STS 135/2015, 26 de Marzo de 2015

La procuradora doña Mónica Feriche Ochoa, en nombre y representación de doña Amparo , interpuso demanda de juicio de divorcio, contra don Daniel y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, termino suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se declare la ruptura del vínculo matrimonial de los cónyuges por divorcio, por concurrir las causas especificas en esta demanda, acordando además los siguientes efectos complementarios:

1. - Que se decrete la disolución del matrimonio por divorcio.

2. - El uso del domicilio conyugal se le atribuya a la esposa e hija.

3. - El demandado deberá abonar en concepto de pensión compensatoria vitalicia a favor de mi representada la suma de MIL QUINIENTOS EUROS (1.500.-E) mensuales, a ingresar durante los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que se señale al efecto. La citada cantidad será revisada anualmente, actualizándola conforme a la variación del IPC que determine el INE u Organismo que le sustituya, procediendo la primera actualización el 1 de enero de 2010.

   A partir de la extinción de las pensiones de alimentos, el Sr. Daniel pasará a abonar como pensión compensatoria a favor de mi representada la cantidad de DOS MIL EUROS al mes (2.000.-E/mes) actualizados a dicho momento; y a ingresar durante los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que se señale al efecto. La cantidad resultante también será revisada anualmente, actualizándola conforme a la variación del IPC que determine el INE u Organismo que le sustituya, procediendo la primera actualización el 1 de enero de 2010.

   Con carácter subsidiario, y para el supuesto de ver estimada la petición de esta parte, del reconocimiento de la actora a la compensación del art 1.348 del CC , por importe equivalente al 35% del patrimonio del demandado, se acuerde el reconocimiento del derecho a la pensión compensatoria por importe de 2.000 € al mes, hasta el cobro efectivo de la citada compensación.

5. - Que se señale como pensión de alimentos para la hija Felisa a satisfacer por el padre, la cantidad de SETECIENTOS EUROS (700.-€) mensuales, por doce mensualidades, a ingresar dentro de los cinco días primeros de cada mes, por mensualidades adelantadas, en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre.

   Esta pensión se actualizará el 1 de enero de cada año, conforme a la variación que en igual tiempo experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, procediendo la primera actualización el 1 de enero de 2010.

   No se encuentran incluidos dentro de esta cantidad los gastos extraordinarios, por los que se entenderán los gastos médico-sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social (dentista, oculista, gafas, etc.) o aquellos que aún estando cubiertos por la sanidad pública, consideren los padres que necesitan un tratamiento especializado y los derivados de estudios como son libros, matrículas y clases particulares complementarias de la educación reglada, de los que se hará cargo el Sr. Daniel en la proporción del 90% , y la Sra Amparo , en la proporción del 10%.

   Así mismo, para el supuesto de que la niña estudie carrera universitaria, tampoco estarán incluidos dentro de esta cantidad los gastos que se generen por estudios universitarios de cualquier clase (universidad, matrícula, estancias si es fuera de Logroño, postgrados, cursos complementarios, clases complementarias, masters, doctorados, etc.) de los que se harán cargo en el 90% el Sr. Daniel , y al Sra Amparo en el 10%.

   Las obligaciones contenidas en esta estipulación, cesarán cuando la hija cuente con ingresos propios suficientes.

6. - Que se señale como pensión de alimentos para el hijo Pelayo a satisfacer por el padre, la cantidad de SETECIENTOS EUROS (700 EUROS) mensuales, por doce mensualidades, a ingresar dentro de los cinco días primeros de cada mes, por mensualidades adelantadas, en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre.

   Esta pensión se actualizará el 1 de enero de cada año, conforme a la variación que en igual tiempo experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, procediendo la primera actualización el 1 de enero de 2010.

