STS, 25 de Marzo de 2015

En fecha 9 de abril de 2.013 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso- administrativo ordinario contra la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 16 de febrero de 2.013. Se ha tenido por interpuesto el recurso por diligencia de ordenación de 3 de mayo de 2.013.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se acuerde anular y dejar sin efecto el artículo 8.2 -en lo que afecta a la anual de las tarifas y primas de las instalaciones de la categoría b), inscritas en el Registro de pre-asignación de retribución establecido en el artículo 4 del Real Decreto-ley 6/2009 , para su aplicación a partir del 1 de enero de 2.013-; el Anexo III, apartado 3 -en lo que concierne a las instalaciones de la categoría b.2.1 inscritas en el citado Registro de pre-asignación de retribución-, y la disposición final segunda -en lo que concierne a la entrada en vigor de la norma con respecto a las instalaciones acogidas a la categoría b.2.1-. Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que la cuantía del recurso debe considerarse indeterminada, y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, expresando los puntos de hechos sobre los que la misma debería versar, y la realización del trámite de conclusiones escritas. También mediante otrosí solicita que se acuerde plantear al Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad respecto de los artículos 1 , 2.2 , 3 y disposición adicional única del Real Decreto-ley 2/2013, de 1 de febrero , de medidas urgentes en el sistema eléctrico y en el sector financiero.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, habiendo presentado el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se dicte sentencia desestimando el recurso. Mediante sendos otrosíes expone que debe considerarse indeterminada la cuantía del recurso, y solicita que se planteen cuestión de inconstitucionalidad y cuestión prejudicial si la Sala lo estima conveniente.

En decreto de 23 de septiembre de 2.013 la Secretaria judicial ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose seguidamente auto de 7 de octubre de 2.013 que declara no haber lugar al recibimiento a prueba del mismo. A continuación ha concedido plazo a las partes en el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado, y se han declarado conclusas las actuaciones en resolución de 9 de enero de 2.014.

Habiéndose señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 3 de junio de 2.014, se dictó auto el día anterior dejando sin efecto el señalamiento y dejando en suspenso la tramitación hasta que se resolviera por el Tribunal Constitucional el recurso de inconstitucionalidad 1780/2013 .

Una vez dictada por dicho órgano la sentencia de 2 de noviembre de 2.014, se ha dado traslado de la misma a las partes para formular alegaciones a la vista de dicha resolución, habiendo presentado la parte actora y el Abogado del Estado sus respectivos escritos.

Por providencia de fecha 8 de enero de 2.015 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 10 de marzo de 2.015, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Elecdey Palencia, S.L.U., interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

La demanda invoca la infracción del principio de seguridad jurídica, en relación con el Derecho de propiedad garantizado en el artículo 33.3 de la Constitución , al no haber respetado el régimen económico de las instalaciones de producción de energía eléctrica de régimen especial previamente vigente (fundamento primero); la vulneración de los artículos 16.7 , 30.4 y, subsidiariamente, 15.2, de la Ley del Sector Eléctrico -Ley 54/1997, de 27 de noviembre -, en relación con el carácter primado de la producción de energía eléctrica en régimen especial (fundamento segundo); la infracción del principio de irretroactividad garantizado en el artículo 9.3 de la Constitución , por la aplicación retroactiva de las medidas establecidas en la Orden impugnada (fundamento tercero); y la infracción de los artículos 24.1.a ) y b) de la Ley del Gobierno -Ley 50/1997, de 27 de noviembre - y 8.1 de la Ley del Sector Eléctrico (Ley 54/1997, de 27 de noviembre ), por la insuficiencia de la memoria económica (fundamento cuarto).

Este procedimiento forma parte de un elevado número de recursos entablados contra la Orden 221/2013, los primeros de los cuales han sido examinados y deliberados conjuntamente. Consecuencia de lo anterior es que la Sala ha plasmado la respuesta a argumentaciones similares en diversas Sentencias, cuyos argumentos resulta procedente reiterar en aplicación del principio de unidad de doctrina. Así lo haremos cuando proceda, sin perjuicio de referir de forma individualizada las respuestas de las Sentencias anteriores a las alegaciones formuladas en este recurso.

Sobre la alegación relativa a la insuficiencia de la memoria económica.

