ATS 485/2015, 26 de Marzo de 2015

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso10918/2014
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución485/2015
Fecha de Resolución26 de Marzo de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil quince.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 64/2014, dimanante de las Diligencias Previas 491/2014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat, se dictó sentencia de fecha 17 de noviembre de 2014 , en la que se condenó al acusado Romualdo como autor de un delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, en la modalidad agravada de cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Romualdo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Felipe Juanas Blanco. El recurrente alega los siguientes motivos:

  1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y a un proceso con todas las garantías.

  2. - Con carácter subsidiario, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 368 y 369 del CP ., por inaplicación indebida del art. 368.2 CP .

  3. - Con carácter subsidiario, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida inaplicación de los arts 21.2 , 20.2 y 66.1.CP .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Alberto Jorge Barreiro.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

ÚNICO-

  1. El recurrente alega tres motivos de casación: infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y a un proceso con todas las garantías; con carácter subsidiario, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 368 y 369 del CP ., y por inaplicación indebida del art. 368.2 CP .; y con carácter subsidiario, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida inaplicación de los arts 21.2 , 20.2 y 66.1.CP .

    No obstante las vías casacionales utilizadas, el recurrente considera la insuficiencia de la prueba practicada para su condena, por cuanto afirma que no acudieron a la vista ninguno de los agentes que le detuvieron en el aeropuerto e incautaron la droga. Solo acudieron los agentes que 7 días después de los hechos se hicieron cargo de la droga para llevarla a analizar, lo que genera serias dudas sobre la regularidad de la cadena de custodia. Igualmente considera indebida la inaplicación del art. 368.2 CP ., al no haber tomado en consideración la acreditada "penuria económica del recurrente y su familia". Igualmente entiende que una adicción a la cocaína de larga evolución genera alteraciones psíquicas que permite aplicar la atenuante solicitada, y por tanto reducir la pena a imponer.

    Dadas las alegaciones que expone el recurrente, reconducimos los motivos del recurso al análisis de la infracción de precepto constitucional, del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías.

  2. La doctrina de esta Sala sobre tal vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

    Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales.

    En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

    Los protocolos de actuación que responden incluso a " estándares" internaciones, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos ( STS 17-11-10 ).

  3. La sentencia establece como hechos probados que el acusado Romualdo llegó al aeropuerto de Barcelona sobre las 9,20 horas procedente de Sao Paulo (Brasil) con una maleta de mano, en cuyo interior y en un doble fondo, se habían introducido cuatro planchas de goma espuma con dos trozos de tela amarilla cada una impregnadas de cocaína. Tras el correspondiente análisis, se cuantificó la sustancia en 1.496 gramos de cocaína base.

    El acusado reconoció los hechos ante el Juzgado de Instrucción y presenta una adicción a la cocaína de larga duración sin que se haya acreditado que tuviera sus facultades volitivas e intelectivas mermadas por esta causa o que dicha adicción le llevara a cometer los hechos antes descritos.

    Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

    Y el Tribunal obtiene tal conclusión, atendidas las pruebas practicadas en el plenario.

    1. - La prueba esencial fue la propia declaración del acusado. Este, en el acto de juicio oral se acogió al derecho a contestar en exclusiva a preguntas de su letrado, quien no le formuló pregunta alguna en relación a los hechos imputados, y sí únicamente respecto a su adicción a la cocaína y a sus circunstancias personales y familiares. Sin embargo, se introdujo, por su lectura, la declaración que efectuó el acusado en la fase de instrucción, al amparo de lo dispuesto en el art. 714 LECrim . El acusado relató de forma pormenorizada los hechos ante el Juez de Instrucción, en presencia de su letrado y una vez instruido tanto de los hechos que se le imputan como de sus derechos constitucionales. En dicha declaración reconoció los hechos tal y como han sido descritos en el relato de Hechos Probados, si bien únicamente precisó que el encargo fue el de transportar 500 gramos de cocaína a cambio de 4.000 euros.

      Dicha declaración aparece revestida de los caracteres exigidos jurisprudencialmente para ser tenida en cuenta como prueba de cargo, porque la misma se hizo en presencia judicial y previamente advertido de sus derechos, así como en presencia de letrado. A lo que se añade que dicha declaración no fue inmediata a la ocupación de la droga, sino que fue practicada al día siguiente, tras haberse acogido al derecho a no declarar en Comisaría, ello permite tener por desvirtuada la presunción de inocencia aun cuando no se haya mantenido en el acto de juicio oral. La versión mantenida en fase de instrucción, viene corroborada por las fotos incorporadas al atestado que obran a los folios 14 a 16 y que evidencian la maleta ocupada al acusado y la apertura de la misma con la constatación del ilícito contenido.

      En el caso de autos, la incorporación de las declaraciones sumariales del recurrente, en el juicio oral, no ha generado ninguna indefensión al mismo; ya que a través de su lectura se proporcionó la contradicción necesaria para que pudiera explicar las razones que le llevaron a cambiar su versión. Para la Sala de instancia, la negativa del recurrente en el Plenario a contestar sobre los hechos, no justifica la discrepancia con las declaraciones anteriores. Además, la declaración en instrucción del recurrente es compatible con el resto de la documental obrante en autos y lo acreditado a través de la pericial, sin que la ausencia de los agentes pueda considerar un vacío probatorio incompatible con la presunción de inocencia, que por tanto ha quedado convenientemente enervada.