   No se encuentran incluidos dentro de esta cantidad los gastos extraordinarios, por los que se entenderán los gastos médico-sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social (dentista, oculista, gafas, etc.) o aquellos que aún estando cubiertos por la sanidad pública, consideren los padres que necesitan un tratamiento especializado y los derivados de estudios como son libros, matrículas y clases particulares universitarias, de los que se hará cargo el Sr. Daniel en la proporción del 90%, y la Sra Amparo , en la proporción del 10%.

   Así mismo, tampoco estarán incluidos dentro de esta cantidad los gastos que se generen por estudios universitarios de cualquier clase (universidad, matrícula, estancias si es fuera de Logroño, postgrados, cursos complementarios, masters, doctorados, etc) de los que se harán cargo en la proporción del 90% el Sr. Daniel , y el 10% la Sra Amparo .

   Las obligaciones contenidas en esta estipulación, cesarán cuando el hijo cuente con ingresos propios suficientes.

7. - Que se decrete la obligación del demandado de abonar a la actora como compensación a la extinción del régimen económico matrimonial, por importe equivalente al 35% del valor actual del patrimonio del demandado, o de DOS MILLONES DE EUROS (2.000.000.-€) a elección de Su Señoría, devengando los intereses del art 576 de la LEC .

8. - Se condene al demandado al pago de las costas, si se opusiera a tan legítimas pretensiones.

   2. - La procuradora doña Emma Palacio Angulo, en nombre y representación de don Daniel , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dicte en su día sentencia por la que:

      Primero.- Se estime la pretensión de divorcio, la cual hacemos nuestra.

      Segundo.- Acuerde las pensiones de alimentos para Pelayo y Felisa conforme hemos señalado.

      Tercero.- Desestime la demanda en relación a pensión compensatoria e indemnización del art. 1438 CC porque no procede ninguna.

   3. - Previos los trámites procesales correspondiente y practica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº uno de Logroño, dictó sentencia con fecha 29 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue FALLO:

      Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la parte actora, DEBO DECRETAR Y DECRETO la disolución, por divorcio, del matrimonio compuesto por D. Daniel y Dña. Amparo y celebrado el 18 de junio de 1983, con los efectos legales inherentes a tal declaración, y DEBO ACORDAR Y ACUERDO como medidas definitivas las siguientes:

      Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 , n° NUM000 , NUM001 ., de Logroño (La Rioja) a Dña. Amparo .

      Se fija una pensión compensatoria a favor de Dña. Amparo y a cargo de D. Daniel del importe de 1.500,00 Euros mensuales, a ingresar durante los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que sea señalada por aquella, con una duración hasta que se realice el abono de la compensación por contribución a las cargas del matrimonio.

      Se impone al demandado D. Daniel la obligación de abonar a la actora Dña. Amparo , en concepto de compensación por contribución a las cargas del matrimonio durante la vigencia del régimen económico matrimonial de separación de bienes, el importe de 530.000,00 Euros.

      Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de don Daniel . La Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Rioja -Logroño-, dictó sentencia con fecha tres de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLO:Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Daniel frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Logroño el día 29 DE JULIO DE 2011 en el procedimiento de divorcio contencioso núm. 1191/2009 del que dimana el presente Rollo de apelación n° 381/12 y en su virtud, revocamos parcialmente la misma, y acordamos lo siguiente:

1. ) Que la obligación del pago de la pensión compensatoría, fijada en la sentencia de primera instancia, de 1500 euros mensuales, a pagar por el Sr. Daniel dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Doña Amparo , se limita a un plazo de vigencia de siete años, computados de la forma expresada en el cuerpo de esta resolución.

2. ) Que la cuantía de la compensación en concepto de contribución a cargas del matrimonio en régimen de separación de bienes que el Sr. Daniel ha de pagar a Doña Amparo se fija en 371.000 euros.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

Al estimarse en parte el recurso, procedase a la devolución del depósito constituido, conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra la expresada sentencia interpuso recurso casación la representación de don Daniel con apoyo en los siguientes MOTIVO:

Por infracción del artículo 1438 CC , por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo fijada en la Sentencia de 14 de julio de 2011 y, subsidiariamente, por la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria en las Audiencias Provinciales.

