STS 207/2015, 15 de Abril de 2015

El Juzgado de Instrucción de Barcelona nº 1, incoó Diligencia Previas nº 4767/08 contra Everardo , por delito de estafa y falsedad y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona Sección Quinta, que con fecha treinta de mayo de dos mil catorce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :

" HECHOS PROBADOS : Ha resultado probado y así se declara que el acusado Everardo , mayor de edad, ejerció su funciones de administrador mancomunado de la mercantil Araest, S.L., desde el mes de junio de de 2006, hasta el día 26 de mayo de 2008 en que se acordó su cese en Junta de socios. Durante dicho periodo de tiempo, a incluso cuando no ostentaba el expresado cargo en la entidad, hizo suyos dos cheques: el n° NUM000 y NUM001 de La Caixa, que se hallaban firmados en blanco por Carlos Francisco , persona facultada para librar, por sí solo, cheques en nombre de la entidad contra la cuenta de ésta.

Una vez cesado en su cargo de administrador, con ánimo de enriquecerse ilícitamente, el acusado Everardo , u otra persona a su instancia, rellenó mendazmente ambos cheques consignando en ellos: al portador, fechas de libramiento 5 de marzo de 2008 y 1 de abril de 2008, e importes 5.827.-E y 5.325.-E, tras lo cual este acusado hizo entrega de los mismos a Alicia -también acusada en esta causa y declarada en rebeldía-.

El acusado Jaime , mayor de edad, que había recibido el segundo cheque de Alicia , para hacerlo efectivo en la entidad bancaria librada, logró cobrarlo en fecha 5 de septiembre de 2008, y sin que se halle probado que hiciera suyo finalmente su importe, o parte de él, hizo entrega del efectivo obtenido a la citada Alicia . Y en cuanto al primero de ellos fue también presentado al cobro, y cobrado en la referida entidad en fecha 1 de septiembre de 2008 por la expresada Alicia .

La entidad bancaria hizo efectivos ambos cheques a la vista que la firma que se hallaba estampada en los mismos correspondía a persona autorizada, Carlos Francisco , como así era, y en la confianza de que lo consignado en ellos no se encontraba manipulado. No existía causa alguna que justificara que Araest, S,L. tuviera que abonar a Everardo , ni a Alicia , el importe de los expresados cheques.

El presente procedimiento ha sufrido diversas paralizaciones durante el curso de la causa -que se inició con la práctica de diligencias en el mes de octubre de 2008 hasta que se ha celebrado el juicio el día 13 de mayo de 2014-, paralizaciones no imputables a estos acusados, y que en junto superan los tres años".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS : "Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jaime de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la causa contra él, con declaración de un tercio de las costas del juicio. Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Everardo , como autor criminalmente responsable de un delito continuado y consumado de falsedad en documento mercantil, de los arts. 392, en relación con el art. 390.1 y 3 y 74, todos ellos del Código Penal , en concurso medial del art. 77 del propio Código, con un delito continuado y consumado de estafa, de los arts. 248 , 249 , 250.1.2 y 74, todos ellos del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, salvo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6º del vigente Código Penal , por el delito de falsead a la pena de PRISIÓN DE ONCE MESES, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE CINCO MESES, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de dos meses y quince días, y por el delito de estafa a la pena de PRISIÓN DE DIEZ MESES, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE CINCO MESES, con quince días; siendo la cuota diaria de multa de seis euros; y con expresas imposición de un tercio de las costas, con inclusión de las de la acusación particular. Se condena a pagar a Everardo la suma de ONCE MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS EUROS (11.152.- euros), más el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y preceptos constituciones, por el Ministerio Fiscal y la representación de Everardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y la representación del recurrente, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes:

- Por el Ministerio Fiscal: Infracción de Ley al amparo de lo establecido en el nº 1 del art. 849 de la LECrm. por incorrecta aplicación de las reglas previstas en los arts. 74 y 66.1.2º, en relación con el art. 205.1.2º del C.P . vigente (anterior art. 250.1.4º).

