STS 186/2015, 1 de Abril de 2015

El Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional, instruyó Procedimiento Abreviado 9/12 contra Diego y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 11 de julio de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero. Se declaran probados, por conformidad de los precitados acusados y sus defensas con los términos del escrito acusatorio definitivo, así como por razón del resultado de las pruebas practicadas respecto de la participación de todos en los hechos enjuiciados, los siguientes hechos:

1. Atinentes al tráfico de cocaína

   1. En una intervención policial efectuada el día 25/Oct./07, con ocasión del hallazgo de la cantidad de cocaína que luego se dirá, se procedió en Arganda del Rey (Madrid) a la detención de los ahora acusados Isidoro , Diego , Narciso y Severiano como relacionados con el tráfico de cocaína. El día 28/Sept./08 fueron detenidos por su imputada participación en los hechos objeto de autos Jesús Manuel , Anselmo , Cornelio , Fulgencio y Adelina .

      Diego es el real propietario de la empresa "MORENO JIMÉNEZ MOP, SL" cuyo administrador es su hijo Plácido , con objeto social, teóricamente, la compraventa de maquinaria industrial y de obras públicas, importación y su reparación. En octubre de 2007, valiéndose de la apariencia de licitud del negocio de esta empresa, Diego introdujo en nuestro país -con origen y por medio de transporte no probados- dentro de maquinaria, cierta cantidad de cocaína que trasladó hasta una nave sus en el nº 8 de la c/ Toledo del polígono industrial de Arganda del Rey, arrendada por aquélla empresa el 24/Sept./O7 con la finalidad de distribuir la sustancia. Esta nave se había alquilado por el hijo de Diego , sin que conste la intervención del mismo en el tráfico de estupefacientes de su padre.

      En esta operativa de tráfico de drogas, Isidoro (a Largo , o Zapatones ) contactó con Diego para adquirirle importantes cantidades de estupefaciente a un precio inferior al de venta. Para ello el 23/Oct./07 Isidoro , en unión del acusado Severiano , acudieron al aeropuerto de Barajas en un vehículo Astra ..GEGGG alquilado por Isidoro , alquilando allí otro C5 matrícula .... QGG con el que se fue Isidoro seguido de Severiano en el Astra.

      A la mañana siguiente ambos fueron al domicilio de Severiano en la c/ DIRECCION000 NUM000 de Madrid en el Astra y un Focus .... DC .) de Severiano , y desde allí hasta la calle Trascastela, 4, de Madrid, para encontrarse con el acusado Narciso .

      La tarde del día 24 de octubre, Isidoro con el C5 alquilado y Narciso en el Astra, fueron hasta Arganda del Rey en donde sobre las 18:45h contactaron en un restaurante de la calle Pico Almanzor con Diego y una mujer no identificada que llegó con éste en un Mercedes .... .... propiedad del hijo de Diego ( Plácido ). Tras un rato, Diego y la mujer salieron y se metieron: ésta en el CS y Plácido en el Mercedes conduciendo hasta la nave de la calle Toledo 8, siendo Plácido el que la abrió (al ser una nave de las que utilizaba en su negocio) para meter el Citroen C5 unos minutos, dejándolo estacionado luego fuera de la nave mientras su conductora se trasladaba al Mercedes de nuevo. Tras unos minutos, llegaron al lugar Narciso (que se introdujo en el citroen C5) y Isidoro (en el Astra con el que llegaron ambos).

      Tras irse ambos del lugar seguidos de un dispositivo policial de vigilancia, fueron detenidos, sin ser perdidos de vista, a la salida de Arganda. En el maletero del C5 se encontraron dos maletas con 77 paquetes de 1kg cada uno de cocaína.

      Sobre las O0,35h del 25/Oct./07 se procedió al registro de la nave de la calle Toledo 8, encontrándose dentro 5 bolsas con un total de 91 paquetes de cocaína y al fondo de la nave, das máquinas industriales propiedad de Diego perfectamente preparadas para el transporte de la droga. Dentro del brazo mecánico de una de las mismas se aprehendieron 34 paquetes de cocaína, y colocados en el interior de una caja de caftán otros 13 paquetes de igual sustancia, ascendiendo el total a 138 paquetes de 1kg cada uno.