La parte recurrente señala que se ha infringido la doctrina de la Sala porque se ha concedido la indemnización a una esposa que no contribuye solo con el trabajo para la casa, sino que además trabajaba fuera de ella.

En un subapartado de este motivo se plantea la forma de cuantificar la indemnización, apoyándose en la existencia de doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales: la que atienden a un criterio objetivo: SSAP de Vizcaya, 22 de septiembre de 2005 y 23 de julio de 2010 ; Valladolid 12 de junio de 2009 y 14 de noviembre de 2011 y que señaló la Sentencia de 2011 de esta Sala como válida. La que atiende, como la sentencia recurrida, a la desigualdad en la situación patrimonial (sin cita sentencias). La sentencia de la Sala de 14 de julio de 2011 señala que es el Juez el que debe fijar la cuantía y que existen distintas opciones posibles.

Por infracción de los artículos 97 y 101 del Código Civil por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo de la Sentencia de Pleno de 19 de enero de 2010 , y las sentencia de 9 de febrero de 2012 y 28 de marzo de 2012 .

En un primer apartado alega vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo -Sentencia de Pleno de 19 de enero de 2010 -, sobre los requisitos para fijar la pensión compensatoria, debiendo acreditarse un empeoramiento de la situación económica que se disfrutaba en el matrimonio, que considera en el caso no está acreditado. Ataca los argumentos de la recurrida para conceder la pensión compensatoria considerando que el régimen de separación de bienes no permite afirmar como hace la recurrida que se ha producido una "evidente disminución de ingresos que afectará sin duda a su nivel de vida", pues en el régimen de separación de bienes, los ingresos son privativos.

En un segundo apartado pretende la extinción de la pensión compensatoria sobre la base de considerar que la relación de noviazgo que mantiene su ex esposa debe equipararse a la vida marital. En este aspecto se estaría modificando la base fáctica de la sentencia que ha considerado no acreditado el alcance de la relación.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por auto de fecha 8 de octubre de 2013 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el procurador don Manuel Infante Sánchez, en nombre y representación de doña Amparo , presentó escrito de impugnación al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para pleno de la Sala el día 25 de febrero de 2015.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

Don Daniel ha formulado recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja que, al amparo del artículo 1438 del Código Civil , en el régimen de separación de bienes, y como consecuencia del divorcio, fijó una compensación a favor de su esposa, doña Amparo , de 371. 000 euros, inferior a la que le concedió la sentencia del Juzgado, de 530.000 euros, y cifra la pensión compensatoria a la esposa en 1.500 euros al mes, la misma que en la 1ª Instancia, con una vigencia de siete años.

El primer motivo denuncia la infracción del artículo 1438 CC , por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo fijada en la sentencia de 14 de julio de 2011 y, subsidiariamente, por existencia de jurisprudencia contradictoria en las Audiencias Provinciales . Se infringe la doctrina, señala, porque se ha concedido la indemnización a la esposa cuando no contribuye solo con el trabajo de la casa, sino que además trabajaba fuera de ella.

El motivo se estima.

1. Dice el artículo 1438 CC que "Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".

   En su valoración, la sentencia recurrida establece a favor de la esposa la compensación del artículo 1438 del CC a partir de una interpretación de la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 , que fija como doctrina jurisprudencial, la siguiente: "El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

   El problema surge con la expresión "SOLO con el trabajo realizado para la casa", que la sentencia de esta Sala incluye en su razonamiento y que la ahora recurrida interpreta de dos formas:

   "

   1. La literal (con abstracción de cuál fue el problema jurídico abordado por el Tribunal Supremo en esta sentencia y cuál fue en suma el objeto del análisis que realizó la referida resolución), entendiendo que la compensación del artículo 1438 del Código Civil únicamente se puede obtener cuando el cónyuge acreedor ha realizado SOLO (es decir, con exclusividad) trabajo para la casa pero no cuando se han desarrollado además otras actividades (por ejemplo, un trabajo fuera de casa).

