STS, 13 de Abril de 2015

"Seroga, S.A." interpuso ante esta Sala, con fecha 2 de abril de 2013, el recurso contencioso-administrativo número 91/2013 contra "el RD 661/2007, en su texto dado por el RDL 2/2013".

Segundo.- En su escrito de demanda, de 26 de febrero de 2014, la entidad recurrente alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que estimando el presente recurso:

1. Se declare que los siguientes preceptos del RD 661/2007 en su nuevo texto modificado por RDL 2/2013, así como el propio RDL 2/2013 son inaplicables por ser contrarios al Derecho comunitario:

   (i) la nueva redacción de la tabla 3 del artículo 36 del RD 661/2007 dada por el RDL 2/2013;

   (ii) la nueva redacción del apartado 1 del artículo 38 del RD 661/2007 dada por el RDL 2/2013;

   (iii) la eliminación del apartado 3 de la Disposición transitoria séptima.

2. Se declare que los siguientes preceptos del RD 661/2007 en su nuevo texto modificado por el RDL 2/2013, así como el propio RDL 2/2013, y cualesquiera actos que puedan traer causa de los mismos son nulos de pleno derecho por ser contrarios a la Constitución española:

   (i) la nueva redacción de la tabla 3 del artículo 36 del RD 661/2007 dada por el RDL 2/2013;

   (ii) la nueva redacción del apartado 1 del artículo 38 del RD 661/2007 dada por el RDL 2/2013;

   (iii) la eliminación del apartado 3 de la Disposición transitoria séptima".

   Por otrosí interesó el recibimiento del pleito a prueba.

   Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 8 de abril de 2014, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que sea inadmitido o, subsidiariamente, sea desestimado el recurso interpuesto por Seroga, S.A. contra el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, en su redacción por Real Decreto-ley 2/2013, de 1 de febrero, con imposición de las costas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción ".

   Cuarto.- Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 30 de abril de 2014 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 20 de enero de 2015 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 7 de abril siguiente, en que ha tenido lugar.

   Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

Pese a que, según la formulación expuesta en el escrito de interposición inicial y en el de demanda, el presente recurso parecería dirigirse contra el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, en realidad "Seroga, S.A." impugna el Real Decreto-ley 2/2013, de 1 de febrero, de medidas urgentes en el sistema eléctrico y en el sector financiero, que introdujo determinadas modificaciones en aquel Real Decreto.

En la reciente sentencia de 27 de marzo de 2015 hemos desestimado otro recurso (número 108/2015 ) también interpuesto por "Seroga, S.A." mediante el que impugnaba la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial. La entidad recurrente -que afirma operar en el ámbito de la generación eólica de energía eléctrica- aclaraba en las conclusiones de aquel proceso que "lo único que se solicita a través de este recurso es una sentencia declarativa en la que se indique que la Orden IET/221/2013 [...] es nula por devenir o traer causa de otra norma nula, concretamente del Real Decreto-ley 2/2013 de 1 de febrero de medidas urgentes en el sistema eléctrico". No aducía, pues, ningún vicio de nulidad propio de aquella Orden y su impugnación lo era -de modo indirecto, según sus palabras- contra el propio Real Decreto-ley 2/2013.

Pues bien, en la medida en que a lo largo del recurso que ahora fallamos se introducen algunas alegaciones presentes también en el ya resuelto por nuestra sentencia de 27 de marzo de 2015 , deberíamos remitimos a ella para corroborar su rechazo si el presente recurso fuera admisible, lo que niega el Abogado del Estado.

Segundo.- En efecto, el Abogado del Estado objeta que el recurso resulta inadmisible por carencia de jurisdicción de esta Sala para enjuiciar los Reales Decretos-leyes. Invoca a este respecto, como antecedente más próximo, el auto de esta Sala y Sección de 24 de enero de 2014, recaído en el recurso 84/2013 , por el que se declaró la inadmisibilidad de otra impugnación dirigida precisamente contra el mismo Real Decreto-ley 2/2013. En dicho auto, y dado que la parte entonces recurrente (una asociación de productores de energía hidroeléctrica) había dirigido su acción también contra el Real Decreto-ley 2/2013, hicimos las siguientes consideraciones, que es oportuno transcribir:

"[...] Delimitado en estos términos el objeto del recurso contencioso-administrativo, cabe señalar que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo carece de jurisdicción para conocer del presente recurso contencioso-administrativo, debido al valor con fuerza de Ley de la norma impugnada, pues el artículo 1.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece que los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación.