      Al tiempo de su detención se ocuparon a Plácido 187.000 € y 6450 $ así como un teléfono nº NUM001 con el que se había comunicado con Isidoro (que usaba el NUM002 , en el que no constaban más que llamadas con Diego ).

      En el Ford Focus .... DC de Severiano una vez abierto con las llaves ocupadas en el registro de su domicilio, se ocuparon 9 paquetes de cocaína y una tableta con una menor cantidad (7GOgr), además de una báscula de precisión Tanita.

      El total de la cocaína decomisada en la nave, el C5 y el Focus asciende a lo siguiente en peso y valor al por mayor:

      -142, 28 kgs. al 69,4% de pureza, de 4.490.852,59 €

      - 53, 730 kgs. al 67%, de 1.756.084,86€

      - 27,930 kgs. al 68,5%, de 868.621,64€

      - 11,640 kgs. al 69,7%, de 154.842,34€

      - 240 grs. al 64,3%, de 7.006,34 €

      -60 grs. al 29,3%, de 798,16€

      -440 grs. al 27,2%, de 5.433,64 €

      A Diego se le ocuparon:

      - 187.000 € y 6.450 $ en efectivo;

      - en el Mercedes antes mencionado en las vigilancias, una pistola SRS SP2009 calibre 9mm Para bellum y su cargador, en la que se habían borrado los números de serie. La misma precisa para su tenencia y uso, licencia y guia de pertenencia pero , como consecuencia de su manipulación es ahora arma prohibida;

      - en el VW Touareg en el que iba al ser detenido, una pistola Tanfoglio modelo GT 28 6,35MM Browning sin número de serie, un arma modificada fabricada a partir de una pistola detonadora (luego arma prohibida), y

      - en su domicilio, una pistola Kimar semiautomática modelo 85 AUTO, n NUM003 . KIMAR es arma detonadora de tenencia libre para mayores de edad y domiciliaria, luego de tenencia no ilegal en su caso.

      Isidoro el dia 4-Oct.-07 había sido visto sobre las 17:40 h. llegando a una reunión en un centro comercial del PAU de Las Tablas de Madrid, con dos hombres españoles a los que luego se unieron des hispanos que llegaron en el Focus .... DC y en el Astra ..GEGGG antes mencionados. El conductor del Focus resultó ser Severiano , que tras unos minutos se fue con el español en el Astra. La finalidad del encuentro había sido preparar la entrega de la droga que luego fue decomisada en Arga nda.

      El día 21/Sept./07 el acusado Sixto , llegó de Caracas, siendo recogido por Isidoro en el Aeropuerto de Barajas. El papel de Sixto era dar el visto bueno para la infraestructura usada para introducir droga en España.

      En vigilancias efectuadas sobre Sixto , se vio como el 5/Oct./07 sobre las 16:30 h. se reunía en Rivas Vacíamadrid, en el bar Patatín, con Diego , al que en conversaciones telefónicas se refería como el "amigo de Zapatones , el de las máquinas".

      De los 77 paquetes ocupados en el maletero del CS alquilado por Isidoro , 68 kg. eran cocaína en pago de una deuda inmobiliaria que la persona que tenía almacenada la droga ( Diego ) tenía con Casiano (a " Cojo " " Canicas " " Birras " y que también usa " Íñigo " y " Ovidio ").

      Los días previos a la aprehensión Casiano había propuesto a Anselmo que 50 kgs. de esos 68 kgs. de cocaína fueran vendidos por Anselmo a razón de 27.200 €/kg., según las escuchas telefónicas de 18/Oct,, sin que conste que áscar llegase a aceptar en firme dicho ofrecimiento. Isidoro había sido el encargado de recogerla de donde la tenía Diego y de vender los restantes 18 kg. por orden de Casiano .

