STS, 21 de Abril de 2015

En fecha 16 de abril de 2.013 la representación procesal de la demandante interpuso recurso contencioso- administrativo ordinario contra la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 16 de febrero de 2.013. Se ha tenido por interpuesto el recurso por diligencia de ordenación de fecha 19 de abril de 2.013.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia en la que se estime el recurso, declarando nulos de pleno derecho el artículo 8, apartado 2, párrafo primero de la Orden impugnada, así como su anexo III, apartado 3; también solicita que se plantee ante el Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad por vulneración por parte del Real Decreto-ley 2/2013 de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución , así como que se condene a la Administración demandada a pagar las costas del procedimiento. Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse indeterminada la cuantía del recurso y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, exponiendo los puntos de hecho sobre los que la misma debería versar y proponiendo los medios probatorios que estima convenientes.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, al que acompaña documentación, y en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso, con imposición de las costas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción . Mediante sendos otrosíes solicita que se acuerde el recibimiento a prueba, manifestando los puntos de hecho y proponiendo el medio probatorio del que se valdría, y solicita que se plantee cuestión previa de inconstitucionalidad respecto del Real Decreto-ley 2/2013 si así lo estima conveniente la Sala.

Por decreto de la Secretaria Judicial de 20 de febrero de 2.014 se ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose seguidamente auto de 27 del mismo mes por el que se acuerda el recibimiento a prueba del mismo y la admisión de medios probatorios, procediéndose a continuación a la práctica de los mismos.

Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado, declarándose a continuación conclusas las actuaciones por resolución de fecha 9 de mayo de 2.014.

Habiéndose dictado por el Tribunal Constitucional sentencia el 6 de noviembre de 2.014 en el recurso de inconstitucionalidad 1780/2013 en relación, entre otros, con algunos preceptos del Real Decreto-ley 2/2013, se ha dado traslado de la misma a las partes para que formularan alegaciones sobre la posible incidencia que dicha sentencia pudiera tener para el presente recurso, habiendo presentado ambas el correspondiente escrito.

Por providencia de fecha 20 de enero de 2.015 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 7 de abril de 2.015, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto del recurso.

La sociedad mercantil Aliwin Plus, S.L.U. interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

La entidad actora funda su recurso en las siguientes alegaciones: vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, en relación con la medida de aplicación del IPC subyacente; vulneración del principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales respecto a la precitada medida; vulneración del artículo 86 de la Constitución , tanto por no concurrir el presupuesto habilitante para la utilización de un decreto-ley, como por regular una materia no sujeta a reserva de ley.

Alegaciones análogas han sido ya rechazadas en diversos recursos dirigidos contra la misma Orden aquí impugnada. En particular, el recuso se formula en los mismos términos que el 1/118/2003, resuelto en sentido desestimatorio por la Sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 2.015 . En consecuencia y en aplicación del principio de unidad de doctrina, reiteramos ahora las razones expresadas dicha Sentencia.

Sobre el planteamiento del recurso.

En la citada Sentencia de 16 de marzo resumimos el planteamiento de la sociedad demandante, coincidente con el del presente recurso, en los siguientes términos:

" Primero. - La sociedad "Tamarindo Instalaciones Fotovoltaicas, S.L." impugna en este recurso parte del contenido de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial. En concreto, pretende -únicamente en cuanto afecten a las instalaciones que utilizan tecnología fotovoltaica- la anulación de dos de los preceptos de la Orden: a) el artículo 8, apartado 2, párrafo primero; y b) el apartado 3 del Anexo III.

La parte recurrente admite que los dos preceptos de la Orden IET/221/2013 objeto del presente recurso "constituyen la concreta aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 2/2013", razón por la cual expone los motivos para afirmar que "la aprobación del Real Decreto-ley 2/2013 vulnera el artículo 86 CE " y solicita el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.

También afirma la parte, ya desde su escrito de demanda, que "a día de la fecha están derogados tanto el Real Decreto 661/2007 como los artículos 3 y 4 del Real Decreto-ley 2/2013 ". No obstante lo cual mantiene su recurso "[...] en lo que respecta a los efectos de las disposiciones impugnadas de la Orden IET/221/2013 en el momento temporal comprendido desde el 1 de enero de 2013 hasta el 13 de julio de 2013, pues a partir del 14 de julio de 2013, y por medio del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio [...] se aprobó un nuevo régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica existentes a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos, que supuso un cambio completo respecto del sistema jurídico y económico que ahora nos ocupa".

Segundo.- La pretensión de nulidad ejercitada en la demanda se refiere exclusivamente a una de las muy numerosas medidas que contiene la Orden IET/221/2013. En concreto, la parte recurrente considera que es contrario a Derecho el nuevo índice de actualización anual establecido en el artículo 8.2 de aquella Orden, mediante el cual se revalorizan las tarifas y primas aplicables a determinadas instalaciones del régimen especial.

El tenor literal del precepto impugnado es el que sigue:

"2. De acuerdo con lo establecido en el artículo 44.1 y en la disposición transitoria décima del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, se procede a la actualización anual de las tarifas y primas, para su aplicación a partir del 1 de enero de 2013, de las instalaciones de los subgrupos a.1.3 y a.1.4, del grupo a.2, de las instalaciones de la categoría b), de las instalaciones de la disposición transitoria décima y de las instalaciones de los grupos c.1, c.3 y c.4, cuya actualización se ha realizado atendiendo al incremento del Índice de Precios de Consumo a impuestos constantes sin alimentos no elaborados ni productos energéticos.

Se actualiza el valor de la tarifa, prima y límite superior e inferior de referencia para la determinación de los valores a aplicar a las instalaciones de tecnología solar termoeléctricas adjudicatarias del régimen previsto en la disposición adicional tercera del Real Decreto 1565/2010, de 19 de noviembre , por el que se regulan y modifican determinados aspectos relativos a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

En los apartados 1 a 5 el anexo III de esta orden figuran las tarifas y primas, y en su caso, límites superior e inferior, que se fijan para las citadas instalaciones".

