ATS, 5 de Marzo de 2015
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| Número de Recurso | 3068/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil quince.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Vigo se dictó sentencia en fecha 30 de enero de 2012 , en el procedimiento nº 909/2011 seguido a instancia del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra D. Jesús Ángel , sobre reintegro de prestaciones, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 8 de julio de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 23 de septiembre de 2014, se formalizó por la letrada de la Administración de la Seguridad Social Dª Rosario Leva Esteban en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 8 de enero de 2014, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 , 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8-7-2014 (R. 1985/2012 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda deducida contra el beneficiario, en reclamación de reintegro de prestaciones indebidas.
Consta que el actor, incardinado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), fue declarado afecto a incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de fontanero por resolución del INSS de 29-5-2009. En la empresa FONTANERÍA Y CALEFACCIÓN TOMÉ, SL, de la que es socio junto con su esposa, trabajan sus dos hijos como familiar colaborador en el RETA.
La Sala señala que el núcleo central del presente recurso se concreta en resolver si la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual de fontanero por cuenta propia, que el actor tiene reconocida, resulta o no compatible con el desempeño de las tareas de administración y dirección de la empresa propia, lo que determinaría, a juicio de la gestora recurrente, que el demandado vendría obligado a reintegrar la cantidad que se le reclama en demanda, como indebidamente percibida. La ratio decidendi de la sentencia, partiendo de doctrina de esta Sala IV, es que, dado el carácter eminentemente profesional otorgado por el art. 137.4 LGSS a la invalidez permanente total, reconocido el derecho para una determinada profesión no cabe extender sus efectos jurídicos a otras cuyas funciones no fueron analizadas a la hora de realizar esa calificación; y el criterio del legislador no ha sido el de incompatibilizar la prestación con determinados trabajos, sino establecer con carácter general esa compatibilidad con la percepción de un salario por el desempeño de un trabajo distinto, como inequívocamente regula el art. 24.3 de la Orden de 15-4-1969, que prevé incluso la posibilidad, caso de que el trabajador continúe en la misma empresa, de reducir el salario hasta un determinado importe cuando la reducción de la capacidad laboral incida en el nuevo puesto a desempeñar. En suma, el ordenamiento jurídico no incompatibiliza el cobro de la pensión de incapacidad con los trabajos ejecutados en profesiones distintas a aquella para la que se ha declarado el estado invalidante. Y en este caso consta acreditado que el demandado, antes de que fuera declarado en situación de incapacidad permanente total, realizaba las labores de fontanero en su empresa de fontanería y calefacción. Tras la declaración de incapacidad permanente ya no realizó labores de tipo físico, colaborando en la gestión de la empresa, en la que junto con su mujer trabajan sus dos hijos como familiares colaboradores, pasando a realizar las labores que antes llevaba una gestoría. No hay duda, por tanto, que en la actualidad el trabajador demandado no realiza labores de tipo físico o mecánico, dado que dolencias y secuelas objetivadas resultan claramente incompatibles con cualquier tarea de esfuerzo físico. El hecho de que como trabajador autónomo pueda realizar labores dirección y administración de la sociedad, ejerciendo los trabajos de gerencia, administración y control de la actividad, carece de incidencia en el derecho que como beneficiario tiene a cobrar la prestación que percibe por su imposibilidad de realizar las tareas básicas de una profesión distinta a la que ahora desarrolla, aunque lo haga incardinado en el mismo RETA.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el INSS y tiene por objeto determinar si el percibo de la prestación de incapacidad permanente total reconocida en el RETA para la profesión habitual es compatible con la permanencia en alta en dicho régimen realizando funciones de administración, organización y dirección de la empresa de la que es socio el beneficiario, perteneciente al mismo negocio.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20-6-2005 (R. 2535/2005 ). Dicha resolución estima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y, revocando la sentencia de instancia, desestima la demanda del beneficiario y estima la demanda reconvencional del INSS, condenando al actor a que le reintegre determinada cantidad indebidamente percibida en concepto de incapacidad permanente total por un concreto periodo.