      De la operativa descrita, no queda acreditado que ni Casiano ni Isidoro pertenecieran a organización delictiva. Tampoco consta tal pertenencia respecto de Severiano y Narciso , reclutados por Isidoro para el transporte puntual de droga en el que fueron detenidos.

   2. El día 23/Sept./08 Jesús Manuel vendió a una persona -a quien no afecta la presente resolución- una cantidad indeterminada de cocaína, no quedando satisfecho el comprador por razón de la deficiente calidad de la droga, mediando la acusada Adelina -plenamente conocedora del objeto de la transacción- entre ambos para realizar y luego deshacer la operación.

      En los registros domiciliarios se encontraron:

      - En casa de Anselmo en la CALLE000 de Pozuelo un permiso de conducir venezolano a nombre de Leonardo con la foto de aquél, un poder notarial de Medellín donde un tercero en fecha 3-1-08 apodera a Jose María para vender GP Producciones a favor de quien considere oportuno, varios poderes de esta empresa de años anteriores, así como documentos de liquidación de impuestos de esta empresa y 725 dólares.

      - En el domicilio de Jesús Manuel , en la CALLE001 NUM004 del Prado de Somosaguas 29 billetes de 500 € con origen en su ilícita actividad, así como muchos teléfonos móviles.

      8) Atinentes al tráfico de haschish

      El día 17/Marzo/08 se efectuó la detención de los acusados Calixto (" Cachas " o " Francisco "), Luciano , Argimiro , Adrian , Jose Luis , Pelayo y Luis Enrique , quienes participaron, integrados en una organización, en la importación de haschish desde Marruecos utilizando un helicóptero "Eurocopter BO1OSM" que había tomado tierra en la FINCA000 (Los Badalejos - Medina Sidonia, Cádiz), habiéndose descargado dicha droga, antes de la llegada del helicóptero a dicha finca, en cantidad ignorada y en momento y lugar igualmente desconocidos.

      Junto con Calixto y Luciano se encontraban en el FINCA000 , ayudando a los demás miembros del grupo: Jose Luis , Luis Enrique , Adrian , Pelayo Y Argimiro . Todos el los, además, estuvieron vigilando los alrededores pendientes del aterrizaje del helicóptero.

      Una vez llegó el aparato a tierra, todos ellos lo pararon y acondicionaron para su transporte hasta la nave en donde lo escondían junto a un todo terreno, procediendo también a vigilar la zona hasta que se percataron de la presencia de la Guardia Civil.

      Jose Luis era la persona que había alquilado la finca para el grupo.

      Calixto había reclutado a Luciano para pilotar el helicóptero.

      El acusado Jesús Manuel fue el encargado de proporcionar la infraestructura a la organización.

      En la vivienda de Calixto (c/ DIRECCION001 , EDIFICIO000 , NUM005 NUM006 de Sevilla), habitaba también Luciano . En este lugar se ocuparon tras su registro: 383.000€, de los que 65.000 eran de Luciano .

      De todos los objetos incautados tras los registros no ha quedado acreditado que el dinero y los relojes de Calixto tengan origen ilícito.

3. Atinentes a la tenencia ilícita de armas

   1. En el domicilio del acusado Cornelio , de la CALLE002 de Collado Villalba, en el garaje, se encontró un revólver "Comanche I n 38 Special" con 6 balas en el tambor. El mismo, con n serie NUM007 , estaba en perfecto estado de conservación y Cornelio no se hallaba autorizado para su tenencia.

   2. En el interior del vehículo turismo Mercedes de Diego se encontró una pistola SlG 5P2009 calibre 9mm parabellum y su cargador, en la que se habían borrado los números de serie.

   En su vehículo VW Touareg se halló una pistola Tanfoglio modelo GT 28 6,3SMM Browning sin número de serie, modificada y fabricada a partir de una pistola detonadora.