Tercero.- En virtud de este nuevo índice, aplicable a partir de enero de 2013, la actualización de las tarifas y primas de las instalaciones de energías renovables se lleva a cabo tomando como referencia el "incremento del Índice de Precios de Consumo a impuestos constantes sin alimentos no elaborados ni productos energéticos". Este índice (también denominado "índice subyacente") sustituye, pues, al que venía establecido en el artículo 44.1 y en la Disposición transitoria décima del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

La Orden impugnada no hace, en este punto, sino atenerse a lo prescrito en el Real Decreto-ley 2/2013, de 1 febrero, de medidas urgentes en el sistema eléctrico y en el sector financiero. Mediante esta legislación excepcional, y tal como se expone en su preámbulo, el Gobierno adoptó determinadas medidas de reducción de costes "que eviten la asunción de un nuevo esfuerzo por parte de los consumidores, contribuyendo a que éstos, mediante el consumo y la inversión, puedan colaborar también a la recuperación económica". Una de dichas medidas era precisamente la correspondiente a la actualización periódica de las retribuciones en el sector eléctrico, cuya justificación se expuso en estos términos:

"[...] En la normativa de este sector, determinadas metodologías de actualización de la retribución de las diferentes actividades del sector eléctrico están ligadas a la evolución del Índice de Precios de Consumo (IPC), en el cual podrían influir las variaciones impositivas, especialmente relevantes en el pasado año. No resulta adecuado que el incremento de un tributo provoque a su vez incrementos en las retribuciones reguladas del sector eléctrico, cuyos costes no están directamente relacionados con la imposición directa sobre el consumo. Por consiguiente, a fin de utilizar un índice más estable que no sea vea afectado por la volatilidad de los precios de alimentos no elaborados ni de los combustibles de uso doméstico, se establece que todas aquellas metodologías de actualización de retribuciones que se encuentren vinculadas al IPC, sustituyan éste por el Índice de Precios de Consumo a impuestos constantes sin alimentos no elaborados ni productos energéticos".

En coherencia con esta voluntad legislativa, el artículo primero del Real Decreto-ley 2/2013 incluyó, como uno más de los "ajustes en determinados costes del sector eléctrico", el que ahora es objeto de recurso. Dicho artículo dispuso que "con efectos desde el 1 de enero de 2013, en todas las metodologías que, estando vinculadas al Índice de Precios de Consumo, rigen la actualización de las retribuciones, tarifas y primas que perciban los sujetos del sistema eléctrico por aplicación de la normativa sectorial, se sustituirá dicho índice por el Índice de Precios de Consumo a impuestos constantes sin alimentos no elaborados ni productos energéticos".

La demanda, pues, impugna la Orden no tanto por razones intrínsecas sino porque reproduce el contenido del Real Decreto-ley 2/2013, que la recurrente considera inconstitucional y contrario al Derecho de la Unión Europea, premisas desde las cuales interesa de la Sala que eleve una cuestión de inconstitucionalidad y/o que remita una cuestión prejudicial de interpretación al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Nuestra respuesta debe quedar reducida, en consecuencia, a examinar si se dan las condiciones para que esta Sala plantee o bien al Tribunal Constitucional o bien al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sendas cuestiones prejudiciales, de inconstitucionalidad en el primer caso, o de interpretación del Derecho de la Unión Europea, en el segundo, respecto del Real Decreto-ley 2/2013.

Cuarto.- La demanda se articula en torno a tres fundamentos jurídicos. En el primero la recurrente denuncia la "vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, respecto de la medida consistente en la aplicación del IPC subyacente". En el segundo, la "vulneración del principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales respecto de la aplicación retroactiva desde el 1 de enero de 2013 del IPC subyacente". Y en el tercero, como vicio de forma imputado al Real Decreto-ley 2/2013, la "vulneración del artículo 86 CE ".

Abordaremos el análisis de la demanda por el tercer y último de sus fundamentos jurídicos, a partir de cuyo desarrollo argumental la sociedad recurrente instó el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad "por vulneración por parte del Real Decreto-ley 2/2013 de lo dispuesto en el artículo 86 CE ". Resaltamos con esta cita literal el sentido de la pretensión porque, si atendemos a los términos del suplico de la demanda, la respuesta a él ha sido ya dada por el propio Tribunal Constitucional mediante la sentencia número 183/2014, dictada el 6 de noviembre de 2014 en el recurso de inconstitucionalidad número 1780/2013 . Como la propia parte se ve obligada a reconocer, aquella sentencia (fundamento jurídico sexto) ha reconocido que el Real Decreto-ley 2/2013 no vulneró el artículo 86 de la Constitución pues concurría el presupuesto habilitante de la extraordinaria y urgente necesidad. Ello basta para rechazar, sin más, la correlativa pretensión de la demanda.

Es cierto, sin embargo, que la sentencia constitucional número 183/2014, al declarar la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de inconstitucionalidad número 1780/2013, no llegó a pronunciarse sobre los reparos de fondo opuestos frente al Real Decreto-ley 2/2013. Este hecho conduce a la recurrente a sostener en su escrito de 28 de noviembre de 2014 que "[...] la vulneración de la seguridad jurídica consagrada en el artículo 9.3 CE y a la vulneración del principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales respecto de la aplicación retroactiva del IPC subyacente desde el 1 de enero de 2013 no quedan afectados por la Sentencia, en la medida en que el Tribunal Constitucional no ha hecho un análisis de fondo de los mismos." En ese mismo escrito, sin embargo, con una cierta ambigüedad, no insiste ya en el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 2/2013, único modo posible de que esta Sala pudiera anular los artículos de la Orden IET/221/2013 que coinciden con el tenor de los preceptos de aquél.

Quinto.- A juicio de esta Sala, la sustitución de un índice "tradicional" (el IPC) por otro de nuevo cuño, tal como se lleva a cabo por virtud del Real Decreto-ley 2/2013, no presenta objeciones de inconstitucionalidad, por razones de fondo, que requieran el planteamiento de la cuestión. Dentro de su amplia capacidad de configuración normativa, y en una materia íntimamente ligada a la evolución de los datos macroeconómicos y a la propia política económica, el legislador -por lo que aquí respecta, el legislador de urgencia- puede considerar conveniente que la actualización periódica (anual) de las retribuciones de una actividad cuyos parámetros son dependientes de la propia regulación estatal se haga mediante un índice que no esté acoplado a la inflación en general sino a otro vinculado a la evolución de algunos de sus componentes.

Siendo cierto, como lo es, que la regulación de los sectores energéticos suele incorporar índices de precios para actualizar periódicamente tanto la retribución reconocida a las actividades reguladas como los valores unitarios de inversión y operación y mantenimiento, ni aquellos índices tienen por qué ser los mismos para las diferentes actividades ni tienen por qué permanecer inalterables en el tiempo. De hecho, según reconocía la Comisión Nacional de Energía en el informe de 7 de marzo de 2012 al que ulteriormente aludiremos, incluso la propia regulación del sector eléctrico español "[...] emplea distintos índices de precios para actualizar los costes de inversión y de operación y mantenimiento en transporte, los costes reconocidos de distribución, los costes de generación en territorios extrapeninsulares, y los incentivos económicos al régimen especial. En particular, los principales índices de precios empleados son el índice de precios de consumo (IPC) para actualizar principalmente los costes de operación y mantenimiento, y el índice de precios industriales de bienes de equipo (IPRIBE) para actualizar los costes de inversión."

