden adoptarse para restablecer el equilibrio económico financiero de las concesiones ( Sentencia de 16 de octubre de 2003 , y artículo 25 BIS de la LA de 1972).

De igual forma, infiere esa ausencia de limitaciones en la Cláusula 101 del PGA, que se refiere "....a las compensaciones que sean pertinentes de modo que se mantenga el equilibrio económico-financiero de la Sociedad concesionaria»

También dentro del marco general de los contratos administrativos, la ausencia de formulas reequilibradoras, tasadas, la aprecia del artículo 163.2 del TRLCAP.

Finalmente recalca que la ausencia de limitación alguna aparece también en el artículo 258.3 del TRLCAP.

A su entender, el silencio de la Administración la legitima para solicitar en esta vía el reconocimiento y cuantificación de su derecho a tales efectos y la orden a la Administración para que proceda a instruir el expediente que corresponda en el que se concreten los términos de la compensación a la que es acreedora.

El Abogado del Estado objeta que, a tenor de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, cabe distinguir entre tres tipos de modificaciones de las concesiones de autopistas en régimen de peaje, a saber: uno, el contemplado en el número 1, párrafo segundo, del artículo 25 de la ley, atinente a modificaciones accesorias del objeto; otro, el previsto en el número 2 del mismo precepto, relativo a las prolongaciones continuas o funcionales y por último, el prevenido en el artículo 24 con relación al 25 bis, atinente a la modificación de las características de los servicios contratados y las tarifas abonadas por los usuarios.

Recalca que fuera de esos supuestos, es de aplicación el principio del riesgo y ventura que prevé, como principio rector, para las concesiones de autopistas la Ley 8/1972, de 10 de mayo así como la LCAP, art. 99 .

No comparte que se haya producido una vulneración de lo dispuesto en el art. 164.2 de la LCAP .

Señala que la demanda no viene motivada porque la Administración haya introducido alguna modificación en la concesión, sino por la disminución del tráfico.

Aduce que la imposibilidad de la prestación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad del contrato nos sitúa ante una causa de resolución del contrato (art. 168) que nada tiene que ver con el restablecimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión en que se funda la demanda.

Rechaza que el desdoblamiento genere derecho de indemnización en el concesionario por eventuales disminuciones de tráfico en la autopista de que es titular.

Reproduce parcialmente la Sentencia de 16 de mayo de 2011, (recurso 566/2008 ), a propósito de la transformación en autovía de una carretera que discurre en paralelo a una autopista de peaje en una pequeña parte.

Subraya que la ampliación y la mejora de las redes de comunicaciones terrestres entra en las potestades que corresponden a la Administración para el mejor servicio de los ciudadanos.

En tal sentido transcribe la Sentencia de 19 de diciembre de 2011, recurso núm. 159/2010 .

Aduce el Abogado del Estado que el contrato se perfecciona sobre la oferta que libremente formula el licitador, como fue establecido por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa mediante informe 24/1982, de 1 de julio.

Invoca que, según la cláusula 8 del Decreto 215/1973, de 25 de enero, PGA, es el licitador el que debe elaborar su propio plan económico-financiero, con sus propias "previsiones de resultados económicos".

Remacha que la oferta de la concesionaria incluía el preceptivo estudio de tráfico elaborado por ella misma que le sirvió para formular su propuesta económica.

Arguye que la mejora de una carretera existente, aunque afecte al volumen de tráfico de la autopista de peaje, no genera el derecho de la concesionaria a ser compensada. Y el desdoblamiento o la simple ampliación de un carril de una carretera preexistente es una operación de mejora no extraordinaria ni imprevisible para el concesionario de la autopista próxima a dicha carretera.

Subraya adquiere una esencial relevancia el principio de riesgo y ventura del contratista, articulo 99, en relación con el 143 y el 156, de la LCAP por la que se rige esta concesión, y en la sucesiva legislación sobre contratación administrativa, TRLSCP artículo 242, en relación con lo dispuesto en sus artículos 215 y 231.

Recuerda que el Tribunal Supremo ha dicho "riesgo significa contingencia o proximidad de un daño y ventura es una palabra con que se explica que una cosa se expone a la contingencia de que suceda mal o bien".