    2. - El contenido de la maleta fue analizado en el Instituto Nacional de Toxicología, que emitió informe que fue ratificado en el acto de juicio oral por la facultativa.

      En cuanto a la alegación de que pudiera ser cuestionada la cadena de custodia, basándose en la diferencia entre el peso de la sustancia que aparece en el oficio policial ratificado por los agentes y el peso según el INT, el Tribunal precisó que de la documental obrante en la causa junto con la declaración de la facultativa del INT se despejaron todas las dudas sobre la "mismidad" entre la sustancia ocupada al acusado y la finalmente analizada; puesto que de las fotos antes referidas se constata que la cocaína venía impregnada en unas gamuzas amarillas que venían empaquetadas con cuatro planchas de goma espuma. Y la diferencia de peso bruto carece de toda relevancia, más allá de la calibración de las balanzas empleadas. La Policía pesó los envoltorios completos y el INT pesó tan solo los trozos de tela amarilla. Por otra parte, también se ha especificado por la facultativa el procedimiento para "decantar" la cocaína y extraerla de las gamuzas impregnadas. Por ello, atendida la prueba practicada, la Sala no albergó dudas en relación a la plena identidad entre la sustancia que portaba el acusado en la maleta y la analizada.

      La Sala aporta una explicación coherente, basada en la documental y pericial sobre esta cuestión. No existe ningún dato adicional que pudiera corroborar una ruptura de la cadena de custodia. Nada alega el recurrente que permita desvirtuar que en el procedimiento, como se ha expuesto en la sentencia, consta prueba documental de todos los pasos que siguió la droga. Por tanto y en definitiva, no hay indicio alguno de que la droga haya quedado fuera del control policial o judicial en ningún momento.

      Finalmente el Tribunal rechaza la alegación de la defensa en relación a la calificación jurídica. Pues el reconocimiento por el acusado de que transportaba cocaína, si bien en la cantidad de 500 gramos, no impide aplicar el tipo penal del art 369, pues el desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, lo que no se excluye el dolo.

      Las alegaciones del recurrente, no desvirtúan los elementos acreditados en la sentencia, en la que se describe con claridad y así ha quedado acreditado que en el aeropuerto el acusado portaba la maleta con la droga, con conocimiento, al menos con dolo eventual, de la importante cantidad que portada.

  4. En cuanto a la denunciada falta de aplicación de la atenuante del art. 21.2 y del 20.2 todos ellos del CP ., esta Sala ha reiterado que para modificar la responsabilidad criminal a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por el consumo habitual de drogas, o por padecimiento de una adicción a las mismas, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado.

    En el presente caso la defensa pone su atención en el informe forense obrante a los folios 99 a 101 de la causa y en el informe pericial de análisis de vello púbico, que acreditan el consumo de cocaína. La Dra. María Inés concluye que ha sido consumidor de cocaína con un patrón de consumo crónico, dado que presenta un adelgazamiento del extremo distal del tabique nasal. Sin embargo, añadió que no presentaba alteraciones a nivel intelectivo ni psicopatológicas.

    Del informe forense se desprende la adicción que padece el acusado a la cocaína y que dicha adicción ha sido de larga duración, dadas las consecuencias físicas ya constatadas. Sin embargo, para la apreciación de la circunstancia atenuante es necesario que la afectación sea además actual y de tal entidad que determina la actuación criminógena del acusado. Y en el presente caso, no se ha acreditado el nexo entre el consumo crónico de cocaína y el delito perpetrado. El acusado refirió que necesitaba dinero, pero centró su exposición en la situación familiar y en la falta de ingresos para sostener a sus tres hijos menores, no en la necesidad imperiosa de obtener droga o dinero para costearla.

    Por tanto su adicción no está acompañada de la suficiente acreditación de que dicho consumo afectaba a sus capacidades volitivas e intelectivas en el momento de los hechos, por lo que es adecuada la desestimación de la atenuante solicitada, incluso la analógica, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial dada a la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en cuestión. Conclusión que deber ser ratificada por este Tribunal.

  5. En cuanto a la posible apreciación del art. 368.2 del C.P ., el Tribunal consideró que no merece mayor motivación para descartarlo, atendida la cantidad de droga transportada por el acusado que prácticamente dobla la fijada para considerar la notoria importancia. A ello añade que en relación a la constatación de la penuria económica del recurrente y su familia, la jurisprudencia reitera que no es circunstancia que pueda justificar una conducta ilícita de tan grave consideración normativa, afectante a la salud pública en nuestro país

    De los hechos probados no se desprenden circunstancias que permitan aceptar la forma atenuada del delito, ni han quedado acreditados elementos que permitan apreciarlas. Basta acudir a la cantidad de droga transportada para concluir que no estamos ante un hecho de escasa entidad.

    En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme a los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    Procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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