- Por la representación de Everardo : Por infracción de ley del art. 849.1 º y 2º de la LECrm., por infracción de precepto constitucional del art. 852 LECrm . y art. 9 , 10 y 24 de la C.E .

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 8 de abril de 2015.

En motivo único y al amparo del art. 849.1º LECrm. el Mº Fiscal considera indebidamente aplicados los arts. 250.1.2º, en relación al art. 74 C.P .

1. El Fiscal después de considerar correcta y no oponer reparos a la pena impuesta por la falsedad continuada en documento mercantil y aceptar la rebaja de un grado de pena por la concurrencia de una atenuante cualificada, en este caso, de dilaciones indebidas, las objeciones las plantea en la imposición de la pena en el delito de estafa. En este sentido hace las siguientes declaraciones que fundamentan el motivo:

   1. En el delito continuado de estafa, pese a ser continuado, el Tribunal no impone la pena prevista en el artículo 250.1 n° 2 en su mitad superior, sino que parte de la pena del delito de estafa agravada del articulo 250.1, que es de 1 año a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses. Y sobre esta pena el Tribunal aplica la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, y baja la pena en un grado, imponiendo la de diez meses de prisión y multa de cinco meses, y decimos que impone la pena inferior en grado porque el grado inferior de aquella pena prevista en el artículo 250 va de 6 meses a 12 meses menos un día de prisión, y de 3 meses a 6 meses menos un día de multa.

      Y al penar el delito continuado de estafa con la pena del delito de estafa agravada del articulo 250.1, sin imponer dicha pena en su mitad superior, la sentencia impugnada infringe lo dispuesto en el artículo 74.1, que es también aplicable a los delitos continuados patrimoniales, según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, siempre que su aplicación no suponga una doble valoración o infracción del principio non bis in idem.

   2. Según el Acuerdo adoptado por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en Pleno no Jurisdiccional de fecha 30 de octubre de 2007: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, articulo 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

      Consiguientemente en delito continuado patrimonial se calcula la pena aplicando en primer lugar la regla (norma especial) del artículo 74.2 del Código Penal atendiendo al perjuicio total causado, sumando las cuantías individuales y cuando la aplicación de dicha regla no haya supuesto una agravación penológica por doble valoración, es decir, por transformar varias faltas inferiores a 400 euros en delito continuado de cuantía superior a 400 euros, o por pasar del tipo básico del delito patrimonial al subtipo agravado de especial gravedad por razón de la cuantía o entidad del perjuicio, superior a 50.000 euros ( art. 250.1 5°, anterior artículo 250.1 6º), la pena del delito continuado patrimonial se determinará preceptivamente aplicando la pena de la infracción más grave en su mitad superior por efecto de la regla (norma general) del artículo 74.1 CP .

   3. En conclusión, en el presente caso, siendo constitutivos los hechos, según la sentencia impugnada, de un delito continuado de estafa agravada del artículo 250.1 n° 2, la pena básica de dicho delito es la de un año a seis años de prisión y multa de 6 a 12 meses, que es la pena correspondiente a cualquiera de la dos estafas integrantes de dicha continuidad, pues la cuantía de las dos estafas era de 5827 y 5325 euros respectivamente, superando individualmente los 400 euros.

      Por tanto, en este supuesto la suma de la cuantías defraudadas (art. 74.2) no ha supuesto ninguna agravación penología, pues dicha suma no han rebasado la cifra de 50.000 euros y en consecuencia dicha suma no ha determinado la aplicación del artículo 250, sino que la aplicación del artículo 250 lo ha sido por la consideración de la circunstancia de "abuso de firma en blanco" prevista en el articulo 250.1 nº 2 (anterior articulo 250.1 n° 4), concurrente en cualquiera de las dos estafas integrantes del delito continuado.