La modificación de unos índices por otros, mediante normas con el adecuado rango legal, se ha venido produciendo en los últimos años en sectores variados del ordenamiento jurídico, no sólo en el energético. Por no citar sino dos ejemplos próximos al Real Decreto-ley 2/2013, la Ley 23/2013, de 23 de diciembre, reguladora del Factor de Sostenibilidad y del Índice de Revalorización del Sistema de Pensiones de la Seguridad Social, modificó el artículo 48 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, para introducir una nueva fórmula matemática de actualización anual (revalorización) de las pensiones; y la Disposición octogésima octava de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, estableció que el régimen de revisión de los contratos del sector público "[...] no podrá referenciarse, en lo atinente a precios o cualquier otro valor monetario susceptible de revisión, a ningún tipo de índice general de precios o fórmula que lo contenga y, en caso de que proceda dicha revisión, deberá reflejar la evolución de los costes". La última muestra de esta tendencia se ha plasmado en el proyecto de ley sobre "desindexación de la economía española" ya aprobado por el Congreso y en estos momentos remitido al Senado.

Aun cuando en la demanda se hacen algunas consideraciones sobre diversos Reglamentos de la Unión Europea (el último de ellos bajo el número 119/2013, de la Comisión, de 11 de febrero de 2013 "por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 214/96, relativo a los índices de precios al consumo armonizados (IPCA): transmisión y difusión de los subíndices de los IPCA, por lo que respecta al establecimiento de índices de precios al consumo armonizados a impuestos constantes") la recurrente no llega en ningún momento a afirmar que el adoptado por el legislador español mediante el Real Decreto-ley 2/2013 los vulnere. Es más, según su propio escrito de conclusiones "no denuncia que la creación del IPC subyacente vulnere ninguna disposición del Derecho de la UE, sino que simplemente se limita a analizar y a apuntar que la forma y el momento en el que se adoptó la medida acreditan su carácter artificial".

Sea "artificial" o no, lo cierto es que el cambio del índice de revalorización, como tal medida, figura en un Real Decreto-ley (no sujeto al control jurisdiccional de esta Sala) que se atiene al presupuesto habilitante de urgencia y respeta tanto el Derecho de la Unión Europea como, en su propio contenido, los preceptos constitucionales. Las críticas expuestas en la demanda lo que ponen de manifiesto no es tanto una incompatibilidad del "IPC subyacente" con la Constitución, en sí mismo considerado y en términos abstractos, sino la supuesta infracción de la norma fundamental por el modo en que aquél se ha aplicado, en el año 2013, a la retribución de las actividades de producción de energía eléctrica para el cálculo de las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial. El reproche se centra, desde esta perspectiva y tal como ya hemos anticipado, o bien en la vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, o bien en la vulneración del principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales. A una y otra nos referiremos en los fundamentos jurídicos siguientes.

Sexto.- Antes de abordar los problemas que plantea el primer motivo de impugnación de la demanda -esto es, la supuesta infracción de "los principios generales del Derecho de la Unión Europea" (concretados en el de seguridad jurídica y confianza legítima), hemos de efectuar dos precisiones. La primera implica destacar cómo la medida objeto de recurso -la aplicación del "IPC subyacente" para el primer semestre del año 2013- había sido sugerida con anterioridad, durante el año 2012, por la institución específicamente responsable del Estado en materia de energía.

La actualización de las "tarifas, primas, complementos y límites inferior y superior del precio horario del mercado definidos" que estaba prevista en el artículo 44, apartado primero, del Real Decreto 661/2007 para la instalaciones de la categoría b) -las que utilizan como energía primaria alguna de las energías renovables no consumibles, biomasa, o cualquier tipo de biocarburante, siempre y cuando su titular no realice actividades de producción en el régimen ordinario- se llevaba a cabo anualmente tomando como referencia el incremento del IPC "menos el valor establecido en la disposición adicional primera del presente real decreto ". Esta detracción era de veinticinco puntos básicos hasta el 31 de diciembre de 2012 y de cincuenta puntos básicos a partir de entonces.

La Comisión Nacional de Energía ya había criticado este método de actualización automática antes de la aprobación del Real Decreto-ley 2/2013. En su informe sobre el sector energético español, de 7 de marzo de 2012, y en la parte dedicada a proponer "medidas para garantizar la sostenibilidad económico-financiera del sistema eléctrico", había sugerido, como una más de las correspondientes a los "costes y las actividades reguladas", su modificación. La Comisión Nacional de Energía se hacía eco, con ello, de las observaciones formuladas previamente por el Council of European Energy Regulators (CEER) según las cuales "se hace necesario revisar los mecanismos de actualización vigentes con factores de eficiencia X e Y fijos, y vincularlos a mejoras de eficiencia objetivo". Y, transitoriamente, en tanto no se realice el estudio de dichos parámetros de acuerdo con los análisis de eficiencia, proponía "una revisión a la baja de las actualizaciones, teniendo en cuenta la actual coyuntura económica".

Más en concreto, por lo que se refiere al "incremento de la X en el índice de actualización de tarifas y primas (IPC-X)" -esto es, el aplicable a las instalaciones de la categoría b)- las consideraciones y propuestas de la CNE eran las siguientes:

"[...] La tarifa o prima que incentiva las instalaciones que utilizan fuentes de energías renovables se actualiza con el IPC corregido por un factor de eficiencia X. Dicho factor X es igual a 25 puntos básicos hasta el año 2012; a partir de entonces, será igual a 50 puntos básicos. La indexación al indicador de inflación se justifica porque, en ausencia de combustible fósil, el coste variable de estas tecnologías depende fundamentalmente de la realización de diversos servicios (operación, mantenimiento, seguros...). Ahora bien, también para estas tecnologías, una gran parte de sus ingresos anuales se dedican a cubrir sus costes de inversión (aproximadamente el 85% en el caso de la eólica y fotovoltaica), por lo que actualizar la totalidad de la prima resulta desproporcionado (se debería actualizar únicamente el 15%). En el caso de la cogeneración, las tarifas y primas se actualizan trimestralmente con las variaciones del IPC y de los precios del combustible. Dado que en estas tecnologías el peso relativo de los costes de operación y mantenimiento sobre el total es similar, se propone realizar una actualización análoga en la parte correspondiente de los incentivos económicos.

La medida propuesta, que requeriría una norma con rango de Real Decreto, consistiría en incrementar el valor del factor de eficiencia 'X'. Esta medida mantiene el principio de la obtención de una rentabilidad razonable contenido en la Ley. Para valor esperado del IPC del 2%, el factor de eficiencia que afecta al IPC en las actualizaciones de los incentivos económicos de las energías renovables y de la cogeneración debería estar en el entorno de 175 puntos básicos, para que únicamente se actualice el 15% del valor de las tarifas y primas, lo que está en línea con lo propuesto para otras actividades reguladas del sector [...].

Por otra parte, en 2012, y de forma excepcional, se plantea revisar las primas y tarifas a partir del 1 de abril, para adaptarlas a las aplicadas en 2011 (por lo tanto, se propone X=IPC). Dado que el IPC estimado para 2011 en la revisión de las primas de 2012 fue el 3,01%, correspondería ahora reducirlas en esta misma proporción, lo cual llevaría a un ahorro en la tarifa de acceso de 2012 de 209 M€, sin perjuicio de que se mantuviese la indexación a los precios de los combustibles en el caso de la cogeneración o de los residuos".

