STS 183/2015, 26 de Marzo de 2015

El Juzgado de Instrucción de El Prat de Llobregat, nº 1, incoó Sumario nº 1/2012, contra Eloy , Hilario , Sebastián , Miguel , Saturnino , Carlos Francisco , Adriano , Calixto , Estanislao , Hernan , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que con fecha veintiuno de julio de dos mil catorce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados : "Se considera probado y así se declara que unas informaciones surgidas a raíz de unas intervenciones telefónicas acordadas en las Diligencias Previas 5/2010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de El Prat de Llobregat por un presunto delito contra la salud pública dieron lugar por parte del mismo órgano jurisdiccional a la incoación del Sumario 1/2012 por la presunta comisión de un delito continuado de falsedad documental en concurso medial con un delito de favorecimiento de la inmigración ilegal.

Que la causa fue sustanciada según los tramites legales formulando el Ministerio Fiscal acusación contra los ciudadanos paquistaníes Tomás , declarado posteriormente en rebeldía, Miguel , Hernan , Hilario , Estanislao , Eloy , Sebastián , Saturnino y Carlos Francisco así como contra el ciudadano español Calixto , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.

No ha resultado probado que los procesados junto a otros declarados rebeldes de común acuerdo y al menos durante el año 2010, se dedicaran a facilitar la entrada en España a cambio de dinero de ciudadanos paquistaníes al margen de los cauces legales, bien directamente o bien a través de otros países de la Unión Europea. Y que precisamente en el marco de esta actividad Adriano , Estanislao y Eloy el día 27 de agosto de 2010 lograran la entrada irregular a través del Aeropuerto de El Prat de la familia de este último integrada por mujer y tres hijos y que asimismo intentaran la del hermano del primero, Ruperto , lo que no lograron porque fue detenido en Dona (Qatar) donde hacia escala el vuelo al detectarse que se identificaba con el pasaporte de su hermano al que se había colocado su fotografía.

No ha resultado probado que una vez lograda la entrada en España de sus compatriotas y con la finalidad de legalizar su estancia en el país, por un lado, les entregaran documentos de identidad que habrían confeccionado a imitación de los originales o documentos originales en los que habrían alterado las menciones de identidad ni que utilizaran empresas de las que tenían el control material para realizar contratos de trabajo ficticios con estas personas que no llegaron a trabajar nunca pero que podían presentar el contrato para lograr de la Administración una autorización de residencia y de trabajo en España.

No ha resultado probado que la documentación sobre dichas empresas y sobre las personas traídas a España era guardada en los domicilios de los procesados y en dos establecimientos, la agencia de viajes Vimasa, titularidad del procesado Calixto y la lavandería Laundry Internacional, regentada par Hilario y en la que trabajaban Adriano , Eloy y Estanislao , siendo esta última el lugar de entrega y recepción de documentación entre los procesados y las personas introducidas en España.

No ha resultado probado que el procesado Tomás dirigiera a los demás procesados y que lo hiciera en su ausencia el procesado Adriano , que era sobrino suyo, ni que estos y el resto de procesados, a excepción de Calixto , contactaran con personas residentes en Pakistán que querían venir a España, ni que les enviaran documentos de identidad indicándoles con que funcionarios paquistaníes debían contactar en los aeropuertos de salida o como podían venir a España a través de otros países.

No ha resultado probado que la llegada a Barcelona el 27 de agosto de 2010 de la familia del procesado Eloy fuera irregular y que la hubieran logrado los procesados Adriano , Estanislao y el propio Fallad ni tampoco que el hermano del primero intentara entrar en España con el pasaporte de su hermano que habían alterado previamente

No ha resultado probado que la lista de empresas que se enumeran bajo los epígrafes a), b) o) d) e) y f) del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y que estaba controladas por Tomás , Sebastián , Miguel , Hernan , Adriano y especialmente por Calixto , contrataran ficticiamente a los ciudadanos introducidos en España por los procesados ni que a través de ellas se llevara a cabo la legalización o intento de legalización de 724 personas mediante la presentación en la Subdelegación de Gobierno de contratos de trabajo ficticios.