   2. La sistemática, esto es, teniendo en cuenta cuál fue el problema debatido que motivó la sentencia del Tribunal Supremo y sobre qué cuestión concreta es sobre la que la indicada sentencia sienta Jurisprudencia. De acuerdo con esta interpretación, puede entenderse que el problema que abordó la Sentencia del Tribunal Supremo fue exclusivamente el relacionado con si para tener derecho a la compensación del artículo 1438 del Código Civil , basta SOLO con que el cónyuge acreedor haya desarrollado su trabajo para la casa, o si además es necesario el incremento patrimonial del cónyuge deudor, resolviendo la Sentencia del Tribunal Supremo a favor de la primera de estas alternativas, esto es, que el artículo 1438 del Código Civil solo exige que se haya desarrollado trabajo para la casa. Por consiguiente, el Tribunal Supremo nunca habría entrado a analizar si para obtener esta compensación el cónyuge acreedor debe de haberse dedicado con exclusividad a la casa o si por el contrario puede tener derecho a esta indemnización si además ha desarrollado otras actividades económicas".

   La Audiencia Provincial estima que esta última interpretación resulta más acorde con el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo, esto es, la que considera que el trabajo para la casa realizado mayoritariamente por uno de los cónyuges le otorga derecho a obtener una compensación por el concepto previsto en el artículo 1438, aunque ese cónyuge también haya trabajado fuera de casa. Y ello, dice, "por el motivo de que caso de no hacerlo así, se estaría dando pábulo a un enriquecimiento injustificado del cónyuge que no prestó ese trabajo doméstico o lo hizo en cuantía ínfima en proporción a su trabajo o actividad laboral extradomestica (ha de partirse de que hoy en día nadie se desentiende absolutamente de su familia ni de su casa), actividad a la que pudo dedicar todo el tiempo que quiso debido a la salvaguarda que para él y para su estabilidad familiar otorgaba el hecho de que el otro cónyuge desarrollaba, supervisaba y dirigía la atención diaria de la familia, los hijos y la casa. Entendemos que la ratio del precepto no exige una contribución "exclusiva, excluyente y directa" sino que la desigualdad que se trata de corregir no sólo se da cuando el acreedor se dedica exclusivamente al hogar, sino también cuando lo hace en mayor medida, de ahí que tengan derecho a la compensación tanto los primeros como los que compatibilizan dicha actividad familiar con otra económica o laboral" . Sin que sea óbice para ello que en esa tarea se auxilie de terceras personas a su servicio ya que, por un lado, "el hecho de que se disponga de servicio doméstico, implica la dirección de la economía doméstica, el control del trabajo realizado por las empleadas de servicio doméstico y el pago de sus retribuciones, así como la labor de supervisar y dar instrucciones a éstas sobre la forma de realizar los cometidos que se les encomiendan, y por otro, que la crianza y educación de los hijos así como el cuidado del hogar implica un gran esfuerzo y dedicación".

   Es cierto que el derecho a la compensación que prevé el artículo 1438 ha dado lugar a una respuesta contradictoria en la doctrina y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, pero lo que ha hecho esta Sala en su sentencia de 14 de julio de 2011, reiterada en la de 31 de enero de 2014, es poner fin a esta controversia diciendo lo que quería decir y no lo que dice la sentencia recurrida. Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio 2011 -.