Séptimo. - La segunda precisión es que, frente a lo alegado por la recurrente en la demanda, la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE, no ha supuesto la "armonización" de los sistemas de apoyos nacionales a aquel tipo de energías (incidentalmente añadiremos que la referencia empleada por el recurrente en sus conclusiones es incorrecta, cuando alude a la Directiva 2009/26/CE para hacerlo, en realidad, a la Directiva 2009/28/CE, tal como ella misma reconoce en otro escrito ulterior).

Baste, en efecto, traer a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de julio de 2014, dictada en el asunto C-573/12 , con la que se da respuesta a una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 del Tratado de Funcionamieto de la Unión Europea, por un órgano jurisdiccional sueco. Afirma el Tribunal de Justicia, a este respecto, lo siguiente:

"[...] Lejos de tener como objetivo llevar a cabo una armonización exhaustiva de los sistemas nacionales de apoyo a la producción de energía verde, el legislador de la Unión, como se desprende en particular del considerando 25 de esta Directiva [2009/28], ha partido, por un lado, de la apreciación según la cual los Estados miembros aplican diferentes sistemas de apoyo, y, por otro, del principio de que se ha de garantizar el buen funcionamiento de éstos para conservar la confianza de los inversores y permitir a estos Estados definir medidas nacionales eficaces para cumplir los objetivos obligatorios globales que les impone dicha Directiva.

La definición de «sistema de apoyo», a efectos de la aplicación de la misma Directiva, como figura en el artículo 2, párrafo segundo, letra k), de ésta, pone igualmente de manifiesto el origen esencialmente estatal de los instrumentos, regímenes o mecanismos de apoyo, limitándose al mismo tiempo a establecer, en términos bastante genéricos, tipos de medidas de fomento nacionales existentes destinadas a promover el uso de energía producida a partir de fuentes renovables.

Por su parte, el artículo 1 de la Directiva 2009/28 , que describe el objeto de ésta, no incluye tampoco indicaciones que permitan entender que la Directiva tenga por objeto llevar a cabo una armonización de las características particulares de los diferentes sistemas de apoyo nacionales. El artículo 3, apartado 3, de dicha Directiva, que se limita, en esencia, a permitir y a fomentar los sistemas nacionales de apoyo a la producción de energía verde, tampoco incluye indicaciones en cuanto a tales características, salvo la precisión de que los Estados miembros tienen derecho a decidir, con arreglo a los artículos 5 a 11 de la misma Directiva, en qué medida apoyan la energía verde producida en otro Estado miembro. En el marco descrito de este modo, no puede considerarse que, al tratar de este aspecto relativo al ámbito de aplicación territorial de los sistemas de apoyo nacionales, la Directiva 2009/28 haya llevado a cabo, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 57 de la presente sentencia, una armonización exhaustiva [...]"." (fundamentos de derecho primero a séptimo)

Sobre los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

En la referida Sentencia de 16 de marzo rechazamos el alegato de infracción de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima con las siguientes consideraciones:

" Octavo. - Hechas estas dos precisiones, podemos avanzar en el análisis del primer motivo admitiendo que, en efecto, los principios de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima forman parte del ordenamiento jurídico, tanto nacional como del Derecho de la Unión Europea.

Dada la insistencia de la demanda en abordar la perspectiva "comunitaria", con cita reiterada de la sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de septiembre de 2009 (asunto C-201/08 , Plantanol GmbH & Co. KG), no hay inconveniente en adoptar este mismo enfoque. Recordaremos que en dicha sentencia el Tribunal de Justicia concluyó afirmando que "los principios generales de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima no se oponen, en principio, a que, en lo tocante a un producto como el que es objeto del asunto principal, un Estado miembro suprima, antes de la fecha de expiración prevista inicialmente por la normativa nacional, el régimen de exención fiscal que le fuera aplicable". Añadió, acto seguido, que correspondía, no obstante, al órgano jurisdiccional remitente "examinar, mediante una apreciación global efectuada in concreto, si se han respetado dichos principios en el asunto principal teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes relativas a éste".

Para el Tribunal de Justicia las exigencias inherentes al "principio de seguridad jurídica, que tiene por corolario el principio de protección de la confianza legítima", se concretan inicialmente en la claridad, precisión y suficiente publicidad de las normas de Derecho. Pero aquel principio "no exige que no se produzcan modificaciones legislativas, sino que más bien requiere que el legislador tome en consideración las situaciones especiales de los operadores económicos y prevea, en su caso, adaptaciones a la aplicación de las nuevas normas jurídicas".

En cuanto a la posibilidad de invocar el principio de protección de la confianza legítima, sigue afirmando el Tribunal de Justicia en su sentencia de 10 de septiembre de 2009 , "[...] está abierta a todo operador económico en relación con el cual una autoridad nacional haya infundido fundadas esperanzas. No obstante, cuando un operador económico prudente y diligente puede prever la adopción de una medida que pueda afectar a sus intereses, no puede invocar tal principio si se adopta esa medida. Además, los agentes económicos no pueden confiar legítimamente en que se mantenga una situación existente que puede ser modificada en el ejercicio de la facultad discrecional de las autoridades nacionales".

Más en concreto aun, el Tribunal de Justicia sostiene -en relación con la confianza que un sujeto pasivo podría tener en cuanto a la aplicación de una ventaja fiscal- que "cuando una directiva en materia fiscal deja amplias facultades a los Estados miembros, una modificación legislativa adoptada con arreglo a la directiva no puede considerarse imprevisible". Y entre los criterios para juzgar si la supresión de la concreta exención fiscal controvertida en aquel litigio vulneraba, o no, el principio de confianza legítima, el Tribunal admitía como factores relevantes el hecho de que "[...] la supresión de la exención fiscal en favor de los productos mezclados [...] estuviera motivada, aunque sólo fuera en parte, lo que corresponde determinar al órgano jurisdiccional remitente, por la necesidad de poner fin a tal sobrecompensación" y que "la supresión del régimen de exención fiscal aplicable a los biocarburantes como el referido en el asunto principal se había anunciado mediante el acuerdo de coalición celebrado el 11 de noviembre de 2005 por la nueva mayoría gubernamental [...]".

El fallo de la sentencia fue, como ya ha quedado dicho, que los principios generales de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima no se habían vulnerado por el hecho de que la República Federal de Alemania hubiera suprimido anticipadamente (en el año 2007) una exención fiscal que según la normativa nacional anterior debía permanecer en vigor hasta el año 2009.

Noveno.- Aun advirtiendo, según antes hemos destacado, que no resulta adecuado el presupuesto del que parte la demanda sobre la armonización de los sistemas de apoyos nacionales a las energías renovables por virtud de la Directiva 2009/28/CE (esta instaura un "marco común" pero no armoniza propiamente los mecanismos nacionales de apoyo, y de hecho en la demanda no se invoca ninguno de sus preceptos singulares como infringidos), la aplicación de los criterios del Tribunal de Justicia sintetizados en la sentencia que acabamos de transcribir conduce a desestimar las correlativas alegaciones de aquel escrito procesal.