No ha resultado probado que lograran la legalización por estos medios fraudulentos entre otros, Nemesio , Teofilo , Victor Manuel , Aquilino y David .

No ha resultado probado que se alteraran los documentos necesarios para lograr la entrada y la

regularización ilegales y que en dicha actividad participaran los procesados Hernan ,

Miguel , Hilario , Estanislao , Sebastián , Adriano y Eloy ni que los documentos hallados en los registros judicialmente acordados a 8 de octubre de 2010 y practicados a 14 de ese mismo mes y año en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , NUM002 , de Badalona, en la CALLE001 NUM003 , NUM004 , NUM005 de Barcelona, en la CALLE002 NUM006 NUM007 NUM005 de Barcelona, en la CALLE003 NUM008 NUM007 de Barcelona, en la CALLE004 NUM009 , NUM004 , NUM005 , en la CALLE005 NUM010 , NUM011 NUM012 de Santa Colonia de Gramenet a los que hace mención el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones sean falsos o hayan sido alterados.

No ha resultado probado que los 23.000 euros hallados en la CALLE006 NUM013 , NUM004 , NUM014 de Badalona domicilio de Carlos Francisco procedieran de actividades delictivas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:" FALLAMOS : Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a Eloy , a Hilario , a Sebastián a Miguel , a Saturnino , a Carlos Francisco , a Adriano , a Calixto , a Estanislao , y a Hernan del delito continuado de falsedad de documento oficial en concurso medial con un delito de favorecimiento de la inmigración ilegal cometidos en el marco de una organización de los que venían acusados declarando de oficio las costas procesales. Devuélvanse a Carlos Francisco los 23.000 euros que fueron ocupados en su domicilio al no haberse acreditado su ilícita procedencia".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: Al amparo del art. 852 de la LECrm., por infracción del art. 24.1 y 2 de la C .E. (derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes).

QUINTO.- Instruído el Ministerio Fiscal solicita la estimación de la pretensión deducida, la que conlleva que se case y anule la sentencia impugnada, con devolución de las actuaciones a la Sala de instancia, a fin de que se dicte una nueva sentencia, valorando el contenido íntegro de las intervenciones telefónicas, efectuadas en la presente causa, así como todas las demás pruebas practicadas, que el Tribunal "a quo" considera viciadas, en virtud de su conexión de antijuricidad con aquéllas, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de marzo de 2015.

Antes de analizar la impugnación sentencial articulada por el Fiscal, resulta oportuno hacer una esquemática referencia al conflicto planteado.

A raíz de informaciones surgidas de unas intervenciones telefónicas acordadas en Diligencias Previas 5/2010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Prat de Llobregat por un supuesto delito contra la salud pública dieron lugar por parte del mismo órgano jurisdiccional a la incoación del Sumario nº 1/2012 por la presunta comisión de un delito de favorecimiento de la inmigración ilegal.