Por razones metodológicas examinamos en primer lugar la última de las alegaciones formuladas por la parte recurrente, que aduce la infracción del artículo 24.1.a ) y b) de la Ley del Gobierno y del artículo 8.1 de la Ley del Sector Eléctrico , debido a las deficiencias en que incurre, en su opinión, la memoria económica de la Orden impugnada, que no habría reflejado los cambios producidos durante la tramitación de la misma. Asimismo, afirma la parte, tales cambios implicarían que no se habría cumplido el trámite de recabar los informes preceptivos, por cuanto el emitido por la Comisión Nacional de la Energía se refiere a una propuesta de orden sustancialmente distinta.

Ninguno de tales reproches puede ser acogido. En efecto, una vez que el propio Real Decreto-ley 2/2013 impone, de modo imperativo, el cambio de índice de actualización en todas las metodologías que hasta ese momento estaban vinculadas al índice de precios de consumo, necesariamente la Orden IET/221/2013 debía actualizar conforme al nuevo índice (a impuestos constantes sin alimentos no elaborados ni productos energéticos) las retribuciones, tarifas y primas que venían siendo percibidas por los distintos sujetos del sistema eléctrico. La "justificación" de la medida ya venía dada en el propio Real Decreto-ley 2/2013, que es el instrumento normativo en cuya virtud aquélla se adopta y al que de modo preceptivo debía atenerse la Orden IET/221/2013.

En lo que respecta al argumento de que el informe de la Comisión Nacional de la Energía habría devenido inválido al no proyectarse sobre los nuevos criterios, debe ser igualmente rechazado. En numerosas ocasiones hemos señalado que el procedimiento de elaboración de una disposición general es precisamente un proceso, a lo largo del cual y como consecuencia de los diversos trámites, la Administración puede ir variando su criterio sobre el contenido de la disposición sin necesidad de reiterar de nuevo todos los trámites ya cumplidos.

Pues bien, además de este criterio general, en el presente supuesto y como ya se ha indicado la Orden recurrida no hace, en los puntos en los que es impugnada, sino cumplir lo dispuesto por el Real Decreto-ley 2/2013, por lo que el hecho de que la Comisión Nacional de la Energía no informase de nuevo el proyecto de orden tras una modificación que venía requerida de forma imperativa por una norma con fuerza de ley, difícilmente puede calificarse de irregularidad y no constituye en ningún caso una causa de invalidez.

Sobre la alegación relativa al principio de seguridad jurídica.

En el primer fundamento de derecho de su demanda la mercantil recurrente alega que el cambio en el régimen económico de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial ha conculcado el principio de seguridad jurídica, así como el de confianza legítima, afectando con ello al derecho a la propiedad privada garantizado por el artículo 33.1 de la Constitución ; esta vulneración del derecho a la propiedad privada derivaría de la privación del montante de las primas a las que tales instalaciones tenían derecho de acuerdo con el régimen económico anterior a la orden impugnada y al Real Decreto-ley del que ésta trae causa.

En sentencias anteriores dictadas sobre la Orden recurrida hemos rechazado ya la vulneración de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, tanto desde la perspectiva del derecho comunitario como del derecho interno. Aun cuando, a diferencia de lo que ocurre en otros recursos, en éste no se aborda la perspectiva "comunitaria", es oportuno que nos refiramos a la interpretación que la sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de septiembre de 2.009 (asunto C-201/08 , Plantanol GmbH & Co. KG), ha efectuado sobre dos de aquellos principios. Recordaremos que en dicha sentencia el Tribunal de Justicia concluyó afirmando que "los principios generales de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima no se oponen, en principio, a que, en lo tocante a un producto como el que es objeto del asunto principal, un Estado miembro suprima, antes de la fecha de expiración prevista inicialmente por la normativa nacional, el régimen de exención fiscal que le fuera aplicable". Añadió, acto seguido, que correspondía, no obstante, al órgano jurisdiccional remitente "examinar, mediante una apreciación global efectuada in concreto, si se han respetado dichos principios en el asunto principal teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes relativas a éste".

Para el Tribunal de Justicia las exigencias inherentes al "principio de seguridad jurídica, que tiene por corolario el principio de protección de la confianza legítima", se concretan inicialmente en la claridad, precisión y suficiente publicidad de las normas de Derecho. Pero aquel principio "no exige que no se produzcan modificaciones legislativas, sino que más bien requiere que el legislador tome en consideración las situaciones especiales de los operadores económicos y prevea, en su caso, adaptaciones a la aplicación de las nuevas normas jurídicas".