La fijación del nuevo IPC es clara y precisa, aun cuando su concreción en cifras quede, lógicamente, pendiente de la evolución de las magnitudes económicas que en él se contienen o se excluyen. El "IPC subyacente" no es, en este sentido, cualitativamente distinto del IPC hasta ahora empleado, limitándose a sustituir este último por un índice a impuestos constantes sin alimentos no elaborados ni productos energéticos. El artículo 1 del Real-Decreto-ley 2/2013 (artículo 8.2 de la Orden IET/221/2013) es, pues, una norma clara que no puede generar duda en sus destinatarios sobre sus efectos, los presupuestos de hecho a los que se aplica o sus consecuencias jurídicas. Ni desde la vertiente objetiva ni desde la subjetiva existen sombras de incertidumbre o falta de certeza acerca de su contenido y alcance.

La medida, a la que se dota de la misma publicidad oficial dispensada al resto de las normas con rango de ley en España, implica ciertamente una modificación respecto del régimen anterior, decisión que el legislador de urgencia adopta a la vista de la situación especial del sistema eléctrico y, por consiguiente, de todos sus operadores. Se trata, además, de una medida que no sólo era previsible, dadas las difíciles circunstancias del sector en su conjunto caracterizadas por la persistencia del déficit tarifario, sino que había sido auspiciada ya en el año 2012 por la Comisión Nacional de Energía, esto es, por el ente regulador de los sistemas energéticos que ha de velar por el correcto funcionamiento de éstos y el beneficio de todos los sujetos que operan en dichos sistemas y de los consumidores.

Un "operador económico prudente y diligente" no podía, pues, sentirse sorprendido por la adopción, en el año 2013, de una medida de este género, tanto menos cuanto que ni aquella era imprevisible, antes al contrario había sido ya sugerida por el regulador energético, ni -en palabras de la sentencia del Tribunal de Justicia antes citada- "los agentes económicos pueden confiar legítimamente en que se mantenga una situación existente que puede ser modificada en el ejercicio de la facultad discrecional de las autoridades nacionales". En un escenario de crisis generalizada, como era el de España a finales del año 2012 y principios del año 2013, modificaciones análogas en los índices de actualización de valores económicos fueron llevadas a cabo en éste y en otros sectores de la vida económica.

En fin, la aplicación del principio de confianza legítima queda sin duda relativizada cuando, por utilizar de nuevo los términos de la misma sentencia del Tribunal de Justicia, con las nuevas medidas -restrictivas de la situación favorable precedente- se trata de "poner fin a la sobrecompensación" que pudiera existir previamente. Pues bien, entre las consideraciones justificativas del Real Decreto-ley 2/2013, figura, a tenor de su preámbulo, el objetivo de evitar la "sobre-retribución" de determinadas instalaciones de régimen especial, pudiendo también producirse ésta si se mantuviera inalterada una determinada metodología de actualización ligada a la evolución del IPC en virtud de la cual, por ejemplo, el incremento de un tributo provoca, a su vez, incrementos en las retribuciones reguladas cuyos costes no están directamente relacionados con la imposición directa sobre el consumo.

Las consideraciones que dejamos expuestas excluyen que hagamos uso del reenvío prejudicial al entender que los principios de seguridad jurídica y de protección de confianza legítima no resultan vulnerados por la entrada en vigor de la medida adoptada en el artículo 1 del Real Decreto ley 2/2013 (y 8.2 de la Orden IET/221/2013) respecto de la actualización conforme al "IPC subyacente". Y dado que la recurrente, tras subrayar la vinculación del principio de protección de la confianza legítima con el de proscripción de la retroactividad, se remite en este punto a sus razonamientos ulteriores sobre esta última, a ellos daremos respuesta. en el fundamento jurídico undécimo de esta sentencia.

Décimo.- Desde el punto de vista "interno", ya al margen del Derecho de la Unión Europea, tampoco estimamos que la invocación de los principios de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima sea suficiente para plantear una cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 1 del Real Decreto-ley 2/2013 .

Frente a lo que consideramos una válida -en términos puramente jurídicos- opción de política energética, consistente en modificar el índice de actualización aplicable en cómputo anual a las retribuciones de los titulares de las instalaciones de régimen especial, la censura de éstos tiene como presupuesto, en el fondo, la incidencia negativa de aquella medida en sus cuentas de resultados y, por lo tanto, en la rentabilidad de sus inversiones. El punto de partida no es muy diferente del que hemos analizado en otros recursos (por referirnos sólo a alguno de ellos citaremos el resuelto por la sentencia de 12 de septiembre de 2013, recurso número 308/2012 , en el que se vertían críticas similares contra el Real Decreto-ley 14/2010, sentencia cuyo contenido transcribimos en lo que procede). Y como parten de la premisa -aun cuando no lleguen a expresarla en estos términos- de que la situación jurídica configurada por el Real Decreto 661/2007 es prácticamente inmutable o inmodificable, cualquier medida desfavorable que la altere quebrantaría los principios repetidamente invocados.

La Sala ha rechazado dicha premisa en las sentencias precedentes y hará lo propio en esta. En las referidas a la impugnación del Real Decreto 1565/2010, mantuvimos que los principios invocados por las recurrentes (seguridad jurídica y confianza legítima, entre otros) no obstaban a que el titular de la potestad reglamentaria -dentro del respeto al límite de la "rentabilidad razonable" fijado por la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico- introdujera determinadas modificaciones en el régimen retributivo previsto por el Real Decreto 661/2007. En las sentencias que versaban sobre el Real Decreto-ley 14/2010 confirmamos que dichos principios no obstaban a que el titular de la potestad legislativa (ejercitada mediante un Real Decreto-ley más tarde convalidado por el Congreso de los Diputados) adoptase medidas de orden general, que incidían asimismo en aquel régimen retributivo.

En la sentencia de 29 de mayo de 2013 (recurso 193/2010 ) reiteramos, una vez más, nuestra doctrina sobre los cambios regulatorios vistos desde la perspectiva estrictamente jurídica, que no puede confundirse con su juicio de oportunidad político o económico, o con las críticas que de ellos puedan formularse en cuanto factores más o menos desincentivadores de la inversión. Decimos en ella que "[...] Ha de tenerse en cuenta, además -como hemos recordado con frecuencia- que los sectores que, pese a la vigencia básica del principio de libre actividad económica de los particulares y de libre competencia, están sometidos a una intervención administrativa más o menos intensa en virtud de su incidencia en intereses generales, como lo es la actividad de producción de energía eléctrica, contienen un sistema complejo de medidas, beneficiosas unas, gravosas otras, para los agentes económicos particulares. La realidad de estos sistemas regulatorios complejos hace totalmente inviable la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de una permanencia o inalterabilidad en el tiempo so riesgo de vulneración de los principios invocados. Antes al contrario, la protección de los intereses generales obliga a los poderes públicos en defensa de los mismos, a ir adaptando la regulación a la cambiante realidad económica".