[...] No resultan atendibles los argumentos relativos a que el Decreto-ley modifica sustancialmente el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, relativo a la actividad de producción eléctrica en régimen especial y del régimen de tarifas administrativas del sector eléctrico que hasta la fecha operaba en el mercado de venta de energía, puesto que no alteran la anterior consideración sobre el carácter y naturaleza del Decreto-ley y su exclusión de la impugnación en vía contencioso-administrativa".

Reforzábamos la argumentación con la cita de otro auto análogo también dictado por esta Sala, de fecha 25 de mayo de 2006, que había rechazado un recurso (número 21/2006 ) interpuesto contra el Real Decreto-ley 4/2006, de 24 de febrero, por el que se modificaron las funciones de la Comisión Nacional de Energía. Todo lo cual nos conducía a apreciar la carencia de jurisdicción para conocer del litigio, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Ley 29/1998 que limita nuestro ámbito de enjuiciamiento a las disposiciones generales de rango inferior a la Ley, entre las que no se encuentran los Reales Decretos-leyes.

Tercero.- La defensa de "Seroga, S.A." replica a la objeción de inadmisibilidad afirmando que "la impugnación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa del nuevo texto del RD 661/2007, dado por el RDL 2/2013 resulta posible". Defiende su tesis con tres argumentos, de los cuales analizaremos con carácter preferente el último ya que en él invoca determinadas resoluciones de esta Sala que "si bien por regla general inadmite[n] los recursos al apreciar falta de jurisdicción para conocer de la actividad legislativa ejercida por el Gobierno ex artículo 86 de la CE , deja[n] a su vez abierta la posibilidad de impugnación de normas reglamentarias modificadas por otras de rango legal emanadas del Gobierno" cuando concurren determinadas circunstancias.

Cita, a tales efectos, sendos autos de esta Sala (Sección Cuarta) de 24 de enero de 2001 , 6 de febrero de 2001 y 9 de febrero de 2001 de los que, a su entender, podría deducirse que no concurre la falta de jurisdicción. En realidad ninguno de los tres autos permite mantener la tesis de la recurrente, antes al contrario, abonan y corroboran la declaración de inadmisibilidad del presente recurso, con independencia de la inclusión de algunos obiter dicta que en ellos figuran. En los tres se rechazaron a limine litis las impugnaciones contra la modificación de un Real Decreto anterior (el 165/1997, relativo a los márgenes de las oficinas de farmacia en la distribución de medicamentos) operada por el Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio, sobre medidas urgentes de contención del gasto farmacéutico público de racionalización del uso de los medicamentos.

1. En el auto de 9 de febrero de 2001 (recurso 1066/2000) la Sala dijo lo siguiente:

   "[...] Al impugnarse en el recurso contencioso administrativo, un Real Decreto-ley, es claro que conforme a lo dispuesto en los artículos 1 , 2 y 5 de la Ley de la Jurisdicción , y 58 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , esta Sala no tiene competencia para la revisión jurisdiccional que se pretende, como además alegan el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado en sus respectivos escritos. Y a lo anterior en nada obsta, el que el recurrente alegue, que el Real Decreto-ley modifica en parte un Real Decreto anterior, pues aunque ello sea cierto, en nada empece a que la disposición que se impugna sea un Real Decreto-ley. Y esta solución es conforme con la doctrina de esta Sala que en supuesto similar en el que se impugnaba el Real Decreto 165/97, ha declarado la inadmisión [...]".