En cuanto a la posibilidad de invocar el principio de protección de la confianza legítima, sigue afirmando el Tribunal de Justicia en su sentencia de 10 de septiembre de 2.009 , "[...] está abierta a todo operador económico en relación con el cual una autoridad nacional haya infundido fundadas esperanzas. No obstante, cuando un operador económico prudente y diligente puede prever la adopción de una medida que pueda afectar a sus intereses, no puede invocar tal principio si se adopta esa medida. Además, los agentes económicos no pueden confiar legítimamente en que se mantenga una situación existente que puede ser modificada en el ejercicio de la facultad discrecional de las autoridades nacionales".

Más en concreto aun, el Tribunal de Justicia sostiene -en relación con la confianza que un sujeto pasivo podría tener en cuanto a la aplicación de una ventaja fiscal- que "cuando una directiva en materia fiscal deja amplias facultades a los Estados miembros, una modificación legislativa adoptada con arreglo a la directiva no puede considerarse imprevisible". Y entre los criterios para juzgar si la supresión de la concreta exención fiscal controvertida en aquel litigio vulneraba, o no, el principio de confianza legítima, el Tribunal admitía como factores relevantes el hecho de que "[...] la supresión de la exención fiscal en favor de los productos mezclados [...] estuviera motivada, aunque sólo fuera en parte, lo que corresponde determinar al órgano jurisdiccional remitente, por la necesidad de poner fin a tal sobrecompensación" y que "la supresión del régimen de exención fiscal aplicable a los biocarburantes como el referido en el asunto principal se había anunciado mediante el acuerdo de coalición celebrado el 11 de noviembre de 2005 por la nueva mayoría gubernamental [...]".

El fallo de la sentencia fue, como ya ha quedado dicho, que los principios generales de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima no se habían vulnerado por el hecho de que la República Federal de Alemania hubiera suprimido anticipadamente (en el año 2.007) una exención fiscal que según la normativa nacional anterior debía permanecer en vigor hasta el año 2.009.

La aplicación de los criterios del Tribunal de Justicia sintetizados en la sentencia que acabamos de transcribir conduce a desestimar las correlativas alegaciones de la recurrente.

La fijación del nuevo IPC es clara y precisa, aun cuando su concreción en cifras quede, lógicamente, pendiente de la evolución de las magnitudes económicas que en él se contienen o se excluyen. El "IPC subyacente" no es, en este sentido, cualitativamente distinto del IPC hasta ahora empleado, limitándose a sustituir este último por un índice a impuestos constantes sin alimentos no elaborados ni productos energéticos. El artículo 1 del Real-Decreto-ley 2/2013 (artículo 8.2 de la Orden IET/221/2013) es, pues, una norma clara que no puede generar duda en sus destinatarios sobre sus efectos, los presupuestos de hecho a los que se aplica o sus consecuencias jurídicas. Ni desde la vertiente objetiva ni desde la subjetiva existen sombras de incertidumbre o falta de certeza acerca de su contenido y alcance.

La medida, a la que se dota de la misma publicidad oficial dispensada al resto de las normas con rango de ley en España, implica ciertamente una modificación respecto del régimen anterior, decisión que el legislador de urgencia adopta a la vista de la situación especial del sistema eléctrico y, por consiguiente, de todos sus operadores. Se trata, además, de una medida que no sólo era previsible, dadas las difíciles circunstancias del sector en su conjunto caracterizadas por la persistencia del déficit tarifario, sino que había sido auspiciada ya en el año 2.012 por la Comisión Nacional de Energía, esto es, por el ente regulador de los sistemas energéticos que ha de velar por el correcto funcionamiento de éstos y el beneficio de todos los sujetos que operan en dichos sistemas y de los consumidores.

Un "operador económico prudente y diligente" no podía, pues, sentirse sorprendido por la adopción, en el año 2.013, de una medida de este género, tanto menos cuanto que ni aquella era imprevisible, antes al contrario había sido ya sugerida por el regulador energético, ni -en palabras de la sentencia del Tribunal de Justicia antes citada- "los agentes económicos pueden confiar legítimamente en que se mantenga una situación existente que puede ser modificada en el ejercicio de la facultad discrecional de las autoridades nacionales". En un escenario de crisis generalizada, como era el de España a finales del año 2.012 y principios del año 2.013, modificaciones análogas en los índices de actualización de valores económicos fueron llevadas a cabo en éste y en otros sectores de la vida económica.