4. Atinentes a la falsedad documental En el interior de la cabina de un camión se encontró un permiso de conducción español a nombre de Luis Manuel , en el que Diego había colocado su propia foto.

   Ninguno de los acusados presentes tiene antecedentes penales.

   Segundo. No resulta probada la participación de los acusados Anselmo y Fulgencio en los hechos enjuiciados.

   Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   " FALLAMOS: Absolvemos a Anselmo y a Fulgencio de los delitos contra la salud pública de que venían respectivamente acusados, con los demás pronunciamientos favorables a tal absolución, quedando sin efecto las medidas cautelares personales y reales precedentemente acordadas.

   Condenamos:

   1. - A Sixto y Jesús Manuel , por el delito contra la salud pública, a las penas de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión, multa de seis millones € y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

   2. - A Casiano y Isidoro , por el delito contra la salud pública, a las penas de 4 años de prisión, multa de un millón €, y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

   3. - A Narciso y Severiano , por el delito contra la salud pública, a las penas de 3 años y 1 día de prisión, multa de quinientos mil €, y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

   4. - A Adelina , por el delito contra la salud pública, a las penas de un año y seis meses y un día de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

   5. - A Jose Luis , Luis Enrique , Adrian , Pelayo , Argimiro , Luciano y Calixto , por el delito contra la salud pública, a las penas de un año, seis meses y un día de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

   6. - A Diego :

1. Por el delito contra la salud pública, nueve años y seis meses de prisión, multa de quince millones de € y accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena.

   8) Por el delito de falsedad documental, a las penas de un año de prisión, multa de ocho meses con una cuota diaria de diez €, y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

3. Por el delito de tenencia ilícita de armas, a las penas de un año de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

   7. - A Cornelio , por el delito de tenencia ilícita de armas, a las penas de seis meses y un día de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

   Comiso del dinero y de los demás objetos y efectos intervenidos a los condenados, que tengan relación con los expresados delitos, a los que se dará el destino legal, y destrucción de las muestras de la sustancia estupefaciente si no se hubiese ya efectuado. Respecto de los demás bienes se resolverá en fase ejecutoria tras la firmeza de la Sentencia, salvo el dinero y los relojes intervenidos a Calixto , que le serán inmediatamente devueltos.

   Respecto del destino de los bienes bloqueados en las piezas de responsabilidad civil que no se estimen objeto de comiso, se resolverá igualmente en fase ejecutoria.

   Costas por iguales partes.

   Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono a los condenados el tiempo pasado en situación de privación provisional de libertad por esta causa, lo que se certificará en fase ejecutoría."

   Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Diego , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

   Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y la representación del recurrente, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   El Ministerio Fiscal:

   PRIMERO Y ÚNICO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24.1 de la Constitución Española .

   La representación de Diego :

   PRIMERO.- Por infracción de derecho constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado el art. 24.2 de la Constitución Española , principio de presunción de inocencia.

   SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 369.1.2ª del Código Penal de 1995 , pertenencia a organización.

   Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

   Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de 2015.

La sentencia objeto de la censura casacional que opone el Ministerio fiscal es condenatoria de varias personas y absolutoria respecto del acusado Anselmo respecto al que plantea la oposición en la que argumenta que la sentencia impugna ha vulnerado su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva al entender que "la absolución esta basada en un razonamiento arbitrario, ilógico e irracional.. pretendiendo se anule la sentencia.."

Para la realización del motivo con carácter previo hemos de analizar el alcance de la impugnación del Ministerio Fiscal cuando arguye como fundamento en su pretensión, un derecho fundamental.

Al respecto, dijimos en la STS 379/2014, de 7 de octubre . Es realmente cuestionable que el Estado, o sus instituciones, pueda ser víctima de una lesión a un derecho fundamental por un órgano del Estado. También es discutible que puedan argüirse el amparo constitucional en una situación en la que se ejercita la acción penal contra un ciudadano. Ello porque no es admisible, en términos de derechos fundamentales, que la naturaleza protectora que de los mismos resulta sirva de palanca para actuar en perjuicio del derecho del ciudadano a la presunción de inocencia. Es preciso, por lo tanto, acotar el ámbito de la impugnación del Ministerio fiscal.