2. En ese mismo auto de 9 de febrero de 2001 se citaba la doctrina contenida en otro precedente, de 4 de octubre de 2000, expresada en estos términos:

   "En consecuencia ha de entenderse que cuando el Gobierno aprueba un Decreto-ley está ejerciendo una potestad distinta de la reglamentaria, y nuestro ordenamiento jurídico conoce otros medios e instrumentos de control de las disposiciones con rango de ley o con fuerza de ley pero no atribuye dicho control a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Este razonamiento resulta reforzado por la alusión que hace el inciso final del artículo 1.1 de la Ley Jurisdiccional al control por ésta de los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación. Se ha interpretado habitualmente por la doctrina que cuando ello acaece la normativa en cuestión resulta degradada y pasa a tener carácter reglamentario, lo que justifica el control por los Tribunales del orden contencioso- administrativo. Es obvio que ello constituye un supuesto distinto de los Decretos leyes, como es el que ahora estamos considerando. Pues no obstante haberse utilizado el vehículo formal del Decreto-ley para modificar un Real Decreto reglamentario, es indudable que, abstracción hecha del objeto de la disposición, el Gobierno ha ejercido una potestad distinta de la reglamentaria".

3. El recurso 1349/2000, declarado inadmisible por el auto de 24 de enero de 2001 , también había sido interpuesto nominalmente -como sucede en el supuesto que nos ocupa- contra el Real Decreto 165/1997. La Sala abrió el trámite de inadmisibilidad al comprobar que, en realidad, se impugnaban determinados preceptos de aquel Real Decreto según la redacción que les había sido dada por el posterior Real Decreto-ley 5/2000, y resolvió en estos términos:

   "[...] Es patente que no podemos acoger la argumentación de que los preceptos del Decreto-Ley que modifican el Real Decreto tienen rango reglamentario y por tanto pueden ser enjuiciados por la Sala. Desde luego la propia entidad recurrente se cuida de no mantener de modo terminante y expreso que las normas en cuestión tienen este rango, pues afirma literalmente que 'podría interpretarse que la voluntad del legislador es mantener el rango reglamentario' de las citadas normas. Así podría ser en efecto, pero únicamente en el caso de que la disposición lo indicase expresamente o bien incluyese algún argumento o indicio que mostrase de manera inequívoca que esa era la voluntad del Gobierno. Desde luego tal deducción no puede hacerse válidamente solo a partir de la frase según la cual se trata de 'otorgar nueva redacción' a los preceptos [...] Nada indica en el caso presente que nos encontremos ante esta situación y que el Decreto Ley apruebe normas que considere reglamentarias."

4. El auto de 6 de febrero de 2001 (recurso 1342/2000 ) se remite al de 4 de octubre de 2000 y contiene el siguiente fundamento jurídico:

   "[...] No obstante haberse utilizado el vehículo formal del Decreto-ley para modificar un Real Decreto reglamentario, es indudable que, abstracción hecha del objeto de la disposición, el Gobierno ha ejercido una potestad distinta de la reglamentaria. Ello no resulta enervado por el dato de que esa otra potestad se utilice para modificar un reglamento, ni por las remisiones de unas normas a otras, y tampoco puede aceptarse que la materia haya quedado degradada al rango reglamentario, extremo sobre el cual el Real Decreto-ley no hace declaración ninguna. Por otra parte, como se ha dicho antes, no se trata ahora de enjuiciar la conformidad de la norma con la Constitución o con el ordenamiento, sino sólo de pronunciarse sobre la jurisdicción de esta Sala. Desde este punto de vista no son relevantes las consideraciones sobre la forma de la normativa, sino más bien la potestad ejercida que no está sometida al control de esta jurisdicción. Procede, en consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, de acuerdo con las alegaciones formuladas por la Abogacía del Estado, apreciar la falta de jurisdicción de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, acordando la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo".

   Cuarto.- Procederemos, pues, a examinar los argumentos de la sociedad recurrente sobre la base de estos mismos precedentes jurisprudenciales y de otros análogos, ya que el rechazo a la admisibilidad de recursos frente al contenido de los Reales Decretos-leyes es constante en esta Sala. De ello dan fe, además de los autos reproducidos en el fundamento jurídico precedente y los de 25 de mayo de 2006 y 24 de enero de 2013 , parcialmente transcritos o citados en el fundamento jurídico segundo de esta misma sentencia, los autos de 27 de abril de 2005 (recurso 8127/2003 ), 1 de julio de 2010 (recursos 256/2010 y 242/2010 ), 27 de septiembre de 2010 (recurso 347/2010 ), 19 de enero de 2012 (recurso 2937/2011 ) y 12 de abril de 2012 (recurso 4411/2011 ), entre otros.