En fin, la aplicación del principio de confianza legítima queda sin duda relativizada cuando, por utilizar de nuevo los términos de la misma sentencia del Tribunal de Justicia, con las nuevas medidas -restrictivas de la situación favorable precedente- se trata de "poner fin a la sobrecompensación" que pudiera existir previamente. Pues bien, entre las consideraciones justificativas del Real Decreto-ley 2/2013, figura, a tenor de su preámbulo, el objetivo de evitar la "sobre-retribución" de determinadas instalaciones de régimen especial, pudiendo también producirse ésta si se mantuviera inalterada una determinada metodología de actualización ligada a la evolución del IPC en virtud de la cual, por ejemplo, el incremento de un tributo provoca, a su vez, incrementos en las retribuciones reguladas cuyos costes no están directamente relacionados con la imposición directa sobre el consumo.

Sobre los principios de seguridad jurídica y confianza legítima en el derecho nacional.

Desde el punto de vista "interno", ya al margen del Derecho de la Unión Europea, tampoco estimamos que la invocación de los principios de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima sea suficiente para plantear una cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 1 del Real Decreto-ley 2/2013 .

Frente a lo que consideramos una válida -en términos puramente jurídicos- opción de política energética, consistente en modificar el índice de actualización aplicable en cómputo anual a las retribuciones de los titulares de las instalaciones de régimen especial, la censura de éstos tiene como presupuesto, en el fondo, la incidencia negativa de aquella medida en sus cuentas de resultados y, por lo tanto, en la rentabilidad de sus inversiones. El punto de partida no es muy diferente del que hemos analizado en otros recursos (por referirnos sólo a alguno de ellos citaremos el resuelto por la sentencia de 12 de septiembre de 2.013, recurso número 1/308/2.012 , en el que se vertían críticas similares contra el Real Decreto-ley 14/2010, sentencia cuyo contenido transcribimos en lo que procede). Y como parten de la premisa -aun cuando no lleguen a expresarla en estos términos- de que la situación jurídica configurada por el Real Decreto 661/2007 es prácticamente inmutable o inmodificable, cualquier medida desfavorable que la altere quebrantaría los principios repetidamente invocados.

La Sala ha rechazado dicha premisa en las sentencias precedentes y hará lo propio en esta. En las referidas a la impugnación del Real Decreto 1565/2010, mantuvimos que los principios invocados por las recurrentes (seguridad jurídica y confianza legítima, entre otros) no obstaban a que el titular de la potestad reglamentaria -dentro del respeto al límite de la "rentabilidad razonable" fijado por la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico- introdujera determinadas modificaciones en el régimen retributivo previsto por el Real Decreto 661/2007. En las sentencias que versaban sobre el Real Decreto-ley 14/2010 confirmamos que dichos principios no obstaban a que el titular de la potestad legislativa (ejercitada mediante un Real Decreto-ley más tarde convalidado por el Congreso de los Diputados) adoptase medidas de orden general, que incidían asimismo en aquel régimen retributivo.

En la sentencia de 29 de mayo de 2.013 (recurso 1/193/2.010 ) reiteramos, una vez más, nuestra doctrina sobre los cambios regulatorios vistos desde la perspectiva estrictamente jurídica, que no puede confundirse con su juicio de oportunidad político o económico, o con las críticas que de ellos puedan formularse en cuanto factores más o menos desincentivadores de la inversión. Decimos en ella que "[...] Ha de tenerse en cuenta, además -como hemos recordado con frecuencia- que los sectores que, pese a la vigencia básica del principio de libre actividad económica de los particulares y de libre competencia, están sometidos a una intervención administrativa más o menos intensa en virtud de su incidencia en intereses generales, como lo es la actividad de producción de energía eléctrica, contienen un sistema complejo de medidas, beneficiosas unas, gravosas otras, para los agentes económicos particulares. La realidad de estos sistemas regulatorios complejos hace totalmente inviable la pretensión de que los elementos más favorables estén investidos de una permanencia o inalterabilidad en el tiempo so riesgo de vulneración de los principios invocados. Antes al contrario, la protección de los intereses generales obliga a los poderes públicos en defensa de los mismos, a ir adaptando la regulación a la cambiante realidad económica".