Estas consideraciones, unidas a las que expusimos en los fundamentos de Derecho tercero (sobre la retroactividad), cuarto, quinto y sexto (sobre los principios de seguridad jurídica y confianza legítima), noveno (sobre la garantía expropiatoria), décimo (sobre la interdicción de la arbitrariedad) y undécimo (sobre el principio de igualdad) de la sentencia de 12 de abril de 2012, recaída en el recurso 40/2011 , así como en sentencias ulteriores, proporcionan el marco conceptual aplicable para concluir que, a nuestro juicio, no resulta inconstitucional el cambio del porcentaje o índice de actualización efectuado por el artículo 1 del Real Decreto-ley 2/2013 , que aplica la Orden IET/221/2013.

Es innegable que la concreta medida objeto de este litigio se inserta en una cadena de numerosas disposiciones, legislativas o reglamentarias, que en poco tiempo han afectado al sistema eléctrico español, modificando sucesivamente sus condiciones regulatorias. Prescindiendo -repetimos una vez más- del juicio político, o económico, o de oportunidad y conveniencia, que pueda hacerse sobre esta sucesión de reformas, juicio que no corresponde a los tribunales, lo cierto es que con el Real Decreto-ley 2/2013 se da respuesta a una situación de extraordinaria urgencia (reconocida por la sentencia constitucional antes citada) a raíz de la cual, y para reducir un déficit persistente del sistema eléctrico no suficientemente atajado con disposiciones anteriores, se alteran, de nuevo, aquellas condiciones, aunque en este caso lo impugnado tenga una incidencia menor en comparación con otros cambios anteriores.

La misma sentencia constitucional 183/2014 admite -por referencia al Real Decreto-ley 2/2013 y a su debate de convalidación- que a finales del año 2012 se había producido una acusada desviación de los costes del sistema eléctrico provocada, entre otros factores a los que se refiere el propio Tribunal Constitucional, por el "sobrecoste de las primas del régimen especial, [la] consignación de costes de los sistemas eléctricos extrapeninsulares e incremento del déficit por el descenso en la demanda de electricidad". Si la conjunción de estos factores exigía -entre otros instrumentos- utilizar un nuevo índice de actualización de los valores monetarios aplicables al régimen especial, distinto del IPC precedente, con la misma finalidad de reducir y no ampliar el déficit, el cambio legislativo así acordado no puede ser cuestionado mediante la invocación de la "seguridad jurídica", concepto no identificable sin más con la estabilidad regulatoria (aunque esta última por supuesto sería deseable) ni con la inmutabilidad de las normas precedentes, tanto menos en un escenario económico cambiante o ante el fracaso o la insuficiencia de las medidas ya adoptadas.

Entendida la seguridad jurídica como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable, la ausencia de confusión normativa y la previsibilidad en la aplicación del Derecho, el contenido del artículo 1 del Real Decreto-ley 2/2013 sobre el que gira este litigio no puede generar confusión o dudas en sus destinatarios y no introduce incertidumbres en su aplicación. Por lo demás, en algún reciente auto (número 84/2013) de inadmisión de una cuestión de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional ha recordado que "tampoco garantiza el principio de seguridad jurídica que en todo caso las modificaciones legislativas que se efectúen deban realizarse de modo que sean previsibles para sus destinatarios".Y en lo que concierne más específicamente al principio de protección de la confianza legítima, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico precedente, de todo lo cual se deduce que no ha lugar al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad sugerida por la recurrente." (fundamentos de derecho octavo a décimo)

Sobre el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales.

La alegación sobre el principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos fue rechazada con los siguientes argumentos:

" Undécimo. - Abordaremos acto seguido las alegaciones de la demanda que imputan al artículo 1 del Real Decreto-ley 2/2013 la "vulneración del principio de irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales respecto de la aplicación retroactiva desde el 1 de enero de 2013 del IPC subyacente".

Conforme a su Disposición final cuarta , el Real Decreto-ley 2/2013 entró en vigor el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial de Estado (2 de febrero de 2013) pero sus efectos, en lo relativo a la actualización de las "retribuciones de actividades del sistema eléctrico vinculadas al Índice de Precios de Consumo (IPC)", se anticiparon al 1 de enero del mismo año. La actualización de las retribuciones, tarifas y primas se hizo, en consecuencia, aplicando el nuevo Índice de Precios de Consumo a impuestos constantes sin alimentos no elaborados ni productos energéticos desde el primer día del año 2013. Existe, pues, en este caso una disociación entre el ámbito temporal de vigencia y el ámbito temporal de eficacia, ampliado este último con efectos "hacia atrás" en el tiempo.

El artículo 1 del Real Decreto-ley 2/2013 tuvo, sin duda, efecto retroactivo en cuanto ordenó aplicar la revalorización de las retribuciones conforme al nuevo índice desde una fecha anterior a la de su aprobación y publicación oficial. Se trata, en definitiva, de una de las "leyes" a las que alude el artículo 2.3 del Código Civil cuando dispone que "las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario". El hecho de que esta eficacia retroactiva haya sido muy limitada en el tiempo (algo más de treinta días) no puede obviar su existencia.

El presente recurso se aparta en su planteamiento de las imputaciones de retroactividad prohibida que se han dirigido contra otras normas del sector eléctrico aplicables al régimen especial, de las que esta Sala ha tenido que ocuparse en numerosas ocasiones (véanse las sentencias citadas en otros fundamentos jurídicos de ésta, a partir de la de 12 de abril de 2012 ). Con buen criterio la defensa de la sociedad recurrente admite que es válida, en cuanto que no tiene eficacia retroactiva ni vulnera el principio de protección de la confianza legítima, una normativa que "se aplique a los efectos futuros de situaciones nacidas al amparo de la normativa anterior". Es decir, no cuestiona que la revalorización conforme al nuevo índice, a partir de la fecha de publicación del Real Decreto-ley 2/2013, carecería de eficacia retroactiva por el hecho de que se aplicase a las retribuciones de instalaciones que anteriormente disfrutaban del régimen de actualización establecido en el Real Decreto 661/2007. Su censura se refiere tan sólo al limitado período anterior (de uno de enero a dos de febrero de 2013) a la publicación y entrada en vigor de aquel Real Decreto-ley.

