STS 193/2015, 30 de Marzo de 2015
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| Número de Recurso | 10888/2014 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 193/2015 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil quince.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Fernando , contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia con sede en Cartagena que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Guevara Romero.
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El Juzgado de Instrucción número 6 de San Javier instruyó Procedimiento Abreviado con el número 28/2014 y una vez concluso fue elevado a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia con sede en Cartagena que, con fecha 23 de octubre de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Primero.- En fecha indeterminada pero, en todo caso, anterior al 11 de febrero de 2014, por el grupo de estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía de Cartagena se inició una investigación sobre el quehacer del acusado Fernando nacido el NUM000 de 1979, hijo de Pascual y Marí Jose , natural de Krifate-Marruecos con NIE NUM001 y con antecedentes penales al constar que fue condenado como autor de un delito contra la salud pública por Sentencia firme de 6 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de 1a Instancia e Instrucción n°. 5 de Ceuta , a la pena de 1 año y 1 día de prisión que le fue suspendida el referido día por un plazo de 2 años.
Sobre las 19:15 horas del día 11 de febrero de 2014 el acusado salió de su domicilio sito en la CALLE000 , URBANIZACIÓN000 ", vivienda NUM002 de Sana Javier (Murcia) dirigiéndose a pie y con actitud vigilante hacia una rotonda cercana donde se encontró con un individuo no identificado al que le entregó un objeto de la naturaleza desconocida, volviendo el acusado a su domicilio.
Segundo.- Sobre las 17:00 horas del día 13 de febrero de 2014 el acusado salió de su residencia dirigiéndose a pie por la CALLE000 en dirección a la avenida Ramón y Cajal portando entre su ropa interior una bolsa de plástico blanca en cuyo interior se encontraba una sustancia de color marrón que resultó ser heroína, con la finalidad de traficar ilícitamente con la referida sustancia; que tenía un peso bruto que oscilaba entre los 101 gramos y los 111,8 gramos, un peso neto de 99,45 gramos, con % de riqueza del 8,23% y con precio en el mercado ilícito de 1.625,01 , siendo detenido por los agentes de la Policía Nacional con número NUM004 y NUM005 tras haber iniciado infructuosamente el acusado una huida corriendo. En el momento de la detención el acusado también portaba en su cartera un billete de 20 , diez billetes de 50 y un terminal de telefonía móvil marca nokia.
Tercero.- Sobre las 19:45 horas del 13 de febrero de 2014 se inició una diligencia judicial de entrada y registro en el domicilio del acusado que fue acordada previamente por la Sra. Jueza del Juzgado de Instrucción nº. 4 de San Javier quien, a tal fin, dictó el correspondiente auto, que no está firmado, interviniendo posteriormente en la citada diligencia.
Entre las pertenencias del acusado situadas en el armario de su habitación, en el interior de una bolsa negra colgada en una percha dentro de una chaqueta, se encontró un envoltorio de cartón que contenía tres bolsas de plástico con una sustancia marrón que resultó ser heroína, con un peso bruto de 344 gramos, que poseía el acusado con la finalidad de traficar ilícitamente. La heroína hallada estaba distribuida de la siguiente forma y con la pureza y precio que se dirán: 1.- En una bolsa de plástico, polvo marrón en bloque con un peso bruto desconocido y un peso neto de 292,58 gramos, con un 1 de riqueza del 8,64 % y con un precio en el mercado ilícito de 5.017,74 ; 2.- En una bolsa de plástico, polvo marrón en trozos, con un peso bruto desconocido y un peso neto de 27,34 gramos, con un % de riqueza del 15,88% y con un precio en el mercado ilícito de 862,03 ; y 3.- En una bolsa de plástico, polvo marrón, con un peso bruto desconocido y un peso neto de 1,20 gramos, con un % de riqueza del 8,65% y con un precio en el mercado ilícito de 20,60 ..
Entre las pertenencias del acusado, situada en la mesilla de noche de su habitación, también se le encontró una balanza de precisión con restos de heroína que el acusado utilizaba para pesar la referida sustancia antes de su ilícita distribución. Igualmente, se encontraron en su dormitorio dos billetes de 5 euros, dos billetes de 20 , tres billetes de 50 , y un billete de 10 , provenientes del ilícito tráfico de heroína, así como su pasaporte.
En otro dormitorio de la vivienda se encontraron 2 billetes de 20 , doce billetes de 50 y un billete de 100 que no constan que fueran propiedad del acusado".