Recalca que dicho principio deriva en una obligación de resultado, con lo que los riesgos derivados de la ejecución del contrato deben recaer directamente sobre el contratista, quedando en principio liberada la Administración de la asunción de aquéllos. Ello implica que el contratista se hace acreedor de los rendimientos y beneficios de la actividad que ha de llevar a cabo y, correlativamente, ha de soportar los perjuicios derivados de las incidencias en la ejecución del contrato que sean ajenas a la actuación de la Administración contratante, particularmente en lo referente al ejercicio del ius variandi o al factum principis.

Reputa palmario que no concurren ninguna de las dos referidas figuras jurídicas que darían lugar a un derecho de la concesionaria a ser resarcida como consecuencia de la correspondiente actuación administrativa. Más bien al contrario, los perjuicios económicos que según dicha sociedad han alterado el equilibrio económico de la concesión vienen expuestos en su escrito con referencia estricta y de modo fundamental a la drástica reducción del tráfico en las autopistas objeto de la concesión a lo largo de la vida de la misma y con respecto a las previsiones que, como se indicó, fueron efectuadas en fase de licitación del contrato concesional.

Considera que tampoco podrían ser de aplicación los supuestos de fuerza mayor que regula el artículo 144 de la LCAP y que figuran también insertos en toda la posterior legislación en este ámbito, que hubieran podido determinar el derecho del contratista a una indemnización por los daños y perjuicios que, en esos supuestos excepcionales, se le hubieran producido.

A tenor de lo expuesto entiende el Abogado del Estado que la reducción de los niveles de tráfico con respecto a los índices previstos debe considerarse como una mera circunstancia sobrevenida que debe ser asumida por la sociedad concesionaria, como algo inherente al principio de riesgo y ventura.

De la misma forma que, si se hubiera producido alguna circunstancia sobrevenida que hubiera incrementado los beneficios del contratista sobre aquéllos inicialmente calculados la Administración no podría reclamar un reequilibrio de la concesión "a la baja", mediante una reducción de precios o cualquier otra medida que le compensase por los beneficios económicos que conllevara la concesión otorgada.

Reflexiona sobre el hecho de que, las diversas sociedades concesionarias de autopistas nacionales de peajes suelen solicitar un reequilibrio contractual en los casos en que por determinadas circunstancias se generan pérdidas. Por el contrario, en los supuestos en que la concesión cumple o supera los rendimientos económicos previstos, la Administración no se ve en ningún caso compensada por los beneficios que, en mayor o menor medida, puedan producirse en la gestión y explotación de una determinada concesión.

Reputa cierto que la legislación en materia de contratación del Sector Público ha recogido en sus diferentes textos el principio de mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato y, en su caso, de su restablecimiento (entre otros, art. 164.2 de la LCAP , artículo 163.2 del TRLCAP, artículo 248 de TRLCAP después de la Ley 13 o artículo 258 del vigente TRLCSP), de tal forma que tal equilibrio tenga en consideración tanto el interés general como el del concesionario. Pero también considera, que limita la obligación por parte de la Administración a restablecer el equilibrio económico del contrato a la concurrencia de diversos supuestos de hecho que, en el caso del artículo 164.2 LCAP aquí aplicable viene referido al ejercicio del "ius variandi" que, no ha existido. Tampoco concurren en el caso los otros supuestos que regula el artículo 258 del vigente TRLCSP aquí inaplicable.

Señala que habida cuenta que la concesión administrativa se adjudicó hasta julio de 2048, parece también previsible que, en el momento en que la actual situación de recesión económica se tome en un contexto de normalidad o, en su caso, de bonanza y, en todo caso, antes de que finalice el plazo concesional, la situación del tráfico en dichas vías mejore de manera sustancial y la concesión adquiera unos niveles de ingresos cuanto menos razonables o ajustados a las previsiones iniciales, o en su caso superiores a esas previsiones, de tal forma que se generen los deseados beneficios económicos a la sociedad concesionaria.

Recalca que se ha establecido la cuenta de compensación como mecanismo de restablecimiento del equilibrio económico-financiero alterado por la disminución del tráfico previsto en la licitación de la concesión. La Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010 estableció en su Disposición Adicional Cuadragésima Primera, una serie de modalidades de restablecimiento del equilibrio económico-financiero de algunas sociedades de autopistas de peaje, entre las que se encuentra la ahora demandante.

Transcribe el punto 1.C ), C , 1) de la DA 8ª de la Ley 437/2010 y tras señalar que se trataba de una medida temporal (tres años) con el límite cuantitativo del 49%, adiciona que con la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 se ha previsto, en la Disposición Final Décima Quinta , que el Gobierno pueda acordar ampliar dicho plazo hasta 2021.