Estas consideraciones, unidas a las que expusimos en los fundamentos de Derecho tercero (sobre la retroactividad), cuarto, quinto y sexto (sobre los principios de seguridad jurídica y confianza legítima), noveno (sobre la garantía expropiatoria), décimo (sobre la interdicción de la arbitrariedad) y undécimo (sobre el principio de igualdad) de la sentencia de 12 de abril de 2.012, recaída en el recurso 1/40/2.011 , así como en sentencias ulteriores, proporcionan el marco conceptual aplicable para concluir que, a nuestro juicio, no resulta inconstitucional el cambio del porcentaje o índice de actualización efectuado por el artículo 1 del Real Decreto-ley 2/2013 , que aplica la Orden IET/221/2013.

Es innegable que la concreta medida objeto de este litigio se inserta en una cadena de numerosas disposiciones, legislativas o reglamentarias, que en poco tiempo han afectado al sistema eléctrico español, modificando sucesivamente sus condiciones regulatorias. Prescindiendo -repetimos una vez más- del juicio político, o económico, o de oportunidad y conveniencia, que pueda hacerse sobre esta sucesión de reformas, juicio que no corresponde a los tribunales, lo cierto es que con el Real Decreto-ley 2/2013 se da respuesta a una situación de extraordinaria urgencia (reconocida por la sentencia constitucional antes citada) a raíz de la cual, y para reducir un déficit persistente del sistema eléctrico no suficientemente atajado con disposiciones anteriores, se alteran, de nuevo, aquellas condiciones, aunque en este caso lo impugnado tenga una incidencia menor en comparación con otros cambios anteriores.

La misma sentencia constitucional 183/2014 admite -por referencia al Real Decreto-ley 2/2013 y a su debate de convalidación- que a finales del año 2.012 se había producido una acusada desviación de los costes del sistema eléctrico provocada, entre otros factores a los que se refiere el propio Tribunal Constitucional, por el "sobrecoste de las primas del régimen especial, [la] consignación de costes de los sistemas eléctricos extrapeninsulares e incremento del déficit por el descenso en la demanda de electricidad". Si la conjunción de estos factores exigía -entre otros instrumentos- utilizar un nuevo índice de actualización de los valores monetarios aplicables al régimen especial, distinto del IPC precedente, con la misma finalidad de reducir y no ampliar el déficit, el cambio legislativo así acordado no puede ser cuestionado mediante la invocación de la "seguridad jurídica", concepto no identificable sin más con la estabilidad regulatoria (aunque esta última por supuesto sería deseable) ni con la inmutabilidad de las normas precedentes, tanto menos en un escenario económico cambiante o ante el fracaso o la insuficiencia de las medidas ya adoptadas.

Entendida la seguridad jurídica como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable, la ausencia de confusión normativa y la previsibilidad en la aplicación del Derecho, el contenido del artículo 1 del Real Decreto-ley 2/2013 sobre el que gira este litigio no puede generar confusión o dudas en sus destinatarios y no introduce incertidumbres en su aplicación. Por lo demás, en algún reciente auto (número 84/2013) de inadmisión de una cuestión de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional ha recordado que "tampoco garantiza el principio de seguridad jurídica que en todo caso las modificaciones legislativas que se efectúen deban realizarse de modo que sean previsibles para sus destinatarios".Y en lo que concierne más específicamente al principio de protección de la confianza legítima, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico precedente, de todo lo cual se deduce que no ha lugar al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad sugerida por la recurrente.

Sobre la alegación relativa a la retribución primada y al principio de rentabilidad razonable.

En el fundamento 2 de la demanda, la parte actora alega que se han conculcado los artículos 16.7 y 30.4 así como, subsidiariamente, el 15.2, de la Ley del Sector Eléctrico . La entidad recurrente funda su queja en que el citado artículo 30.4 establece que el régimen retributivo de las instalaciones de régimen especial se ha de completar con la percepción de una prima; lo mismo prevé también el artículo 16.7 del citado cuerpo legal , en la redacción dada al mismo por el Real Decreto-ley 7/2006, de 23 de junio, por el que se adoptan medidas urgentes en el sector energético.