Algunos procesados, entre ellos Adriano , planteó antes de la iniciación del juicio como cuestión previa la nulidad de las intervenciones telefónicas en su día acordadas, a cuya petición se unió Saturnino (" Jesús María "). La Audiencia, con aplicación analógica del art. 786.2 LECrm. previsto para el Procedimiento Abreviado, la admitió a trámite y dió traslado a todas las partes, dictando antes de iniciar el juicio, el auto de 13 de marzo de 2014. En dicho auto la Audiencia a la vista del contenido del escrito integrante del oficio policial (folios 8 a 13 y anexo, folios 14 a 25) estima suficientes los datos objetivos aportados por la fuerza policial indiciarios de la comisión de los delitos investigados y ante las fundadas sospechas estima correctamente intervenidos los teléfonos NUM015 utilizado por " Jesús María ", el NUM016 utilizado por " Evelio " y el nº NUM017 perteneciente a un desconocido, que después resultó ser "" Jesús María ". La relación con el delito aparece clara, atendidas las conversaciones habidas entre Tomás y Jesús María . Por el contrario reputa ilegítima la intervención de los teléfonos del procesado Adriano (telf. NUM018 y NUM019 ). Las razones que aduce la Audiencia justificativas de su decisión de no legitimar la injerencia en tales teléfonos se concretan en la siguiente frase que textualmente dice así: "Se destaca el hecho de que Tomás ha tenido conversaciones con dos individuos llamados Adriano e Sebastián . Estos individuos fueron investigados en la operación Mostacho desarrollada por esta Unidad contra una red de inmigración clandestina, siendo detectados por el Cuerpo Nacional de Policía de Barcelona con fecha 20 de junio de 2007, atestado NUM020 por los supuestos delitos de estafa y falsedad documental" . Es decir, que por mantener conversaciones, sin indicar sobre qué tema, desconociendo su contenido y por el hecho de haber sido objeto de una detención en el año 2007 por delitos de falsedad y estafa, se acuerda la injerencia en un derecho fundamental, a pesar de la imposibilidad de relacionar con un mínimo de vigor a Adriano con los hechos investigados. Por tales razones el contenido de las transcripciones telefónicas procedentes de los teléfonos NUM019 y NUM018 usados por dicho acusado, se declararon nulas.

A su vez y por razón del principio de conexión de antijuricidad debían declararse nulos también el registro ordenado en el domicilio de tal procesado ( CALLE004 nº NUM009 , NUM004 , NUM005 de Barcelona), así como la prueba obtenida en la lavandería Lannding International Wash and Dry, sita en C/ Marqués de Barberá nº 19, bajo, siempre que tenga su origen o conexión con la intervención de esos dos teléfonos.

El Tribunal de origen al dictar sentencia confirmó el auto de 13 de marzo de 2014 recaído al resolver las cuestiones previas, declarando la nulidad parcial del auto injerencial de 27 de mayo de 2010 en relación a los teléfonos de Adriano , así como las prórrogas de los mismos y aquellas diligencias derivadas de la primera intervención ilícita. Sin embargo, no convalida, rechazándolas, las prórrogas de los teléfonos legítimamente intervenidos, ni las nuevas intervenciones de los teléfonos NUM021 , perteneciente a Sebastián , sobre la base de los dos oficios policiales, ampliamente desarrollados, de 21 de junio de 2010, con sus correspondientes Anexos (folios 45 a 113 y 114 a 140) todo ello a la vista de las escuchas efectuadas desde el 27 de mayo de 2010, y el teléfono usado por Miguel / Hernan NUM022 , sobre la base de las escuchas efectuadas en la otra causa en el teléfono de Tomás entre el 7 de abril y el 14 de mayo de 2010, a los que la Instructora accedió en el auto de fecha 22 de julio de 2010 .

Dicho auto es rechazado por la Audiencia tachándolo de ilegítimo, entre otras por las siguientes razones:

1. El fundamento de derecho único constituye una transcripción literal del fundamento de derecho del auto de 27 de mayo de 2010, cuya nulidad parcial fue declarada, pero al que se añade simplemente que "de las investigaciones practicadas se infieren indicios de que están trayendo personas desde Pakistán, de que les facilitan incluso un contrato de trabajo para acceder a España y que luego es totalmente falso, pues no existe, así como también se hace referencia a la posibilidad de contraer matrimonio a los únicos efectos de agilizar su entrada en España, sin que exista ulterior justificación fáctica".