   4. En atención a lo expuesto la pena base de ese delito continuado del artículo 250.1 n° 2 de 1 año a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, habrá de imponerse preceptivamente en su mitad superior a tenor del articulo 74.1, pues la aplicación de este apartado 1° del artículo 74 no supone, en este caso, ninguna doble valoración o, dicho en otros términos, no implica ninguna vulneración del principio non bis in ídem. En consecuencia, debiendo imponerse preceptivamente aquella pena en su mitad superior, dicho delito continuado de estafa estaría sancionado con la pena de 3 años y seis meses a 6 años de prisión y de 9 meses a 12 meses de multa. Y sobre esta pena es sobre la que debe operar la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, bajando en un grado la pena por ser un grado lo que el Tribunal de instancia , por aplicación de dicha atenuante, ha bajado tanto en el delito de falsedad como en el delito de estafa (aunque en este caso partiendo de una pena base errónea), lo que determina la pena de un año y nueve meses a tres años y seis meses menos un día de prisión y multa de 4 meses y 15 días a 9 meses menos un día.

      Al imponer el Tribunal "a quo" a dicho delito las penas de 10 meses de prisión, inferior a la mínima legal de 1 año y 9 meses de prisión, dicho Tribunal ha infringido las reglas previstas en los artículos 74 y 66.1.2ª en relación con el artículo 250.1 .2ª del Código Penal vigente (anterior artículo 250.1 4ª).

2. A pesar de la sólida argumentación del Fiscal, en el caso que nos ocupa advertimos la concurrencia de circunstancias que oscurecen el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, que parece que se acordó pensando en resolver el problema que se planteaba a la hora de calificar el delito de estafa, a la vista del mecanismo específico de imposición de la pena, apartado de la regla general de imponer en su mitad superior la pena más grave de los delitos continuados agrupados ( art. 74.1 C.P .). En los delitos patrimoniales se pondera la gravedad del hecho delictivo atendiendo a la cantidad de daño patrimonial producido ( art. 74.2 C.P .) surgiendo el problema cuando existe reiteración en el delito, entre dar lugar a la consideración conjunta del objeto del delito, esto es, a la suma de las distintas sustracciones, apropiaciones o defraudaciones, para delimitar el daño global producido, o por el contrario debe operar la continuidad delictiva.

   El Acuerdo no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, parecía resolverlo. Pero la cuestión se complica cuando concurre simultáneamente una agravación de naturaleza cualitativa ( no cuántica) como es nuestro caso.

   Los argumentos del Fiscal deben tener acogida, pero no pasa desapercibido con tal solución que la cuestión provoca algunas incongruencias penológicas relacionadas con el principio de proporcionalidad. Dichas incongruencias se producirían cuando varias infracciones delictivas en continuidad alcanzasen un daño patrimonial superior a 50.000 euros, pero fuera inoperante la aplicación del subtipo ( art. 250.1.6 C.P .), por concurrir otro subtipo de naturaleza cualitativa y no cuántica.

   En tal caso quizás la valoración podía ser resuelta por una flexibilización aplicativa del acuerdo no jurisdiccional, considerado las distintas infracciones como continuadas, sin que se computara el subtipo nacido de su consideración conjunta, aunque excediera de 50.000 euros, toda vez que su existencia resulta inocua a efectos punitivos.

   En cualquier caso debemos considerar aplicable a la hipótesis concernida el Acuerdo no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 y estimar el motivo único aducido por el Fiscal.

   RECURSO DEL ACUSADO Everardo

En el primer motivo, canalizado a través del art. 849.1º LECrm. y 5.4 LOPJ , invoca vulneración del art. 24.1 º y 2º C .E., en relación a lo dispuesto en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU hecho en Nueva York en 1966.

1. El recurrente vuelve a plantear el manido problema de la segunda instancia en los procesos penales para revisar en apelación la culpabilidad y la pena impuesta declarada por el Tribunal penal de instancia, reputando que el recurrente en la casación, dada su limitación cognitiva, no daría cumplida respuesta al mandato establecido en el Pacto.

2. En un principio el Estado español ante la duda de si el Tribunal casacional realizaba una verdadera revisión de la culpabilidad de un condenado y de la pena impuesta promulgó una reforma legal de la Ley Orgánica del Poder Judicial introduciendo Tribunales de apelación en los casos en que la doble instancia la integraba el Tribunal Supremo (L.O. 19/2003 de 23 de diciembre ) pero nunca se le dio efectividad práctica y la razón no fue otra que la reconsideración del pronunciamiento del Dictamen del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 20 de julio de 2000, que solo resolvía un caso concreto, pero ello no significaba que el recurso de casación español en general no se ajustara a las previsiones del art. 14.5 del Pacto.