Reproduce la DA 21, c.1) de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 20, sobre Consignación y abono a favor de la sociedad concesionaria.

Defiende que el legislador ha creado una normativa para atender la disminución del tráfico en las autopistas de peaje dependientes de la Administración del Estado (con independencia de cuál sea la causa de esa disminución del tráfico) y a esa normativa especial han de reconducirse todas las pretensiones de alteración del equilibrio económico-financiero de la concesión fundadas en aquella causa.

Objeta que las cantidades señaladas como restablecimiento del equilibrio de la concesión en la demanda, no pueden considerarse razonablemente justificadas hasta el punto de que en el propio suplico de la demanda en su penúltimo apartado se pide que se remita al Ministerio de Fomento la determinación de las concretas medidas compensatorias de restablecimiento del equilibrio económico.

Resulta oportuno reproducir lo vertido en el FJ Sexto de la reciente Sentencia 28 de enero de 2015, recurso contencioso administrativo 449/2012 en la que la sociedad allí recurrente también desarrollaba su argumentación alrededor de los principios de riesgo y ventura en las concesiones de autopistas, riesgo imprevisible como excepción al principio de riesgo y ventura y derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero.

Entrando ya en el estudio de la cuestión de fondo aquí planteada, esta consiste en determinar si la disminución de tráfico en los tramos de la vía de peaje objeto de la concesión de la recurrente, extremo que no ha sido especialmente cuestionado por la Administración demandada, es un hecho que, por sí solo, impone modificar el contrato administrativo en los términos que la actora reclama y para evitar esa merma de ingresos que dice haber experimentado en relación con los que fueron previstos por dicha demandante cuando le fue adjudicado el contrato.

El estudio de la solución que haya de darse a dicha cuestión exige previamente efectuar las consideraciones que siguen.

La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vinculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ( "ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de "ius variandi", fuerza mayor, "factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.

Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla.

Como se recordó en la precitada Sentencia de 4 de febrero de 2014 , ninguna duda existe acerca de que el riesgo y ventura se refiere, como dijo la Sentencia de 31 de marzo de 1987 reiterando jurisprudencia anterior, a acaecimientos ajenos a la esfera de actuación de las partes contratantes lo que elimina lo que provenga de su propio actuar. Es consustancial a la contratación pública que el riesgo corre a cargo del contratista. Mas también que debe diferenciarse de elementos extraños al contrato que pueden afectar a su curso normal dando lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión como mecanismo capaz de asegurar el fin público de la obra o servicio en circunstancias normales.

Por ello se ha considerado que debe estarse al principio de riesgo y ventura cuando el incremento de costes deriva de la aplicación de un Convenio Colectivo conocido por los licitadores en la fecha de presentación de sus proposiciones ( Sentencia 18 de diciembre de 2000, rec. casación 5223/1996 ).

Sin embargo se ha aceptado el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión cuando ha habido un incremento considerable e imprevisible del número de usuarios del servicio de recogida de basuras (con el incremento consiguiente de la recaudación derivada de las tarifas satisfechas por los usuarios) superando las previsiones normales que da lugar a un desequilibrio económico en la concesión atendiendo a la justicia distributiva ( Sentencia 1 de julio de 1992 rec. apelación 2701/1990 ).

También se ha reputado riesgo imprevisible sobrevenido para restablecer el equilibro económico financiero de una concesión la declaración judicial fijando doctrina legal en recurso de casación en interés de la Ley sobre la improcedencia de la aplicación de bonificación del 95% de la base imponible de Impuesto de Bienes Muebles que venía aplicando una administración autonómica ( Sentencia 15 de octubre 2012, rec. casación 1554/2011 ).

Atendido al desarrollo de la licitación, ninguna duda ofrece que la merma de flujos de vehículos, bien por crisis económica bien por remodelación de una vía de acceso libre, no constituye un riesgo imprevisible sino consecuencia del riesgo y ventura contractual que la licitadora debió examinar al participar en el concurso.

Y resultan ciertas las aseveraciones efectuadas por el Abogado del Estado respecto a que, dado el plazo no discutido de finalización de la concesión, 2048, puede evolucionar el tráfico de la concesión respecto de la que se pretende una indemnización o un reequilibrio económico distinto al plasmado en la legislación al respecto.

La concesión ha de considerarse en el largo plazo y no en la obtención inmediata de beneficios, máxime cuando el legislador ha establecido mecanismos para las pérdidas inmediatas derivadas de factores varios.