Esta cuestión ha sido resuelta por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional afirmando, y nos apoyamos en la Sentencia, del Pleno del Tribunal Constitucional, 175/2001, de 26 de julio , que aunque referida a un supuesto propio de la jurisdicción contencioso administrativa, su doctrina es plenamente aplicable al supuesto de nuestra casación. En la referida Sentencia el Tribunal Constitucional declara que, como regla general, los institutos públicos no son titulares del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Solo excepcionalmente, y en ámbitos procesales delimitados, cabe admitir la atribución a las personas públicas del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y señala como tales supuestos los siguientes: a) litigios en los que la persona pública se encuentra en una situación análoga a la de los particulares; b) cuando las personas públicas sean titulares del derecho al acceso al proceso, lo que implica tanto el respeto al principio "pro actione" - acceso a la jurisdicción, y el principio de interdicción de la arbitrariedad, de la irrazonabilidad y subsanación de errores patentes; y c) también en los supuestos de interdicción de indefensión de la persona pública, de acuerdo al proceso debido". Lo anterior no es sino colorario de lo que el Tribunal Constitucional dijo en su Sentencia 86/1985, de 10 de julio "El Ministerio fiscal defiende, ciertamente, derechos fundamentales pero lo hace, y en eso reside la peculiar naturaleza de su actuación, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efectividad de tales derechos...".

Esta Sala ha recogido en su jurisprudencia una argumentación similar distinguiendo, desde el caso concreto objeto de la casación, los supuestos en los que la sentencia absolutoria es objeto de una pretensión revisora desde la acusación. La distinción la realizamos delimitando si la pretensión insta una revisión de la sentencia, en una especie de inversión del derecho a la presunción de inocencia, o, por el contrario, la pretensión afecta a la tutela judicial efectiva con los tres contenidos anteriormente señalados, básicamente, arbitrariedad o irracionalidad de la motivación, e indefensión de la parte acusadora. Bien entendido que no existe un derecho de la acusación a la condena de una persona sino a actuar el "ius puniendi" ante los tribunales de justicia de acuerdo al proceso debido y dispuesto en el ordenamiento informado por la Constitución ( STS 717/2003, de 21 de mayo ). (Véase una doctrina similar para fundamentar el alcance de la revisión en la STS 436/2014, de 7 de mayo ). El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2003 ya previno que la vía de la tutela judicial alegada por la acusación no permite modificar los hechos probados, lo que reitera que el ámbito de su ejercicio se contrae a la arbitrariedad de la valoración probatoria.

En el caso, el Ministerio fiscal sostiene que la motivación del tribunal de instancia es arbitraria cuando declara no resultar acreditado que el acusado contra quien se dirige la impugnación tuviera otra participación en el tráfico que el de recibir una oferta de la droga, de 50 kilogramos, que no consta fuera aceptada por el acusado. Frente a esa conclusión del tribunal, el Ministerio público, entiende que esa afirmación choca, en términos de contradicción lógica, con la resultancia de la intervención telefónica en la resulta no sólo la aceptación sino que, incluso pidió no solo los 50 kilogramos sino la totalidad de la droga, 68 kilogramos, según resulta de las conversaciones intervenidas y que el tribunal valora en los apartados 15, 16 y 17 que se reproducen en el fundamento 3 de la sentencia. También refiere las conversaciones telefónicas intervenidas y relacionadas en los apartados 1, 2 y 4 del mismo fundamento.

Por lo tanto, el examen de la impugnación ha de realizarse sobre el propio contenido de la sentencia comprobando la lógica argumental de la decisión.