Así, en Pleno jurisdiccional de esta Sala de 13 de septiembre de 2000 ya se declaró que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

Con posterioridad, el Auto de esta Sala de 14 diciembre de 2001 , con gran amplitud declara la transformación de nuestra jurisprudencia, que superando extraordinariamente las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, ha ampliado el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho, que quedan fuera del recurso de casación, en concreto y exclusivamente, aquéllas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el Tribunal de instancia en la valoración de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, pueden, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión - artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso.

El Tribunal Constitucional español, por su parte, llega a la misma conclusión (véase S.T.C. 3 de abril de 2002 ) y otro tanto cabe afirmar del T.E.D.H de Estrasburgo, que declaró conforme el Pacto la interpretación del art. 6.1 T.E.D.H. y 2 de Protocolo nº 7 del citado Convenio caso Krombach V. Francia. En la misma línea declaró la inadmisión del recurso 65892/01 en la sentencia de 6 de mayo de 2002 .

Por todo lo expuesto el motivo ha de declinar.

En el motivo segundo, vía 5.4 LOPJ y 849.1º LECrm. considera infringido el art. 24.2 C.E ., en relación al derecho a la presunción de inocencia.

1. El impugnante sostiene que no existen pruebas de cargo en la causa (ni en el sumario ni en el juicio oral) en que fundamentar la condena, y que acrediten todos y cada uno de los hechos que integran la infracción penal, hallándonos ante dos versiones contradictorias. En realidad se le condena en base únicamente al testimonio del denunciante.

2. Al recurrente no le asiste razón, como se comprueba con el análisis del fundamento jurídico primero. En efecto el Tribunal de instancia contó con las siguientes pruebas:

1. El testimonio del encausado que reconoció su relación con la entidad Araest, S.L. y con la otra acusada Alicia , aunque niega haber falsificado y cobrado los talones.

2. La declaración de Jaime que reconoció haber cobrado el segundo cheque siguiendo el mandado e instrucciones de Alicia , a quien le entregó el importe íntegro percibido por el talón.

3. La declaración del testigo Carlos Francisco , perjudicado, que reconoció haber firmado en blanco ambos cheques, junto con otros que le presentaba a la firma Everardo , que también se hallaban en blanco para atender obligaciones de Araest, añadiendo que no se percataron hasta pasado un tiempo de ello porque el referido acusado le puso de nuevo a la firma dos cheques que según él sustituían a los consignados en los hechos probados, puntualizando que Everardo le dijo que los primeros los había inutilizado.

4. Prueba pericial caligráfica documentada que obra en la causa a los folios 303 a 336, según la cual el manuscrito del anverso del segundo cheque correspondía al recurrente Everardo , es decir el importe, la persona legitimada para cobrarlo (al portador) y la fecha del talón.

5. Documental correspondiente a los cheques, integrada por documentación bancaria acreditativa de haber sido hechos efectivos todos ellos y que correspondían a un talonario de cheques que se hallaba en posesión de Araest al menos desde abril de 2006 (fol. 10).

Con todas estas pruebas y haciendo la Audiencia hincapié en la credibilidad que le mereció el testimonio del perjudicado, consideró enervado el derecho a la presunción de inocencia, en tanto existió prueba legítima legalmente obtenida y practicada en juicio bajo la vigencia de los principios que lo rigen, particularmente inmediación y contradicción, habiendo sido objeto de una valoración del Tribunal acorde con las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia lejos de cualquier arbitrariedad.

El motivo ha de decaer.

Por infracción de Ley (art. 849.2 LECrm.) el recurrente entiende que la Audiencia incurrió en error de hecho en la apreciación de las pruebas.