Las consideraciones efectuadas en la precitada Sentencia son también aquí aplicables para desestimar la pretensión de Autopistas del Sureste SA de restablecimiento económico-financiero de la concesión así como la fijación de indemnización alguna derivada de perjuicios causados como consecuencia de la duplicación de la carretera por todo lo que se explica a continuación.

De lo relatado se desprende que la sociedad recurrente considera insuficientes las especiales medidas de reequilibrio económico financiero de las concesiones de peaje que, al margen de la regulación general de contratos públicos, se contienen en las leyes a que ha hecho mención el Abogado del Estado (Ley 26/2009, Ley 43/2010, Ley 2/2012 y Ley 17/2012).

Sostiene que la disminución de tráfico que afirma deriva de la duplicación de la carretera justificaría que se le otorgaran las concretas medidas de restablecimiento que reclama con fundamento en la legislación general de contratos públicos.

Se reitera lo que ya declaró esta Sala en litigio con similitudes al presente en la Sentencia de 4 de febrero de 2014 (recurso ordinario 486/2011) sobre que la merma de flujos de vehículos no constituye un riesgo imprevisible, sino una consecuencia reconducible al principio de riesgo y ventura que rige la contratación administrativa y la recurrente hubo de considerar cuando participó en el concurso que finalizó con la adjudicación de su concesión; y para reforzar lo anterior merece transcribirse de ella esta concreta declaración de su FJ10:

"Es hecho notorio que las crisis económicas acontecidas en los siglos XX/XXI han sido cíclicas así como que el desarrollo urbanístico no siempre progresa sino que, en ocasiones, se paraliza. No constituye, pues, una realidad inesperada aunque pueda desconocerse el momento exacto de producción.

Actualmente llevamos años en crisis económica pero en época no muy lejana, década de los 1990 hubo otra crisis económica mundial que también afectó a España provocando reducción de la actividad económica y de consumo. Por ello los estudios de viabilidad de una autopista han de prever no solo un contexto, el alza, sino también las circunstancias económicas que pueden provocar la disminución del consumo".

A lo ya dicho debe añadirse que constituye hecho notorio que España lleva decenas de años desarrollando proyectos de Autopistas por lo que la actividad concesional de infraestructuras no resulta novedosa ni en nuestro ordenamiento jurídico ni en el actividad económica. La renegociación de las primeras concesiones y la ampliación de sus plazos de explotación no ha constituído un hecho aislado.

Ello exige que la administración en su plan económico-financiero, sobre previsión de tráfico, atempere éste a una realidad predecible a la vista de la experiencia acontecida en oros tramos en explotación.

Pero también que las licitadoras en los concursos realicen un examen adecuado y no proyectos agresivamente optimistas que prontamente acrediten el incumplimiento de las previsiones de tráfico estimadas.

También resulta oportuno reproducir de la Sentencia de 4 de febrero de 2014 su fundamento duodécimo, porque invoca otras sentencias anteriores de esta misma Sala para negar que puedan calificarse de hechos imprevisibles o extraordinarios tanto la disminución de tráfico debida a la remodelación y mejora de una víaparalela , (situación aquí producida) como la puesta en servicio de una nueva autopista de peaje:

Ese fundamento se expresa en los siguientes términos:

(...) La segunda cuestión relevante es la pretendida disminución de tráficos en razón de la remodelación y mejora de la A-4.

Procede aquí tomar en consideración lo vertido en el FJ Quinto de la STS de 16 de mayo de 2011 , más arriba mencionada e invocada por el Abogado del Estado.

Se dijo que

"La carretera M-407 existía con anterioridad a la licitación de la concesión y era conocido que estaba prevista su mejora por constar así en los planes publicados con anterioridad. Por otro lado, no debe considerarse algo fuera de lo común que las Administraciones competentes procuren mejorar las infraestructuras del transporte y, en particular, las carreteras. Es su responsabilidad hacerlo para aumentar las condiciones de seguridad y agilidad en beneficio de los ciudadanos. Tampoco debe considerarse fuera de lo previsible que esa mejora consista en desdoblar las calzadas conforme se incrementa el tráfico pues se viene haciendo desde hace años en distintas vías o tramos de vías. Por otro lado, hay coincidencia en que la decisión de transformar la M-407 en autovía se tomó por la Comunidad de Madrid a causa o después del período de información pública de su Estudio Informativo de abril y mayo de 2001. Y, si bien la presentación pública del proyecto correspondiente se produjo en enero de 2004, unas semanas más tarde del vencimiento del plazo de presentación de ofertas para la adjudicación de la concesión, parece difícil que empresas que operan en el sector no tuvieran noticia de ello".