Sin embargo, continúa la entidad actora, según las previsiones del anexo III de la Orden impugnada, el valor establecido para las primas correspondientes a estas instalaciones es cero, lo que viene a significar que no existe tal prima; ello supone asimismo que no se han tenido en cuenta para su determinación los parámetros contemplados en el artículo 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico . Entiende también la parte, que esta privación de primas implica la vulneración del principio de rentabilidad razonable de la inversión, incluso si se cuantifica en relación con la tarifa regulada, puesto que de conformidad con el Real Decreto 661/2007, según el cual se determinó el régimen económico de las instalaciones de las que es titular, la rentabilidad que le correspondía era del 13.11%. Por tanto, dicha rentabilidad deja de ser razonable al caer hasta el 2,6% como consecuencia de reducir a 0 el valor de la prima.

Tampoco puede prosperar esta queja. No es preciso reiterar aquí in extenso la consolidada doctrina de esta Sala respecto a la inexistencia de un derecho al mantenimiento de un determinado régimen regulado con todas sus características, positivas y restrictivas para los sujetos regulados. En concreto y en relación con la alegación formulada por la demandante, no existe un derecho al mantenimiento de una determinada prima sino en los términos concretos en que venga reconocida en cada momento. Y a estos efectos, la parte sostiene, como se ha indicado, que la fijación de una prima cero conculca directamente la exigencia de la Ley del Sector Eléctrico de que la retribución de la producción de energía eléctrica en régimen especial se complemente con una prima. Sin embargo, el caso es que el texto de la Ley del Sector Eléctrico 54/1997 no justifica la interpretación propugnada por la recurrente, tal como hemos señalado en ocasiones anteriores. En efecto, en lo que aquí resulta de interés, en el momento en que se establece la regulación de la producción de energía eléctrica en régimen especial por el Real Decreto 661/2007 de 25 de mayo -del que, según la recurrente, nacerían los derechos consolidados a obtener las primas cuya progresiva reducción sería contraria a derecho- tanto el encabezamiento del artículo 30.4 como el artículo 16.7 condicionaban la existencia y percepción de la prima a su reconocimiento reglamentario, aparte de las concretas determinaciones relativas a la prima efectuadas por la propia Ley. Así, el artículo 30.4 contemplaba la percepción de una prima por las instalaciones que enumeraba "en los términos que reglamentariamente se establezcan", mientras que el artículo 16.7 reconocía el derecho a percibir "en su caso" una prima determinada por el Gobierno, previa consulta con las Comunidades Autónomas y "de acuerdo con lo establecido en el artículo 30.4".

Pero en puridad, no resulta determinante en el presente litigio el tenor de la Ley del Sector Eléctrico anteriormente vigente, ya que las previsiones de la Orden impugnada de que la prima tenga valor cero es aplicación de lo estipulado en una norma de urgencia con fuerza de ley, capaz por tanto de modificar las previas determinaciones legales. Son las razones de urgencia, precisamente, las que han llevado al Gobierno a utilizar el instrumento del decreto-ley para modificar el Real Decreto 661/2007 en el aspecto que se discute, reduciendo a cero el valor de la prima y otorgando fuerza de ley a tal previsión, lo que le hace inmune a cualquier alegato basado en el texto de la Ley del Sector Eléctrico.

Debe pues rechazarse también esta alegación.

Sobre la alegación relativa a la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos.

En el fundamento 3 de su demanda la mercantil recurrente alega la infracción del principio de irretroactividad proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución .

Pues bien, según hemos dicho en anteriores sentencias, mediante su Disposición final cuarta el Real Decreto-ley 2/2013 entró en vigor el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial de Estado (2 de febrero de 2.013) pero sus efectos, en lo relativo a la actualización de las "retribuciones de actividades del sistema eléctrico vinculadas al Índice de Precios de Consumo (IPC)", se anticiparon al 1 de enero del mismo año. La actualización de las retribuciones, tarifas y primas se hizo, en consecuencia, aplicando el nuevo Índice de Precios de Consumo a impuestos constantes sin alimentos no elaborados ni productos energéticos desde el primer día del año 2013. Existe, pues, en este caso una disociación entre el ámbito temporal de vigencia y el ámbito temporal de eficacia, ampliado este último con efectos "hacia atrás" en el tiempo.