A partir de esta premisa, el debate se traslada a la supuesta inconstitucionalidad del artículo 1 del Real Decreto-ley 2/2013 , cuya declaración en este sentido requeriría necesariamente el pronunciamiento del Tribunal Constitucional. Por las razones que a continuación expondremos, referidas en síntesis a la doctrina de aquel Tribunal sobre el alcance del inciso del artículo 9.3 de la Constitución que menciona la "irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales", la Sala considera que no ha lugar a plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Aquella doctrina puede entenderse sintetizada en los términos que el propio Tribunal lo ha hecho mediante la sentencia constitucional número 100/2012 (refrendada por la más reciente sentencia de 5 de marzo de 2015 , asimismo del Pleno) en los siguientes términos:

"[...] Es doctrina reiterada de este Tribunal la de que el principio de irretroactividad de las Leyes consagrado en el art. 9.3 de la Constitución concierne sólo a las sancionadoras no favorables y a las restrictivas de derechos individuales, en el sentido que hemos dado a esta expresión ( SSTC 27/1981, de 20 de julio, F. 10 ; 6/1983, de 4 de febrero, F. 2 ; 150/1990, de 4 de octubre, F. 8 ; 173/1996, de 31 de octubre, F. 3 ; y 90/2009, de 20 de abril , F. 4), a saber, que la «restricción de derechos individuales» ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual el límite de dicho artículo hay que considerarlo referido a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (del título I de la Constitución) o en la esfera general de protección de la persona ( SSTC 42/1986, de 10 de abril F. 3 ; y 90/2009, de 20 de abril , F. 4). Y es también doctrina consolidada de este Tribunal la de que el principio de seguridad jurídica no puede entenderse como un derecho de los ciudadanos al mantenimiento de un determinado régimen fiscal ( SSTC 126/1987, de 16 de julio, F. 11 ; y 116/2009, de 18 de mayo , F. 3), aun cuando, eso sí, protege la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles, ya que la retroactividad posible de las normas no puede trascender la interdicción de la arbitrariedad ( SSTC 150/1990, de 4 de octubre, F. 8 ; 182/1997, de 28 de octubre, F. 11 ; y 90/2009, de 20 de abril , F. 4)."

Duodécimo. - Aunque la noción de "derechos individuales" a la que se refiere el artículo 9.3 de la Constitución (cuya categoría no es equiparable a los "derechos adquiridos" como límite frente al legislador según la sentencia constitucional 27/1981 y sucesivas) tenga algunos contornos imprecisos, es unánime el rechazo a parificar aquéllos con las meras expectativas de situaciones en curso de consolidación.

Admitiendo en hipótesis -y a los meros efectos de la presente controversia- que los titulares de instalaciones de producción de energía renovable tuvieran un "derecho individual", en los términos del referido artículo 9.3 de la Constitución , a percibir la retribución regulada, la cuantificación precisa de ésta no se produce, para cada período (que puede ser trimestral, semestral o anual), sino cuando el titular de la potestad reglamentaria aprueba la Orden correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Real Decreto 661/2007 . Hasta ese momento gozan de la expectativa de que su retribución se vea actualizada conforme a un determinado índice de revalorización (que puede ser el IPC o el IPC subyacente), pero no han incorporado aún el "derecho" a la cantidad actualizada.

En el caso de autos es claro que, para el año 2013, antes del Real Decreto-ley 2/2013 ninguna Orden Ministerial había establecido aún el importe de la retribución actualizada, lo que precisamente llevará a cabo la Orden IET/221/2013 a partir de 1 de enero de 2013. Hasta entonces lo que podría subsistir como "derecho" incorporado al patrimonio de sus destinatarios era tan sólo el correspondiente a las concretas tarifas y primas del año 2012, que habían agotado su eficacia a 31 de diciembre de 2012. No existía, en suma, una situación "agotada", "consolidada", "perfeccionada" o "patrimonializada" -por emplear los adjetivos usualmente utilizados a estos efectos en la jurisprudencia- que haya sido revertida in peius con efecto retroactivo.

Los titulares de las instalaciones de generación de energía eléctrica en régimen especial tenían, repetimos, la expectativa - conforme al artículo 44 del Real Decreto 661/2007 - de que en el año 2013 se produciría una revalorización de aquellas tarifas y primas, pero no aún el derecho a percibir la actualización en un determinado porcentaje, derecho que sólo se concreta a partir de la aprobación de la Orden (trimestral, semestral o anual) de peajes y tarifas para cada uno de los sucesivos períodos del año, en este caso del 2013.

El retraso -de pocos días- en la aprobación y publicación de la Orden de peajes y tarifas respecto a la fecha a la que se retrotraen sus efectos no es, obviamente, deseable pero tampoco era desconocido en el sector. Por no citar sino un ejemplo cercano, la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, por la que se establecieron los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, fue publicada en el Boletín Oficial del Estado de 26 de abril de dicho año, surtiendo efectos desde el primer día de ese mismo mes.

Precisamente en relación con la Orden IET/843/2012 y con el Real Decreto-ley 13/2012 que aquélla desarrollaba, en nuestra sentencia de 30 de diciembre de 2012 (recurso 416/2012 ) excluimos que se hubiera producido un supuesto de retroactividad constitucionalmente prohibida. El reproche de la asociación de empresas eléctricas entonces demandante era que los apartados 1 y 2 del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 aplicaban de modo retroactivo una merma a la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, en concreto durante el primer trimestre de 2012, "cuando durante ese periodo se había ya devengado la retribución resultante del régimen vigente con anterioridad a dicha entrada en vigor", lo que justificaría, siempre en su opinión, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

Rechazamos el planteamiento de la cuestión tras afirmar que "[...] se podría, en hipótesis, haber producido una aplicación retroactiva "expropiatoria" de las retribuciones ya devengadas por la actividad de distribución de energía eléctrica durante el primer trimestre del año 2012 si el Real Decreto-ley 13/2012 se hubiese limitado a reducir aquéllas con eficacia para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2012 y obligado a sus perceptores al reintegro del exceso. No es esa, sin embargo, la medida adoptada en el artículo 5 del citado Real Decreto -ley pues su contenido se refiere a todo el ejercicio 2012, modificando a estos efectos y para todo ese período completo el régimen retributivo hasta entonces vigente [...]".

Este planteamiento es igualmente aplicable al presente supuesto. Aun cuando fuesen dejados sin efecto por normas posteriores, el Real Decreto-ley 2/2013 y el artículo 8 de la Orden IET/221/2013 lo que hicieron fue fijar el nuevo coeficiente de actualización en principio para toda la anualidad de 2013, a partir del 1 de enero de este año, de modo que con arreglo a él se calculasen las liquidaciones sucesivas -obviamente, aun no giradas, tampoco las de enero- de las retribuciones correspondientes a ese año. No hay en las normas objeto de litigio ninguna medida de reintegro de retribuciones ya percibidas, sino mero ajuste de las que ni aún se habían concretado ni podían haberlo sido pues, como ya hemos afirmado, no fue hasta la publicación de la Orden IET/221/2013 cuando se precisó el importe actualizado de los peajes, tarifas y primas que regirían para el año 2013.

Decimotercero.- La jurisprudencia constitucional sobre la interpretación del artículo 9.3 de la Constitución que podríamos considerar más próxima a la cuestión objeto del presente litigio es la dictada sobre leyes de contenido tributario en las que concurría igualmente la disociación entre el ámbito temporal de vigencia y el ámbito temporal de eficacia. De dicha jurisprudencia destacaremos dos sentencias que podrán servir de pauta para este litigio, sobre la base de que más que juicios a priori sobre el binomio eficacia retroactiva de la norma/automatismo de su inconstitucionalidad, se deben apreciar las circunstancias singulares de cada caso para obtener las consecuencias a que haya lugar.