1. Textualmente nos dice que "la referida infracción se produce al constar acreditado en las actuaciones y en lo practicado en la vista oral que los hechos por los que ha sido condenado en la sentencia recurrida no se han cometido por el acusado (sic)".

2. Dados los términos del reproche casacional, la pretensión no se ajusta a las exigencias jurisprudenciales y no puede prosperar.

No se cita ningún documento, ni se explica qué aspecto del factum pretende suprimir, modificar o completar el recurrente, insistiendo en su condena sin pruebas, luego esta reiterando su pretensión genérica sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo ha de rechazarse.

Por infracción de ley ( art. 849.1º LECrm.) en el motivo cuarto considera indebidamente aplicados los arts. 392, en relación con el art. 390.1.3 º y 74, así como los arts. 248 , 249 y 250.1.2 y 74 C.P .

1. De nuevo insiste el recurrente de modo genérico afirmando que de la prueba contenida en las actuaciones y la practicada en el juicio oral, que han dado origen a los hechos probados, no se deduce la comisión de un delito de falsedad y otro de estafa.

2. Ante la inexistente argumentación, en un motivo por corriente infracción de ley, nos vemos obligados a respetar en todo su contenido, orden y significación el relato de hechos probados (art. 884.3 LECrm.) y en ellos se describen los elementos tipificadores de las figuras delictivas por las que se le condena.

El motivo ha de rechazarse

Las costas del recurso se imponen al acusado de conformidad al art. 901 LECrm.

FALLO

Debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el motivo interpuesto por el MINISTERIO FISCAL casando y anulando la sentencia dictada en fecha treinta de mayo de dos mil catorce de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona , correspondiente al Rollo de Sala núm. 49/1, dictando otra más conforme a derecho.

Se desestima el recurso articulado por el acusado Everardo , con expresa imposición de costas en el recurso.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Manuel Marchena Gomez Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil quince.

El Juzgado de Instrucción de Barcelona nº 1, incoó Diligencia Previas nº 4767/08 contra Everardo , por delito de estafa y falsedad y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona Sección Quinta, que con fecha treinta de mayo de dos mil catorce, dictó Sentencia la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho acusado y el Mº Fiscal, habierndo sido casada y anulada respecto al recurso interpuesto por el Mº Fiscal, en la parte que le afecta por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia , con arreglo a los siguientes:

Se aceptan los fundamentos jurídicos salvo en aquello que se oponga a esta Segunda Sentencia.

Que a la vista de lo argumentado en la sentencia rescindente, procede señalar la pena por el delito consumado de estafa continuada ( art. 74 C.P .) en su modalidad de subtipo agravado, en concurso medial con un delito consumado de falsedad continuada en documento mercantil, del art. 250.1.2ª C.P ., en 2 años, 7 meses y 15 días de prisión y multa de 4 meses y 15 días (total 135 días) a razón de una cuota diaria de 6 euros.

Las penas impuestas por el delito de falsedad se mantienen, por lo que en trance de individualizar ambas en conjunto deberá determinarse cómo resulta la punición más favorable al reo, ya que el no haber sido atacada la pena impuesta en el delito de falsead continuada (11 meses de prisión), hemos de partir de ella para determinar la carga punitiva del acusado por cada una de las infracciones. Si la pena posible a imponer por la estafa con la estimación del recurso del Fiscal oscila entre 3 años y 6 meses a 6 años por continuidad delictiva y debe reducirse un grado por la atenuante cualificada, la horquilla resultante discurrirá entre un 1 año y 9 meses a 3 años y 6 meses. Si al año y 9 meses sumamos los 11 meses por la falsedad la pena alcanzaría los 2 años y 8 meses.

Penando el delito más grave de estafa en su mitad superior ( art. 77 C.P .), la mínima de esa mitad superior sería 2 años, 7 meses y 15 días, menor que penando por separado las infracciones. La pena de multa que oscilaría (grado inferior por la atenuante cualificada) entre 3 y 6 meses, impuesta en la mitad superior por efecto del art. 77 C.P ., alcanzaría 4 meses y 15 días (total 135 días), manteniendo la cuota diaria señalada en la combatida.