2. Es evidente que, con el paso del tiempo, el artículo 1438 ha dejado de tener el sentido que tuvo inicialmente, porque la sociedad ha cambiado a partir de un proceso de individualización y masiva incorporación de la mujer al mercado de trabajo y de un esfuerzo evidente en conciliar la vida familiar y laboral. Pero también lo es que no todos los ordenamientos jurídicos españoles admiten la compensación para el cónyuge que contribuye a las cargas del matrimonio con su trabajo en casa cuando la relación termina (Navarra, Aragón y Baleares) y que aquellos que establecen como régimen primario el de la sociedad de gananciales, que permite hacer comunes las ganancias, no impiden a marido y mujer convenir otro distinto, como el de separación de bienes, en el que existe absoluta separación patrimonial pero en el que es posible pactar con igualdad el reparto de funciones en el matrimonio y fijar en su vista los parámetros a utilizar para determinar la concreta cantidad debida como compensación y la forma de pagarla por la dedicación a la casa y a los hijos de uno de ellos, lo que no ocurre en aquellos otros sistemas en los que se impone como régimen primario el de separación de bienes y en el que, salvo pacto, no es posible regular convencionalmente aspectos de este régimen, como el de la compensación, que se establece en función de una serie de circunstancias distintas de las que resultan del artículo 1438 CC , como es el caso del artículo 232.5 del Código Civil de Cataluña en el que se tiene en cuenta el mayor trabajo de uno de los cónyuges para el caso ("sustancialmente"), así como el incremento patrimonial superior, o del artículo 12 de la Ley de la Comunidad Autónoma de Valencia en el que también se compensa el trabajo para la casa considerando como tal, no solo lo que constituye este trabajo especifico, sino "la colaboración no retributiva o insuficientemente retribuida" que uno de los cónyuges preste al otro en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional.

3. En el caso, son hechos probados de la sentencia que fue doña Amparo la que esencialmente se ocupó de la casa familiar y de la atención de los hijos cuando eran pequeños, ayudada por una empleada, lo cual no fue óbice para que desarrollase una actividad laboral (apertura de una tienda de ropa de niños denominada tacatá) y que trabajara antes para la empresa del esposo Rioja Selección hasta que cerró, sin que se haya aclarado si tal empleo fue o no retribuido durante todo el tiempo que lo desempeñó, o solo durante parte de ese tiempo.

   La sentencia se opone a la doctrina de esta Sala y debe ser casada en este aspecto, sin entrar a analizar las evidentes contradicciones existentes en las Audiencias Provinciales en la interpretación de la norma.

   El Pleno de la Sala reitera, en suma, la doctrina jurisprudencial antes citada.

El segundo motivo se formula por infracción de los artículos 97 y 101 del Código Civil por vulneración de la doctrina de esta Sala de las sentencias de Pleno de 19 de enero de 2010 , sobre los requisitos para fijar la pensión compensatoria (empeoramiento de la situación económica que se disfrutaba en el matrimonio, que considera no acreditado), y las sentencias de 9 de febrero y 28 de marzo de 2012 , respecto a la extinción de la pensión compensatoria por vivir maritalmente la esposa con otra persona.

Se desestima.

El motivo cuestiona el "elenco probatorio" de la sentencia, para concluir que la valoración de las circunstancias concurrentes (económicas, familiares y personales) comportaría necesariamente la inexistencia de desequilibrio económico; valoración que excede ampliamente del objeto del presente recurso de casación en el cual únicamente se constata la infracción de las normas sustantivas aplicables sin alteración de los hechos que la sentencia recurrida ha fijado como debidamente probados, incluida la pretensión de que se extinga la pensión compensatoria por aplicación del artículo 101 del CC (vida marital); aspecto que modifica la base fáctica de la sentencia que ha considerado no acreditado el alcance de la relación de la esposa con otra persona.

La estimación del único motivo del recurso de casación formulado por la representación procesal de don Daniel determina que se deje sin efecto la sentencia de la Audiencia en lo que se refiere a la compensación económica del artículo 1438 CC ; sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de ninguna de las instancias, ni de las causadas por este recurso, en correcta aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.