1. En la sentencia constitucional número 126/1987, cuyos fundamentos jurídicos 9 a 13 exponen las razones para llegar a esta conclusión, el Tribunal Constitucional, pese a considerar que tenía eficacia retroactiva el gravamen complementario de la tasa fiscal que gravaba los juegos de suerte, envite o azar, implantado por la Disposición adicional sexta , 3, de la Ley 5/1983, de 29 de junio, de Medidas Urgentes en Materia Presupuestaria , Financiera y Tributaria (en la medida en que los elementos constitutivos del hecho imponible -incluida su dimensión temporal- comenzaron a producirse antes de la entrada en vigor de la aquella Ley), confirmó la constitucionalidad del precepto legal cuestionado.

   Lo hizo afirmando, por un lado, que "el hecho imponible no se había realizado íntegramente en ese momento y los efectos jurídicos no se habían agotado [por lo que] nos encontramos ante un supuesto de retroactividad de grado medio"; y, por otro lado, a la vista de "las circunstancias específicas que concurren en el presente caso", de las que el propio tribunal destacaba, entre otras, que la Disposición adicional sexta "se limita [...] al período impositivo en que la ley se aprueba, y [...] responde al intento de adecuar la presión tributaria del sector en cuestión al resto de las modalidades de juego, a fin de lograr una mayor justicia tributaria y aminorar las distorsiones que venían produciéndose entre ellas".

2. En la sentencia constitucional 182/1997, de 28 de octubre, se abordó la constitucionalidad del artículo 2 de la Ley 28/1992, de 24 de noviembre de Medidas Presupuestarias Urgentes , por la que se modificaron las escalas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para 1992. El Tribunal Constitucional, enfrentado con una "elevación de las tarifas para el ejercicio 1992" que se había producido por la Ley 28/1992 en noviembre de dicho año, esto es, "casi vencido el período impositivo", consideró que, dado el "grado de retroactividad de la norma impugnada, la finalidad de la medida que aprobaba, las circunstancias excepcionales y urgentes que justificaban su adopción y lo limitado de su alcance", no se producía una vulneración del artículo 9.3 de la Constitución .

   Atendió para pronunciarse en este sentido (fundamento jurídico 13 de la sentencia) a los siguientes factores: a) "la previsibilidad de la medida adoptada retroactivamente por la Ley 28/1992", antes de cuya aprobación los ciudadanos pudieron "tomar conciencia de la situación crítica de las finanzas del Estado (a saber, el crecimiento espectacular del déficit público durante el primer semestre del año) y de las medidas que se proponían para afrontarla con urgencia y rigor, así como de la posibilidad de que se efectuasen cambios en la legislación"; b) las "exigencias de interés público que fundamentan la medida adoptada por la Ley 28/1992, aunque ésta tenga incidencia negativa sobre la seguridad jurídica de los ciudadanos"; y c) el "alcance limitado de la medida adoptada. En efecto, la subida de los tipos de las escalas del IRPF establecida por el art. 2 de la Ley 28/1992 , no alcanza, desde la perspectiva que ahora importa del efecto retroactivo y la seguridad jurídica, la "notable importancia" de las que se han producido en otras ocasiones".

   Aplicando esta misma doctrina al presente supuesto de autos, y sobre la base de las fundamentos jurídicos anteriormente expuestos, no encontramos motivos suficientes para plantear una cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 1 del Real Decreto-ley 2/2013 por vulneración del artículo 9.3 de la Constitución .

   Admitido el carácter retroactivo de aquel precepto, por anticipar su eficacia treinta y dos días antes de su publicación, la revalorización de las tarifas y primas conforme al nuevo índice de actualización ("IPC subyacente"): a) era un medida previsible, vistas las circunstancias del sector, el juicio del organismo regulador emitido en 2012 y la extrema urgencia en adoptar las soluciones que con ella se trataba de conseguir; b) tenía un alcance limitado, pues las diferencias entre los dos IPC -aun contribuyendo, obviamente, a la superación del déficit tarifario- no eran especialmente significativas; c) intentaba, al menos en parte, mitigar una cierta sobre-retribución del régimen especial que pudiera resultar de la aplicación del anterior IPC, en la medida en que incorporaba costes ajenos al propio sector; d) no incidía sobre derechos ya consolidados sino sobre las expectativas de actualización conforme a un determinado IPC; en fin, fue adoptada a la vista de la concurrencia de exigencias cualificadas de interés común, a las que se refiere la sentencia constitucional número 183/2014, de 6 de noviembre, que analizó el presupuesto habilitante del Real Decreto-ley 2/2013." (fundamentos de derecho undécimo a decimotercero)

Sobre la alegación relativa al artículo 86 de la Constitución .

En el último fundamento de demanda, la mercantil recurrente aduce la falta del presupuesto habilitante para dictar un decreto- ley y la improcedencia de haber utilizado el instrumento normativo del decreto-ley en una materia regulada por reglamento y que no está sujeta a reserva de ley. En cuanto a lo primero, ya ha sido tratado en las consideraciones contenidas en los fundamentos de derecho primero y segundo de esta Sentencia.

En lo que respecta a la improcedencia de emplear el un decreto-ley, tal como hemos señalado en la referida Sentencia de 16 de marzo de 2.015 (recurso 1/118/2013 ), no hay en nuestro orden constitucional "reserva de reglamento", esto es, no existe impedimento desde el punto de vista constitucional para que una norma con rango de ley incorpore preceptos que hasta entonces figuraban en una disposición general de rango reglamentario. El Real Decreto-ley puede, pues, establecer una medida distinta de la que antes figuraba en un Real Decreto modificando por sí mismo el IPC hasta entonces aplicable, sin que a ello obste que este último viniera establecido en una disposición reglamentaria.

No obsta a la validez del Real Decreto-ley 2/2013, desde el punto de vista de su constitucionalidad, el contenido de su Disposición final tercera en cuya virtud las modificaciones que, a partir de su entrada en vigor, "puedan realizarse respecto a las normas reglamentarias que son objeto de modificación por este real decreto-ley, podrán efectuarse por normas del rango reglamentario correspondiente a la norma en que figuran". De nuevo la amplia capacidad de configuración normativa que asiste al legislador de urgencia le faculta -siempre en presencia del presupuesto habilitante- para adoptar una medida en un momento dado y permitir al Gobierno que, ante un cambio de circunstancias o de política económica, la vuelva a modificar a través de normas de inferior rango.

Conclusión y costas.

El rechazo de todas las alegaciones en que se funda el recurso supone la desestimación del recurso y la improcedencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad que se solicita. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , habida cuenta de la complejidad de las cuestiones suscitadas, no procede la imposición de costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,