   Afirma "Seroga. S.A." que su recurso "no se interpone frente al RDL 2/2013" sino frente al Real Decreto 661/2007 en su versión modificada. Lo cierto es, sin embargo, que impugna el tenor del Real Decreto-ley en cuanto, por la propia autoridad de quien lo dicta (y convalida), es éste el que incorpora como propio el contenido objeto de recurso. Aun cuando el Real Decreto-ley 2/2013 modifica una disposición general anterior (el Real Decreto 661/2007), el mandato normativo contra el que propiamente se dirige el recurso es, repetimos, el que marca e impone el Real Decreto-ley "modificante". Si de él resulta que el tenor de un Real Decreto precedente queda alterado, no por ello esta parte del Real Decreto-ley pierde su naturaleza de norma con fuerza de ley, exento del control por los tribunales de esta jurisdicción.

   Como hemos manifestado reiteradamente frente a alegaciones similares, no hay en nuestro orden constitucional "reserva de reglamento", esto es, no existe impedimento desde el punto de vista constitucional para que una norma con fuerza de ley incorpore preceptos que hasta entonces figuraban en una disposición general de rango reglamentario. El Real Decreto-ley puede, pues, establecer medidas distintas de las que antes figuraban en un Real Decreto modificando por sí mismo el contenido de este último hasta entonces aplicable. La "decisión" del legislador de urgencia que establece ese nuevo contenido, en sustitución del precedente, no es susceptible de control jurisdiccional por esta Sala.

   "Seroga, S.A." sostiene, en segundo término, que la " disposición final tercera del RDL 2/2013 confirma el rango reglamentario de las modificaciones efectuadas en el RD 661/2007". Aquella disposición final permite que, desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 2/2013, las modificaciones ulteriores "respecto a las normas reglamentarias que son objeto de modificación por este real decreto-ley" puedan, a su vez, "efectuarse por normas del rango reglamentario correspondiente a la norma en que figuran". El fenómeno es similar al de aquellas leyes propiamente dichas u otras disposiciones normativas con fuerza de Ley que autorizan de modo excepcional, según su propio tenor, la modificación ulterior de su contenido por vía reglamentaria, sin que esta medida (sobre los perfiles jurídicos de los fenómenos deslegalizadores existe una cierta polémica en la que no es necesario ahora entrar) obste al carácter legal del mandato originario y a la exclusividad de su enjuiciamiento a cargo del Tribunal Constitucional.

   Dado que, según ya hemos afirmado, lo que realmente se impugna en este recurso es el contenido del Real Decreto-ley 2/2013 en la parte que modifica el Real Decreto 661/2007, mientras el Gobierno no haga uso de la previsión inserta en la disposición final tercera , el contenido del Real Decreto-ley 2/2013 , en toda su extensión, es el resultado del ejercicio de una potestad distinta de la reglamentaria, que pertenece al legislador de urgencia, lo que impide su revisión jurisdiccional por esta Sala.

   En fin, como consideración de cierre no podemos dejar de señalar que el Real Decreto 661/2007 fue expresa y totalmente derogado por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico (Disposición derogatoria única, apartado segundo, letra b). Aun cuando subsistieron provisionalmente algunos de sus efectos, en los términos fijados por la disposición transitoria 3 del citado Real Decreto-ley 9/2013 , esta pervivencia sólo duró hasta la aprobación del nuevo régimen jurídico y económico instaurado por el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. Quiérese decir, pues, que en cuanto tal disposición general el Real Decreto 661/2007 ya ha desaparecido del ordenamiento jurídico vigente.

   Quinto.- Procede, en consecuencia, a tenor del artículo 5 de la Ley Jurisdiccional , apreciar la falta de jurisdicción de la Sala y la subsiguiente inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo, sin que sea posible en este caso indicar el "concreto orden jurisdiccional que se estime competente" pues corresponde al Tribunal Constitucional, mediante los procedimientos previstos en el Titulo II de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, pronunciarse sobre la constitucionalidad del Real Decreto-ley impugnado.

   No ha lugar a la imposición de costas pues, a juicio de la Sala, las cuestiones objeto de litigio presentaban las suficientes dudas de derecho como para justificar que cada parte abone las costas causadas a su instancia ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional ).

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español