El artículo 1 del Real Decreto-ley 2/2013 tuvo, sin duda, efecto retroactivo en cuanto ordenó aplicar la revalorización de las retribuciones conforme al nuevo índice desde una fecha anterior a la de su aprobación y publicación oficial. Se trata, en definitiva, de una de las "leyes" a las que alude el artículo 2.3 del Código Civil cuando dispone que "las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario". El hecho de que esta eficacia retroactiva haya sido muy limitada en el tiempo (algo más de treinta días) no puede obviar su existencia.

El presente recurso se aparta en su planteamiento de las imputaciones de retroactividad prohibida que se han dirigido contra otras normas del sector eléctrico aplicables al régimen especial, de las que esta Sala ha tenido que ocuparse en numerosas ocasiones (véanse las sentencias citadas en otros fundamentos jurídicos de ésta, a partir de la de 12 de abril de 2.012 ). Con buen criterio la defensa de la sociedad recurrente no cuestiona que la revalorización conforme al nuevo índice, a partir de la fecha de publicación del Real Decreto-ley 2/2013, carecería de eficacia retroactiva por el hecho de que se aplicase a las retribuciones de instalaciones que anteriormente disfrutaban del régimen de actualización establecido en el Real Decreto 661/2007. Su censura se refiere tan sólo al limitado período anterior (de uno de enero a dos de febrero de 2.013) a la publicación y entrada en vigor de aquel Real Decreto-ley.

A partir de esta premisa, el debate se traslada a la supuesta inconstitucionalidad del artículo 1 del Real Decreto-ley 2/2013 , cuya declaración en este sentido requeriría necesariamente el pronunciamiento del Tribunal Constitucional. Por las razones que a continuación expondremos, referidas en síntesis a la doctrina de aquel Tribunal sobre el alcance del inciso del artículo 9.3 de la Constitución que menciona la "irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales", la Sala considera que no ha lugar a plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Aquella doctrina puede entenderse sintetizada en los términos que el propio Tribunal lo ha hecho mediante la sentencia constitucional número 100/2012 (refrendada por la más reciente sentencia de 5 de marzo de 2.015 , asimismo del Pleno) en los siguientes términos:

"[...] Es doctrina reiterada de este Tribunal la de que el principio de irretroactividad de las Leyes consagrado en el art. 9.3 de la Constitución concierne sólo a las sancionadoras no favorables y a las restrictivas de derechos individuales, en el sentido que hemos dado a esta expresión ( SSTC 27/1981, de 20 de julio, F. 10 ; 6/1983, de 4 de febrero, F. 2 ; 150/1990, de 4 de octubre, F. 8 ; 173/1996, de 31 de octubre, F. 3 ; y 90/2009, de 20 de abril , F. 4), a saber, que la «restricción de derechos individuales» ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual el límite de dicho artículo hay que considerarlo referido a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (del título I de la Constitución) o en la esfera general de protección de la persona ( SSTC 42/1986, de 10 de abril F. 3 ; y 90/2009, de 20 de abril , F. 4). Y es también doctrina consolidada de este Tribunal la de que el principio de seguridad jurídica no puede entenderse como un derecho de los ciudadanos al mantenimiento de un determinado régimen fiscal ( SSTC 126/1987, de 16 de julio, F. 11 ; y 116/2009, de 18 de mayo , F. 3), aun cuando, eso sí, protege la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles, ya que la retroactividad posible de las normas no puede trascender la interdicción de la arbitrariedad ( SSTC 150/1990, de 4 de octubre, F. 8 ; 182/1997, de 28 de octubre, F. 11 ; y 90/2009, de 20 de abril , F. 4)."

Aunque la noción de "derechos individuales" a la que se refiere el artículo 9.3 de la Constitución (cuya categoría no es equiparable a los "derechos adquiridos" como límite frente al legislador según la sentencia constitucional 27/1981 y sucesivas) tenga algunos contornos imprecisos, es unánime el rechazo a parificar aquéllos con las meras expectativas de situaciones en curso de consolidación.

Admitiendo en hipótesis -y a los meros efectos de la presente controversia- que los titulares de instalaciones de producción de energía renovable tuvieran un "derecho individual", en los términos del referido artículo 9.3 de la Constitución , a percibir la retribución regulada, la cuantificación precisa de ésta no se produce, para cada período (que puede ser trimestral, semestral o anual), sino cuando el titular de la potestad reglamentaria aprueba la Orden correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Real Decreto 661/2007 . Hasta ese momento gozan de la expectativa de que su retribución se vea actualizada conforme a un determinado índice de revalorización (que puede ser el IPC o el IPC subyacente), pero no han incorporado aún el "derecho" a la cantidad actualizada.