Consta que el beneficiario está afiliado al RETA desde el 1-12-1979 hasta el 31-12-1992 y desde el 1-11-1993 para la actividad de Taller mecánico, "reparación de vehículos automóviles", como titular del 50% de las acciones de una sociedad limitada de la que era administrador gerente solidario junto con el otro socio, y a partir del mes de septiembre de 2001 administrador único. El 4-11-1999 sufrió un accidente de tráfico a resultas del cual fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de mecánico por sentencia de 7-5-2001 . El 16-7-2001 la entidad gestora le comunicó que debía solicitar el cambio de actividad o la baja en el RETA por figurar de alta en dicho Régimen como mecánico de automóviles, lo que motivó que el recurrente interesase de la TGSS el cambio de actividad de mecánico a recepcionista en la misma sociedad. Como seguía de alta en el RETA, el INSS inició un procedimiento de revisión de oficio que fue resuelto por resolución de 10-4-2003, acordando mantener la calificación de incapacidad permanente por no apreciarse mejoría ni agravación en el estado del beneficiario. Por último, el INSS dictó resolución el 21-10-2003, declarando la incompatibilidad entre la pensión reconocida y la actividad de reparación de automóviles y bicicletas, así como la suspensión del pago desde el mes de noviembre de 2003 y un cobro indebido de 8.691,52 euros. Al resolver la reclamación previa anunció que formularía reconvención por las cantidades indebidamente percibidas. El juzgado estimó íntegramente la demanda, anuló la resolución, rehabilitando al actor en el cobro de la pensión y desestimó la demanda reconvencional del INSS.
La sentencia de suplicación revoca la de instancia, en lo que aquí interesa, respecto de la cuestión de fondo, asume la tesis del INSS y, sin desconocer la doctrina unificada por esta Sala, considera que en este caso el actor ya realizaba las tareas de recepción de vehículos, confección de presupuestos de reparaciones y facturas, y atendía a los clientes -funciones propias de dirección y gerencia de la empresa- desde antes de serle reconocida la incapacidad; su profesión sigue siendo la misma -autónomo de reparación de automóviles- y no hay constancia de que antes hiciera personalmente tareas propias de mecánico, puesto que fácilmente pudo haber acreditado la falta de mecánicos en la plantilla para así separar unas y otras funciones al objeto de determinar aquéllas en las que no le quedaba capacidad residual.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, ambas resoluciones aplican la misma doctrina en relación a la compatibilidad de la prestación de incapacidad permanente total con el desempeño del trabajo, sin embargo los hechos acreditados son distintos, lo que justifica los distintos pronunciamientos alcanzados y obsta a la contradicción. Así, además de que las tareas sobre las que se debate no son coincidentes en las dos resoluciones, en la sentencia de contraste las "nuevas" tareas del beneficiario son las propias de la dirección y gerencia de la empresa, y ya las realizaba antes del reconocimiento de la incapacidad permanente total, tratándose de la misma profesión, sin constancia de que fuese el recurrente quien desempeñase las tareas de mecánico en el Taller de reparación de vehículos automóviles, y no otros empleados; contrariamente, en la sentencia recurrida se parte con claridad de que el demandante realiza una actividad profesional distinta de aquella para la que fue declarado en situación de incapacidad permanente total, en particular, antes realizaba las labores de fontanero en su empresa de fontanería y calefacción y tras la declaración de incapacidad permanente ya no realizó labores de tipo físico, sino que colabora en la gestión de la empresa, pasando a realizar las labores que antes llevaba una gestoría.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 29 de enero de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 8 de enero de 2015, insistiendo en la existencia de contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada de la Administración de la Seguridad Social Dª Rosario Leva Esteban, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 8 de julio de 2014, en el recurso de suplicación número 1985/2012 , interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Vigo de fecha 30 de enero de 2012 , en el procedimiento nº 909/2011 seguido a instancia del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra D. Jesús Ángel , sobre reintegro de prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