Se añadió por esta Sala y Sección que

"no nos parece que tal desdoblamiento sea un hecho extraordinario e imprevisible que deba quedar fuera del riesgo y ventura del contratista. De lo contrario, se estaría coartando la responsabilidad de las Administraciones competentes de mejorar las infraestructuras existentes, en especial cuando, como ocurre en este caso, ha sido otra Administración la que, atendiendo a los intereses públicos relacionados con la red de carreteras autonómicas ha decidido llevar a cabo el desdoblamiento de la M-407, es decir de 11,6 km".

Lo acabado de exponer es extrapolable al supuesto de autos. La concesión deuna autopista de peaje no puede ser una traba para que la administración mejore,amplíe o construya una nueva carretera es decir desarrolle las infraestructuras detransporte.

En tal sentido no solo se ha pronunciado la sentencia precitada sino también la STS de 20 de junio de 2011, recurso 62/2009 desestimando la pretensión impugnatoria de una concesionaria de la construcción, conservación y explotación de determinados tramos de autopista de un Real Decreto modificando los términos de la concesión al incluir un enlace sin peaje.

Y también la STS de 19 de diciembre de 2011, recurso 159/2010 considera que forma parte del riesgo y ventura del contrato la puesta en servicio de una nueva autopista de peaje que comunica con otra autopista conexionando dos ciudades que carecían de vínculo por autopista. (...)"

.

DECIMOSEXTO.- No resulta aplicable el contenido de la LCSP ni del TRLCSP por tratarse de normas posteriores.

El artículo 248 del Real Decreto Legislativo 2/2000, TRLCAP , vigente hasta la aprobación de la LCSP, no extiende la responsabilidad de la Administración concedente por supuestos como el que aquí examinamos. Dice así:

"Artículo 248. Mantenimiento del equilibrio económico del contrato.

1. El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

   1. Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra.

   2. Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo

      144 de esta ley.

   3. Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en los artículos 230.1.e) y 233.1.d) de esta ley.

3. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de la obra, la ampliación o reducción del plazo concesional, dentro de los límites fijados en el artículo 263, y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. En el supuesto de fuerza mayor previsto en el apartado 2.b), la Administración concedente asegurará los rendimientos mínimos acordados en el contrato siempre que aquella no impidiera por completo la realización de las obras o la continuidad de su explotación".

   Ninguno de tales supuestos aquí acontece como ya hemos visto.

   DECIMOSÉPTIMO.- Tiene razón el Abogado del Estado al argüir que no hay un acontecimiento extraordinario que rompa la ecuación financiera.

   Tal conclusión no es enervada por la documental aportada con la demanda, y elaborada por ETT, aunque la desviación del tráfico se afirme se ha reducido en cuanto al IMD un 12 % en verano y un 6% en invierno respecto al periodo anterior al desdoblamiento de la N-332. Tampoco por las generalidades manifestadas en declaración pública por la Ministra de Fomento.

   Como se dijo en el FJ cuarto de la STS de 25 de abril de 2008, recurso de casación 5038/2008 , "Es indudable que la imprevisibilidad contempla sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato pues sobrepasan los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación.

   Implica, por tanto, aplicar los principios de equidad ( art. 3.2 C.Civil ) y de buena fe ( art. 7.1 C.Civil ) por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio del equilibrio económico-financiero entre las partes pero sin atacar frontalmente el principio de riesgo y ventura esencial en la contratación pública.

   Habrá de atenderse al caso concreto ponderando las circunstancias concurrentes."

   Ya hemos dejado constancia de nuestra reiterada doctrina acerca de que no es imprevisible la mejora de carreteras convencionales como aquí aconteció.

   No se da pues circunstancia alguna que obligue a condenar a la administración mediante el pretendido reequilibrio económico derivada de la reducción del tráfico ni tampoco a la pretensión subsidiaria de reequilibrar la concesión vigente hasta 2048.

Lo que se ha venido razonando hace procedente desestimar el recurso contencioso-administrativo; con imposición al recurrente de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción contencioso-administrativa -LJCA- (según la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal) y por no concurrir razones que justifiquen apartarse de la regla general establecida en dicho precepto legal.

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese mismo artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos comprendidos en ellas la de seis mil euros; y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para formular la oposición.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,