En el caso de autos es claro que, para el año 2.013, antes del Real Decreto-ley 2/2013 ninguna Orden Ministerial había establecido aún el importe de la retribución actualizada, lo que precisamente llevará a cabo la Orden IET/221/2013 a partir de 1 de enero de 2.013. Hasta entonces lo que podría subsistir como "derecho" incorporado al patrimonio de sus destinatarios era tan sólo el correspondiente a las concretas tarifas y primas del año 2012, que habían agotado su eficacia a 31 de diciembre de 2.012. No existía, en suma, una situación "agotada", "consolidada", "perfeccionada" o "patrimonializada" -por emplear los adjetivos usualmente utilizados a estos efectos en la jurisprudencia- que haya sido revertida in peius con efecto retroactivo.

Los titulares de las instalaciones de generación de energía eléctrica en régimen especial tenían, repetimos, la expectativa - conforme al artículo 44 del Real Decreto 661/2007 - de que en el año 2.013 se produciría una revalorización de aquellas tarifas y primas, pero no aún el derecho a percibir la actualización en un determinado porcentaje, derecho que sólo se concreta a partir de la aprobación de la Orden (trimestral, semestral o anual) de peajes y tarifas para cada uno de los sucesivos períodos del año, en este caso del 2.013.

El retraso -de pocos días- en la aprobación y publicación de la Orden de peajes y tarifas respecto a la fecha a la que se retrotraen sus efectos no es, obviamente, deseable pero tampoco era desconocido en el sector. Por no citar sino un ejemplo cercano, la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, por la que se establecieron los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, fue publicada en el Boletín Oficial del Estado de 26 de abril de dicho año, surtiendo efectos desde el primer día de ese mismo mes.

Precisamente en relación con la Orden IET/843/2012 y con el Real Decreto-ley 13/2012 que aquélla desarrollaba, en nuestra sentencia de 30 de diciembre de 2.012 (recurso 1/416/2.012 ) excluimos que se hubiera producido un supuesto de retroactividad constitucionalmente prohibida. El reproche de la asociación de empresas eléctricas entonces demandante era que los apartados 1 y 2 del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2012 aplicaban de modo retroactivo una merma a la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica, en concreto durante el primer trimestre de 2.012, "cuando durante ese periodo se había ya devengado la retribución resultante del régimen vigente con anterioridad a dicha entrada en vigor", lo que justificaría, siempre en su opinión, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

Rechazamos el planteamiento de la cuestión tras afirmar que "[...] se podría, en hipótesis, haber producido una aplicación retroactiva "expropiatoria" de las retribuciones ya devengadas por la actividad de distribución de energía eléctrica durante el primer trimestre del año 2012 si el Real Decreto-ley 13/2012 se hubiese limitado a reducir aquéllas con eficacia para el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2012 y obligado a sus perceptores al reintegro del exceso. No es esa, sin embargo, la medida adoptada en el artículo 5 del citado Real Decreto -ley pues su contenido se refiere a todo el ejercicio 2012, modificando a estos efectos y para todo ese período completo el régimen retributivo hasta entonces vigente [...]".

Este planteamiento es igualmente aplicable al presente supuesto y conducen al rechazo de esta alegación. Aun cuando fuesen dejados sin efecto por normas posteriores, el Real Decreto-ley 2/2013 y el artículo 8 de la Orden IET/221/2013 lo que hicieron fue fijar el nuevo coeficiente de actualización en principio para toda la anualidad de 2.013, a partir del 1 de enero de este año, de modo que con arreglo a él se calculasen las liquidaciones sucesivas -obviamente, aun no giradas, tampoco las de enero- de las retribuciones correspondientes a ese año. No hay en las normas objeto de litigio ninguna medida de reintegro de retribuciones ya percibidas, sino mero ajuste de las que ni aún se habían concretado ni podían haberlo sido pues, como ya hemos afirmado, no fue hasta la publicación de la Orden IET/221/2013 cuando se precisó el importe actualizado de los peajes, tarifas y primas que regirían para el año 2.013.

Conclusión y costas.

De acuerdo con las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho, procede desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Elecdey Palencia, S.L.U. contra la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , habida cuenta de la complejidad de las cuestiones suscitadas, no procede la imposición de costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,