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La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Fernando , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud concurriendo en el acusado las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal consistente en la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO (4) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el período que dure la condena y a la pena de MULTA DE QUINCE MIL CINCUENTA EUROS (15.050 C), con responsabilidad personal subsidiaria de UN (1) MES de privación de libertad en caso de impago; así como al pago de las costas procesales.
Se acuerda el decomiso de la heroína intervenida, a la que se le dará el destino legal correspondiente, de la balanza de precisión y de los SETECIENTOS TREINTA EUROS (730 ) intervenidos al condenado; sin que proceda el decomiso del pasaporte ni del terminal de teléfono móvil que deberán devolverse al condenado; ni de los restantes SETECIENTOS CUARENTA EUROS (740 ) también intervenidos, que deberán devolverse a Gines .
Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonará al acusado el tiempo que hubiera estado privado de libertad por la presente causa.
Firme que sea la presente sentencia comuníquese al Juzgado de la Instancia e Instrucción n°. 5 de Ceuta, por si procediera la revocación del beneficio de suspensión de la ejecución de la pena concedido al condenado el 6 de noviembre de 2013.
Comuníquese esta sentencia a los registros correspondientes y notifíquese de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación y comuníquese a los registros correspondientes."
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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio en relación al derecho a un proceso con todas las garantías que proclaman los artículos 18.2 y 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal .
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Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de marzo de 2015.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio en relación al derecho a un proceso con todas las garantías que proclaman los artículos 18.2 y 24.2 de la Constitución .
Se dicen producidas tales vulneraciones constitucionales y la nulidad de la diligencia de entrada y registro por inexistencia de resolución habilitante afirmándose que el Auto que autorizaba la entrada y registro carecía de firma del Juez y del Secretario judicial; en segundo lugar, se denuncia falta de la debida motivación en el Auto en el que se acuerda la entrada y registro en el domicilio del recurrente; y, en último lugar, que los agentes policiales entraron en el domicilio antes de que hubiera llegado la comisión judicial para la práctica de dicha diligencia.
El Tribunal de instancia, al dar respuesta a las mismas alegaciones, señaló, en relación a la denunciada ausencia de firmas, que según consta en el acta de entrada y registro levantada por el/la Sr/a. Secretario Judicial (folios 14 y 15 de autos), la Sra. Juez que dictó el Auto acordando tal diligencia judicial acudió al domicilio para intervenir personalmente en su práctica y esa indubitada presencia de la Sra. Juez en la referida diligencia supone una suerte de ratificación o convalidación de su auto que se encuentra sin firmar (folios 8 a 11 de autos), resolución judicial que coincide con la "copia" que consta unida al procedimiento (folios 46 a 50 de autos) a continuación del original del mandamiento judicial dirigido a los miembros de la policía judicial, mandamiento en el que sí consta la firma de la Sra. Juez y del Sr. Secretario, como puede comprobarse al folio 45 de las actuaciones, mandamiento en el que se ordena que procedan a presencia del Secretario judicial a la entrada y registro del domicilio que se señala en el Auto que se acompaña por copia certificada. Además, se indica que se realizó la notificación del auto al acusado, llevado a cabo por la propia Secretaria judicial, según consta en el acta de entrada y registro, todo lo cual impide dudar de la autenticidad del Auto que la autorizó, debiéndose concluir que tal resolución fue redactada y asumida por la Sra. Juez actuante quien quiso y decidió, motivadamente, que se llevase a cabo la correspondiente diligencia judicial que presenció " in situ ". Además, se señala que la inmediata notificación ulterior de la autorización a la Policía, llevada a cabo por el propio Secretario judicial, acreditaría tanto la regularidad del dictado de la resolución como el perfecto conocimiento de ello por parte del fedatario. De lo expuesto se infiere la autenticidad y eficacia del Auto que acordó la entrada y registro.
Igualmente se rechaza en la sentencia recurrida la denunciada ausencia de la debida motivación en la resolución que autorizó la entrada y registro, señalándose que en esa resolución, tras analizarse el contenido del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y mencionarse los requisitos legales y jurisprudenciales que deben concurrir, se hace referencia a los datos o elementos que se tuvieron en cuenta para autorizar la entrada y registro y que justificaban motivadamente la medida ya que se habían aportado indicios más que fundados de que en esa vivienda, en la que residía el acusado, pudieran ser encontradas sustancias estupefacientes, ya que, tras salir precisamente de su vivienda, acababa de ser detenido siendo portador de más de 100 gramos de heroína, ello unido a que las investigaciones realizadas atribuían a Fernando ser la persona que distribuía heroína en la zona de Cartagena.