   El Tribunal de instancia se plantea el problema de justificar las prórrogas y nuevas intervenciones y para disipar las dudas acude a los oficios policiales de 21 de junio de 2010, al objeto de determinar si el añadido al contenido del auto de 27 de mayo de 2010 es suficiente para determinar la legitimidad del posterior dictado el 22 de junio de ese año. Toma en consideración los folios 48 a 53 y 114 a 119, concretamente, los datos e indicios extraídos de las conversaciones telefónicas.

2. Las conversaciones telefónicas obtenidas en las intervenciones legítimas sobre la posibilidad de contraer matrimonio los súbditos pakistaníes con españoles para legalizar la entrada en España desde un teléfono legalmente intervenido ( NUM015 ), estaban integradas, según la recurrida, por contactos con un tal Domingo , pero que el Tribunal no considera tal conversación un dato objetívamente bastante para justificar la prórroga de los dos terminales utilizados por Jesús María .

3. Por otro lado los datos en los que apoyan los agentes la intervención del teléfono NUM022 dimanan de conversaciones telefónicas obtenidas en otra causa y la única función en ésta es ser valoradas por el juez a efectos de acordar una nueva intervención. Son conversaciones producidas del 7 de abril a 14 de mayo de 2010, por tanto la mayoría de las cuales anteriores a la solicitud de intervención telefónica de 27 de mayo de 2010, sin que fueran aportadas para justificar el auto de 27 de mayo de 2010.

   Las conversaciones aportadas por los agentes (folios 123 a 138), provenientes de otra causa solo dos corresponden al número de teléfono cuya intervención se solicita y en éstas Miguel / Hernan es llamado y no llamante y de ninguna de ellas resulta claro obtener las conclusiones o explicaciones que les atribuyen los agentes policiales.

4. Por último, que la motivación del auto de 22 de junio de 2010 (de prórroga) es parca y genérica, echándose en falta datos objetivos susceptibles de legitimar la prórroga.

5. Por último, se ha de partir de que el juicio de justificación-racionabilidad exigible, incluso en sede de prórrogas , tiene que extenderse -según reza la sentencia- a hechos y personas y que la policía aporte datos objetivos sobre el hecho delictivo, la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono o teléfonos deben ser objeto de intervención, rechazando cualquier intuición o conjetura de la fuerza policial investigadora.

Frente a tales antecedentes el Mº Fiscal, con sede procesal en el art. 852 LECrm., interpuso contra la sentencia un motivo único de casación por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes ( art. 24 C.E .).

El Fiscal divide la protesta en dos reproches sustanciales: el referido a la negativa a intervenir los teléfonos de Adriano , y las prórrogas de los tres teléfonos restantes, inicialmente consideradas legítimas. Estas dos cuestiones harían referencia a las justificaciones injerenciales.

1. Respecto al rechazo de la intervención de los teléfonos de Adriano sostiene:

   1. Que no puede escindirse el análisis de la investigación policial, dada la conexión entre unas conductas y otras, que es estrecha y obedece a un designio común.

   2. Que la estructura de los investigados es compleja, al estar integrada la organización por muchas personas, pertenecientes a países lejanos, con dificultades idiomáticas e imposibilidad de realizar seguimientos policiales.

   3. Los contactos acreditados entre Tomás y Adriano , la relación de parentesco entre ellos y el hecho de que el último de los citados se halle involucrado con anterioridad en ilícitos de la misma naturaleza que los investigados en la presente causa justificarían la medida decretada.

2. Acerca de la licitud de las prórrogas de los teléfonos legítimamente intervenidos (auto de 22 de junio de 2010), la Audiencia argumenta que las conversaciones sobre el terminal de Saturnino se basan únicamente en referencias a una boda, que no tiene que comportar un matrimonio de conveniencia.

   El Fiscal entiende que la Audiencia no ha ponderado la amplia referencia de indicios de cargo objetivos, consecuencia de las conversaciones obtenidas en los teléfonos legítimamente intervenidos. De ellas resultarían igualmente justificadas las nuevas intervenciones del teléfono NUM022 de Miguel / Hernan y el NUM021 de Sebastián .