Desde la lectura que propone el Ministerio público no es factible atisbar la irracionalidad de la afirmación de la sentencia. El tribunal reproduce las conversaciones en la fundamentación y de ella no resulta con claridad lo que el recurrente propone: la aceptación de la entrega para su comercialización no sólo de los 50 kilogramos sino de la totalidad de la droga que estaba a disposición de los vendedores que han sido condenados. La transcripción de las conversaciones no permite lo que el Ministerio público afirma. Lo que propone el Ministerio público en su impugnación es una revaloración de la prueba, desde unos criterios que considera más lógicos, de una conversación que no es precisa y clara en el sentido que el Fiscal propugna, extremo que queda vedado a la función casacional y que corresponde al tribunal de instancia ante quien se practicó la prueba y que ha valorado no sólo esa intervención sino las declaraciones del acusado y de otros intervinientes en las conversaciones de las que no es posible afirmar como se pretende, una valoración irracional de la prueba predicada.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

RECURSO DE Diego

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. En la argumentación que desarrolla omite la titularidad de la nave industrial en el que se intervino la sustancia tóxica, y centra su argumentación en que el recurrente no tiene conversaciones intervenidas, que las diligencias de seguimiento y control que refiere el atestado policial sobre el acusado no han sido ratificadas en el juicio oral al haber sido renunciadas por el Ministerio fiscal en el juicio oral; y, por último, que la sentencia valora el silencio del acusado, lo que lesiona su derecho constitucional a no declarar ni hacerlo contra sí mimo.

El motivo se desestima. En nuestra jurisprudencia hemos declarado reiteradamente que corresponde al tribunal de la revisión, cuando el objeto del recurso es la invocación del derecho a la presunción de inocencia, el de verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de los acusados en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

El tribunal expresa la convicción sobre los hechos y la participación de este recurrente en los mismos a partir de una motivación que es razonable y lógica. En primer lugar, las declaraciones del acusado vertidas en el Juzgado de instrucción, dos declaraciones, en las que reconoce la titularidad de la nave industrial y la maquinaria en la que se interviene los 138 paquetes de un kilogramo cada uno de cocaína, también la que se interviene en los camiones que salían de ella. Los funcionarios policiales ratificaron los seguimientos y vigilancias realizadas, aunque en la sentencia no se motive sobre ese extremo, quizás porque la mayoría de los acusados se conformaron con la condena instada pro el Ministerio fiscal, lo que suponen reconocer los hechos y la respectiva participación en los mismos en los que el acusado tuvo una participación muy importante. Respecto a las armas y al documento de conducir falsificado, en el que figuraba una foto suya en el permiso de conducir de un empleado suyo son hechos que el recurrente reconoció en sus declaraciones en el juzgado y que aparecen acreditadas por la propia intervención y las periciales practicadas. En esto supuestos en los que la calidad probatoria de los hechos aparece en el enjuiciamiento, el silencio del recurrente, sin ser prueba de su participación es elocuente de que ante un cúmulo de pruebas el acusado ni siquiera trata de ofrecer una alternativa que justifique su pretensión de defensa y la no intervención en los sucesos. Se trata de que colabore con la defensa mediante una explicación justificativa de los hechos cuando la prueba practicada permite asegurar su participación en los hechos de la acusación.

En el segundo de los motivos de la impugnación plantea un error de derecho por la indebida aplicación del art. 369.1.2 del Código penal , la pertenencia a una organización.

La vía impugnatoria elegida es la de infracción de ley por error de derecho que exige el respeto al hecho probado discutiendo, desde ese respeto, la errónea subsunción del hecho en el precepto penal que invoca como indebidamente aplicado, en este caso, 369.2. El relato fáctico sitúa a este recurrente como el propietario real de la empresa administrada por un hijo suyo que tenia alquilada una nave industrial que se dedicaba a la importación de maquinaria en cuyo interior se alojaba la sustancia. El es quien realiza la importación, el almacenamiento de la sustancia y se detalla los sucesivos encuentros con personas que anticipan en el hecho, desde distintas funciones.