Por último, el Tribunal de instancia también rechaza razonadamente que se hubiera iniciado por los agentes policiales la entrada y registro sin la presencia de la comisión judicial, ya que el Secretario judicial hizo constar, en el acta extendida al efecto, que se inició dicha diligencia cuando estaba presente la comisión judicial y que los agentes policiales estaban en el exterior de la vivienda.
Poco hay que añadir a los correctos razonamientos expresados en la sentencia recurrida para rechazar las tres alegaciones que se hacen en defensa del motivo, ya que el Tribunal de instancia, con sólidos argumentos, de los que únicamente se ha hecho un resumen, ha evidenciado que el Auto que habilitaba la entrada y registro había sido autorizado por la Sra. Juez, que después intervino personalmente en su práctica, siendo significativo el mandamiento que obra al folio 45 de las actuaciones, por lo que esa ausencia de firmas fue inmediatamente sanada y reparada, habiendo existido la debida autorización judicial.
Igualmente hay que señalar, como se expresó en la sentencia recurrida, que la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio estaba debidamente justificada en cuanto existían buenas razones para pensar que en el domicilio se guardaban sustancias estupefacientes, ya que el acusado había salido de su vivienda con una importante cantidad de heroína, a cuyo tráfico, según los datos obtenidos en la investigación y por sus antecedentes, se estaría dedicando.
Por último no existe dato o elemento alguno del que se infiera que los agentes policiales habían iniciado la entrada y registro antes de que llegara la comisión judicial, muy al contrario consta en el acta extendida por el Sr. Secretario judicial que los agentes policiales estaban en el exterior de la vivienda y que la entrada y registro se inicia a presencia de la Sra. Juez y del Sr. Secretario judicial.
Por todo lo que se deja expresado, no se ha producido vulneración alguno de los derechos a la inviolabilidad del domicilio y a la tutela judicial efectiva y el motivo debe ser desestimado.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .
Se dice producida tal vulneración constitucional al no haberse acreditado la cadena de custodia de la sustancia intervenida, no habiéndose adoptado las medidas necesarias para garantizarla y, en consecuencia, se dice que no está acreditado que la sustancia analizada en el laboratorio sea la misma intervenida en las presentes actuaciones. Y todo ello se sustenta, en primer lugar, por el hecho de que el oficio policial al que se acompaña el acta de la Delegación del Gobierno del Area de Sanidad va fechado el día 20 de diciembre de 2014, fecha que resulta imposible al ser una fecha futura; en segundo lugar, en que en dicho oficio se hace referencia a las Diligencias Previas nº 294/14 que no coinciden con las que se mencionan en el oficio de remisión; en tercer lugar, que el acta de aprehensión va fechada el día 20 de febrero de 2014 que es el día en que tuvo entrada el oficio anteriormente referido; en cuarto lugar, que el oficio de la Delegación del Gobierno en Murcia, Area de Sanidad y Política Social, al que se acompaña el análisis, se observa que lleva mecanografiado como número de Diligencias Previas, las 294/2014, cuyo número va tachado a bolígrafo, apareciendo encima el número del mismo, a bolígrafo y manuscrito el número 249/2014 y en dicho documento, en el encabezado, consta a bolígrafo y manuscrito las menciones "Nº 2 S. Javier y DP 510/11 ; en cuarto lugar, se denuncia que en el informe emitido por el Laboratorio se menciona como número de Diligencias las 294/2014 que no se corresponden con el presente procedimiento; y, en último lugar se denuncia que si en el momento de la detención del recurrente se le intervino una bolsa de plástico de color marrón con un peso aproximado de 101 gramos y en la diligencia de entrada y registro se dice un envoltorio de forma rectangular con un peso bruto de 344 gramos, no se justifica que en Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Murcia se analicen cuatro bolsas con pesos de 292'58, 27'34, 99'45 y 1'20 respectivamente.
En relación a la denunciada irregularidad en la custodia de las sustancias intervenidas, el Tribunal de instancia, en los fundamentos jurídicos sexto y séptimo de la sentencia recurrida, explica razonadamente que no se ha producido la llamada ruptura de la cadena de custodia y que la sustancia estupefaciente analizada es la misma que fue intervenida tanto en poder del acusado como la hallada en su domicilio.