   Los oficios de 21 de junio de 2010 son concluyentes, aunque uno de ellos se refiera fundamentalmente a conversaciones anteriores, en orden a la aportación de datos para las nuevas intervenciones solicitadas de Sebastián y Miguel / Hernan .

   Y ello es así dada la gravedad de los hechos y la necesidad de estas medidas extraordinarias para progresar en la investigación.

3. A su vez el Fiscal rechaza la amplia descalificación de las pruebas documentales valoradas por la Audiencia en aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad, expulsando del acervo probatorio la documentación ocupada en los registros de domicilios y locales de los acusados. En estos registros además de documentos falsificados, aparecen datos de empresas regentadas por los procesados o personas vinculadas a ellos, que contrataban a ciudadanos extranjeros para conseguir fraudulentamente un permiso de residencia, a la vista de que dichas empresas carecían de actividad y ningún trabajo podían realizar en ellas.

   A juicio del Fiscal deben quedar al margen del efecto de la conexión de antijuricidad:

   1. La documentación obtenida autónomamente por la policía judicial de las Subdelegaciones del Gobierno.

   2. Deben surtir efectos probatorios los reconocimientos que los acusados hicieron en juicio de la existencia de esos documentos en sus domicilios o locales, si bien alegando que pertenecen a otras personas.

   3. Lo mismo debe ocurrir con el dato objetivo relativo a la existencia del dinero ocupado en el domicilio de Genaro , aunque niegue su origen ilícito.

   4. Igualmente la llegada a España de forma irregular de la familia del acusado Eloy , merced a gestiones de Adriano , que era socio suyo en el negocio de lavandería, por cuanto la llegada fue observada por agentes policiales, que se ratificaron en el juicio oral. Tales reconocimientos se hicieron por el acusado a preguntas de su defensa.

1. Esta Sala de casación entiende que, ante la rigurosa exigencia de indicios racionales de criminalidad con apoyo objetivo en datos perfectamente comprobables, resulta comprensible el rechazo de la intervención inicial de los teléfonos, aunque con posterioridad a la intervención telefónica se aporten datos existentes antes del auto de 22 de junio de 2010 en el proceso seguido por tráfico de drogas en el juzgado, ya que también se tuvieron en cuenta por haberse intervenido ya los teléfonos de Adriano , los datos obtenidos en dichas intervenciones declaradas nulas. Ciertamente los datos aportados eran exiguos y limitados y desde luego no apuntaban inequívocamente a la conexión con los hechos investigados.

2. Sin embargo la solución debe ser amparadora de la protesta del Fiscal respecto a las prórrogas de las intervenciones legítimas y las nuevas intervenciones telefónicas solicitadas. Respecto a las primeras debemos manifestar lo siguiente:

   1. No puede pretender que, después de una intervención legítima, a los 25 días (del 27 de mayo al 22 de junio de 2010) arroje frutos pues la práctica diaria del foro nos enseña que en algunos casos, bien por disponer de otros terminales o porque las actuaciones delictivas son más espaciadas en el tiempo, no se obtienen resultados positivos de inmediato. El Juez instructor prudencialmente estimó el tiempo razonable de duración, y en nuestro caso consideró oportuno prorrogar las intervenciones de los teléfonos de Jesús María y Evelio por otro plazo de 30 días.

   2. En la sentencia recurrida (pág. 7), se dice que a la argumentación del auto previo de 27 de mayo de 2010, solo se añade que "de las investigaciones practicadas se infieren indicios de que están trayendo personas desde Pakistán, de que les facilitan incluso un contrato de trabajo para acceder a España y que luego es totalmente falso o no existe, y que se hace referencia a la posibilidad de contraer matrimonio a los mismos efectos de agilizar su entrada en España" .

      Tales datos indiciarios merecerán crédito o no, pero suponen una aportación preprobatoria de cargo que justificaría las prórrogas.