Como hemos dicho por todas la STS 334/2012, de 25 de abril , este Tribunal tiene ya establecida una consolidada doctrina sobre el concepto de organización como tipo de agravación, que aparece resumida en las sentencias 749/2009, de 3 de julio , y 706/2011, de 27-6 , y en las que en ella se citan, según las cuales el subtipo de pertenencia "a una organización, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el art. 369.1.2ª CP , es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización, y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal".

En las SSTS 899/2004, de 8 de julio , 1167/2004, de 22 de octubre , 323/2006, de 22 de marzo , 16/2009, de 27 de enero , y 883/2010, de 4 de octubre , se sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es -tal como señala la STS 356/2009, de 7 de abril - la comisión del delito mediante redes estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

La jurisprudencia, al interpretar esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación; la intervención de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto un aliud y un plus , frente a la mera codelincuencia ( SSTS 706/2011, de 27-6 ; 940/2011, de 27-9 ; y 1115/2011, de 17-11 ).

La reforma introducida por la LO. 5/2010, si bien ha suprimido la circunstancia 2ª del art 369.1 , no ha eliminado la agravación específica, en cuanto ha incorporado un nuevo art 369 bis.

Según ha expuesto esta Sala en la sentencia 207/2012, de 12 de marzo , la reforma obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1. La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art 368 pertenecen a una organización criminal.

2. Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo art. 570 bis: "A los efectos de este Código, se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como..."

3. La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos ( art. 570 bis del C. Penal ).

4. Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo art. 570 bis del C. Penal al definir la organización.

5. La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el art 570 ter.

6. Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del art. 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudencia supra citada, en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.

7. Ha de sopesarse también que el nuevo art. 570 bis 1 del C. Penal equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperan económicamente o de cualquier otro modo.

8. El nuevo subtipo agravado de organización previsto en el art. 369 bis del C. Penal suscita complejos problemas concursales con la nueva regulación de las organizaciones criminales en el art. 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización (art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso del delito contra la salud pública (arts. 368 y 369) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas de penas ( art. 570 bis, apartados 1 y 2). Tal concurso de normas habrá de dirimirse, con arreglo al art. 570 quáter.2, aplicando el supuesto que tenga asignada una mayor pena ( art. 8.4 del C. Penal ).

A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado sobre el concepto de organización y a los datos concretos que se recogen en el factum de la sentencia recurrida, puede afirmarse que en el caso concreto concurre un supuesto de organización. Los imputados en el hecho aprovechan su condición de trabajadores de un buque que realiza una travesía periódica, lo que permite el conocimiento por parte de los funcionarios de policía encargados de la vigilancia y control de la aduana de Algeciras, y aprovechan los medios que su trabajo les proporciona, desde el acceso a las instalaciones portuarias, como el conocimiento de la dinámica de inspección y control. Ciertamente, no son los propietarios de los medios que los ponen a disposición de la conducta delictiva, pero si que utilizan los medios de su trabajo para ponerlos a disposición de la realización del delito.

El hecho destaca la disposición de especiales medios para la realización del transporte, la estructuración del dispositivo, con distintos elementos empleados, buque de transporte de viajeros, empresas de suministros, lo que permite un conocimiento genérico y concreto, de todos lo que rodea a la travesía y los mecanismos de seguridad dispuestos para la privación y persecución de este tipo de conductas. El hecho permite conocer la organización dispuesta con visos de duración para rentabilizar la estructura.

Desde el hecho se destaca los elementos que dan vida a la organización. se declara probado la existencia de una estructura dotada de estabilidad, pues para la ejecución ha sido preciso un largo periodo de tiempo, y aparece dotada de medios y elementos necesarios para el transporte realizado, de importante cantidad, elementos que aunque si bien no son propios, son de los que disponen por su actividad laboral lo que les permite mayor facilidad para el transporte sin levantar sospechas y el acceso a lugares no permitidos para los no trabajadores. El hecho refiere una estructuración compleja con reparto de funciones y la existencia de una jerarquía que permite el trabajo en común para la obtención de una finalidad.