Así, se señala que por la documental obrante en autos y por las declaraciones de los agentes policiales que participaron en la intervención y entrega de la sustancia estupefaciente en el Area de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Murcia, se viene a acreditar que la totalidad de la droga fue entregada en esa Delegación, habiéndose ratificado las firmas obrantes en los documentos tanto por los funcionarios policiales como por la técnico Esther que firmó el resultado del análisis. Igualmente se rechaza, con la debida explicación, que exista confusión en relación a las bolsas y envoltorios en los que se guardaba la heroína, ya que la que arroja un peso neto de 99,55 gramos se corresponde con la bolsa de plástico que fue intervenida al acusado cuando fue detenido y las otras tres bolsas conformaban el contenido del envoltorio de cartón hallado en el domicilio, siendo el contenido de cada bolsa, respectivamente, de 292,58 gramos, de 27,34 gramos y de 1,20 gramos, lo que da un resultado de 321,12 gramos, inferior lógicamente a los 344 gramos brutos que pesó la heroína distribuida en esas tres bolsas de plástico referidas.
También se explica, con toda lógica, que la discrepancia entre el número de las Diligencias Previas que era 249/14 y el número que se hizo constar, de "294/14", es un mero error material de transcripción consistente en una alteración del orden de los números de tal forma que el segundo dígito (el "4") se cambia por el tercero (el "9"), señalándose que en el oficio remitido por el Director del Area al Juzgado de Instrucción nº 6 de San Javier, adjuntando el resultado del análisis, se hace constar, correctamente, el número del atestado policial (" NUM003 ") y aparece asimismo plasmado el nombre del acusado así como la fecha de la aprehensión, como puede comprobarse con el examen de los folios 141 y 258 de las actuaciones. Y se añade que con estos antecedentes se entiende que en el oficio remitiendo al Juzgado el resultado del análisis (folio 256 de las actuaciones), el número incorrecto de Diligencias Previas (294/2014) esté tachado a mano, habiéndose escrito, también a mano, el número correcto a su lado (249/14) y, si bien lo formalmente correcto hubiera sido extender una diligencia escrita de rectificación o subsanación de error material manifiesto, de tal omisión, en ningún caso, se puede inferir que la droga analizada no fuera la intervenida al acusado.
Por último se señala que en cuanto a la constancia escrita, en la parte superior del oficio, de la mención con tinta roja "nº 2 S. Javie; DP 510/11 ", tachado en tinta negra con una línea transversal, se trata de una circunstancia irrelevante, ajena al contenido propio de la documentación administrativa remitida que en nada afecta a sus ordinarios efectos probatorios.
No merece mayor comentario, por su irrelevancia, el que por error material se consignase una fecha futura.
Por todo lo que se deja expresado y coincidiendo con los correctos y lógicos razonamientos de la sentencia recurrida y especialmente tras el examen de la documentación obrante en las actuaciones, a la que se ha hecho mención, procede rechazar la invocada irregularidad en la cadena de custodia en relación a la heroína poseída por el acusado, quedando acreditado que la que fue analizada es la misma que le fue intervenida, como correctamente se describe en los hechos que se declaran probados.
No se ha producido vulneración alguna del derecho a un proceso con todas las garantía y el motivo debe ser desestimado.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .
Se niega la existencia de prueba de cargo obtenida con las debidas garantías y se remite a los motivos anteriores.
Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar esos motivos.
En todo caso, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia, esta Sala debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.
Y el examen de la sentencia recurrida así como del acto del juicio oral, nos permite afirmar, en el presente caso, esa triple comprobación, ya que el Tribunal de instancia ha podido valorar en el acto del juicio oral pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, constituidas principalmente por las declaraciones de los funcionarios policiales que intervinieron en el atestado, en la detención del recurrente y en la diligencia de entrada y registro así como el informe pericial de la sustancia estupefaciente que estaba en posesión del acusado, informe que fue debidamente ratificado, habiendo explicado pormenorizadamente el Tribunal de instancia las razones que le han permitido alcanzar la convicción que queda reflejada en el relato fáctico de la sentencia recurrida, convicción que de ningún modo puede considerarse arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.
Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.
El motivo no puede prosperar.
En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal .
También este motivo se formaliza en relación a los anteriores y que por las razones en ellos expresados se niega la comisión de un delito contra la salud pública.
Los motivos anteriores han sido desestimados y este último motivo tampoco puede prosperar ya que en los hechos que se declaran probados, que deben ser rigurosamente respetados, se describen los elementos que caracterizan el delito contra la salud pública correctamente apreciado en la sentencia recurrida ya que el acusado estaba en posesión de una importante cantidad de heroína cuyo destino al tráfico resulta indudable.
No se ha producido, por consiguiente, la infracción legal que se denuncia y el artículo 368 del Código Penal ha sido correctamente aplicado.
DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por el acusado Fernando , contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia con sede en Cartagena, de fecha 23 de octubre de 2014 , en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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