   3. Las conversaciones mantenidas por Saturnino ( Jesús María ) con un tal Domingo patentizan un contenido indiciario suficientemente sugestivo, como se desprende de la pág. 90 de la causa (oficio policial de 21 de junio de 2010).

   4. Además en dicho oficio aparecen otras conversaciones de naturaleza incriminatoria entre Jesús María y un tal Leon (folios 83 y 84) que la Audiencia no tiene en cuenta, el cual hallándose en Italia afirma que ha solicitado 80 permisos de residencia en España, lo que indica que puede conseguirlos, a razón de 2000 euros por persona. Al folio 85 de la causa en conversación telefónica, contenida en el mismo oficio, Saturnino habla con alguien que le manifiesta que ha cobrado a un residente en Pakistán 600.000 rupias (6000 euros) aproximadamente, por conseguirle documentos y el investigado le contesta que pronto saldrá dicha documentación.

2. Respecto a las nuevas intervenciones interesadas en dichos oficios de 21 de junio de 2010, sobre el teléfono de Sebastián ( NUM021 ) y el de Miguel / Hernan ( NUM022 ), existieron datos objetivos indiciarios de su participación en los delitos investigados. Concretamente en comunicaciones telefónicas de Sebastián , intervenidas en la causa originaria en las que habla con Hernan (7 de abril de 2010 a las 21,38 horas folio 127 del oficio), le dice que el otro usuario del teléfono de Miguel le debe dinero y le comunica que le diga que el Gobierno español ha negado el permiso de residencia a un tercero que había pagado 1000 euros para conseguirlo, dinero que se habían repartido Sebastián e Miguel .

   También Sebastián habla con Miguel (folio 128 de las actuaciones) el día 10 de abril de 2010 a las 20,33 horas, y le dice que le ingresará el dinero que le debe y le pide que le entregue los documentos de un tal Severiano .

   Nada importa que tales conversaciones sean de un período de tiempo que iba de 7 de abril a 14 de mayo, en tanto intervenidos legítimamente en la otra causa seguida por tráfico de drogas con la correspondiente autorización judicial.

3. De igual modo le asiste razón al Mº Fiscal, en orden a delimitar el denominado efecto "dominó" de la doctrina de la conexión de antijuricidad ( art. 11 LOPJ ) que ésta no alcance a los documentos obtenidos policialmente por otras vías de las Subdelegaciones de Gobierno y que deben tenerse en cuenta ciertos aspectos probatorios, relativos a testimonios de los acusados emitidos en juicio a preguntas de las defensas, sin perjuicio de la valoración que le merezca al Tribunal provincial.

Por lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso del Mº Fiscal, manteniendo la nulidad acordada en el auto de 13 de mayo de 2014, previo al juicio, y su confirmación en la sentencia, por el que se declara parcialmente nulo el auto de intervención telefónica de 27 de mayo de 2010, así como las pruebas directas e indirectas que se derivan del mismo, atribuyendo validez al de 22 de junio de 2010 acerca de las prórrogas de los teléfonos legítimamente intervenidos, y las de nueva intervención ( NUM021 y NUM022 ). Asímismo, el Tribunal de instancia, declarada la nulidad de esta sentencia deberá dictar otra, en la que se considere con el valor probatorio que estime oportuno la Audiencia, los documentos obtenidos a través de otras vías por la fuerza policial (Subdelegaciones de Gobierno) sin interferir resultados de conversaciones telefónicas ilícitas (es decir las correspondientes a los teléfonos de Adriano NUM018 y NUM019 ). También deberá tener en cuenta los testimonios de los acusados en juicio al responder a las preguntas de sus defensas. El Tribunal sentenciador, sobre la base de la validez del juicio celebrado, deberá dictar otra sentencia conforme a las pruebas declaradas válidas, valorándolas libremente en conciencia.