STS 193/2015, 6 de Abril de 2015

PRIMERO .- 1.- El procurador D. Eugenio Areitio Zatarain, en nombre y representación de las mercantiles GIROA, SAU, DECORACIONES ARRASATE, SL, CARPINTERÍA METÁLICA GUIROA, SL, CRISTALERIA EPI, SL, CARPINTERÍA IRIBARREN, SL, METALURGICAS MENDIA Y MURUA, SL, NAIDER CONSULTORES, SL, y NAIDER PROMOCIONES Y DESARROLLOS, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra BRUESA CONSTRUCCIÓN SA y el AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA- SAN SEBASTIÁN y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dicte en su día sentencia, por la que I) Declare la nulidad de la renuncia a la aplicación del artículo 1597 del Código civil manifestada en el apartado A) de la cláusula 2ª del contrato de obra y II) condene solidariamente a BRUESA CONSTRUCCIÓN SA y el AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA- SAN SEBASTIÁN , a pagar a mis mandantes las cantidades siguientes: GIROA, SA SOCIEDAD UNIPERSONAL: 1.518.732,33 €, CRISTALERIA EPI, SL: 112.756,23 €, CARPINTERÍA IRIBARREN, SL,: 95.859,89 €, DECORACIONES ARRASATE, SL,: 447.385,90 €, CARPINTERÍA METÁLICA GUIROA, S.L.: 368.334,61 €, NAIDER CONSULTORES, S.L. : 365.288,02 €, NAIDER PROMOCIONES Y DESARROLLOS, S.L.: 117.375,48 €, METALURGICAS MENDIA Y MURUA, SL: 145.040,94 €. Así como el interés que devenguen las expresadas cantidades y las costas de este procedimiento.

2. - El procurador D. Santiago Tamés Alonso, en nombre y representación de Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián contestó a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que desestimando de forma íntegra la demanda interpuesta frente a mi representada por GIROA, S.A.U., DECORACIONES ARRASATE, S.L., CARPINTERÍA METÁLICA GUIROA, S.L., CRISTALERÍA EPI, S.L., CARPINTERÍA IRIBARREN, S.L., METALÚRGICAS MENDIA Y MURUA SL, NAIDER CONSULTORES, S.L., Y NAIDER PROMOCIONES Y DESARROLLOS, S.L. declare la absolución del Excmo. Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián de todos los pedimentos de la misma; con imposición de costas a la actora.

3. - La procuradora Dª Begoña Alvarez López, en nombre y representación de "Bruesa Construcción, S.A.", contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia, por la que se desestime la misma total o parcialmente y con la imposición a la parte demandante de las costas que se causen.

4. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia-San Sebastián, dictó sentencia en fecha 17 de julio de 2012, cuya parte dispositiva es como sigue: Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por el procurador Sr. Eugenio Areitio Zatarain, en nombre y representación de GIROA, S.A.U., DECORACIONES ARRASATE, S.L., CARPINTERÍA METÁLICA GUIROA, S.L., CIRSTALERÍA EPI, S.L., CARPINTERÍA IRIBARREN, S.L., METALÚRGICAS MENDIA Y MURUA SL, NAIDER CONSULTORES, S.L., y NAIDER PROMOCIONES Y DESARROLLOS, S.L. contra el AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN absolviendo a esta codemandada de los pedimentos deducidos en su contra. Con imposición de las costas procesales a la actora . Debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador D. Eugenio Areitio Zatarain, en nombre y representación de las mercantiles GIROA, SAU, DECORACIONES ARRASATE, SL, CARPINTERÍA METÁLICA GUIROA, SL, CRISTALERIA EPI, SL, CARPINTERÍA IRIBARREN, SL, METALURGICAS MENDIA Y MURUA, SL, NAIDER CONSULTORES, SL, y NAIDER PROMOCIONES Y DESARROLLOS, S.L. frente a BRUESA CONSTRUCCION, S.A., condenándole a abonar las cantidades en los términos del acuerdo por ella aceptado. Sin imposición de las costas procesales.

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de GIROA, SAU, DECORACIONES ARRASATE, SL, CARPINTERÍA METÁLICA GUIROA, SL, CRISTALERIA EPI, SL, CARPINTERÍA IRIBARREN, SL, METALURGICAS MENDIA Y MURUA, SL, NAIDER CONSULTORES, SL, y NAIDER PROMOCIONES Y DESARROLLOS, S.L, la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3ª, dictó sentencia con fecha 11 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por GIROA S.A.U; DECORACIONES ARRASATE SL en situación de concurso necesario; CARPINTERIA METALICA GUIROA SL; CRISTALERIA EPI SL; CARPINTERIA IRIBARREN SL; METALURGICAS MENDIA Y MURUA SL; NAIDER CONSULTORES SL (en concurso) y NAIDER PROMOCIONES Y DESARROLLOS SL. contra la sentencia de fecha 17 de Julio de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San Sebastián en el Juicio Ordinario número 1735/2010 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

   TERCERO .- 1.- El procurador D. Eugenio Areitio Zatarain, en nombre y representación de las mercantiles GIROA, SAU, DECORACIONES ARRASATE, SL, CARPINTERÍA METÁLICA GUIROA, SL, CRISTALERIA EPI, SL, CARPINTERÍA IRIBARREN, SL, METALURGICAS MENDIA Y MURUA, SL, NAIDER CONSULTORES, SL, y NAIDER PROMOCIONES Y DESARROLLOS, S.L. interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: UNICO .- Infracción del artículo 6.2 del Código civil en relación al artículo 1255 y 1281 y siguientes del Código civil .

2. - Por Auto de fecha 4 de febrero de 2014, se acordó admitir el recurso de casación y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

   3 .- Evacuado el traslado conferido, la Procuradora doña Isabel Julia Corujo, en nombre y representación del EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA- SAN SEBASTIÁN y la Procuradora doña Yolanda Ortiz Alfonso en nombre y representación de la mercantil BRUESA CONSTRUCCIÓN SA. presentaron sendos escritos de oposición al recurso interpuesto de contrario.

4. - No habiéndose solicitado la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 18 de marzo de 2015, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

PRIMERO .- 1.- El Ayuntamiento de San Sebastián celebró un contrato de obra, de cierta importancia para la construcción de "Centro de referencia para la sociedad de la información Donostia-San Sebastián Polo de innovación audiovisual" con la empresa BRUESA CONSTRUCCIÓN SA. Esta a su vez, subcontrató obras concretas con los actuales demandantes y recurrentes en casación.

Al no haber estos últimos percibido el precio de sus respectivas obras realizadas de acuerdo con sus subcontratos interpusieron demanda reclamándolo frente a BRUESA y, a su vez, ejercitado la acción directa frente al dueño de la obra, AYUNTAMIENTO, prevista en el artículo 1597 del Código civil . Asimismo, interesaron la declaración de nulidad de la cláusula de renuncia de esta acción directa.

2. - La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 3ª, de Guipúzcoa, de 11 febrero 2013 confirmó la de primera instancia. Calificó el contrato inicial, como contrato de obra a tanto alzado, estimó la demanda contra BRUESA, declarada en concurso de acreedores, en las cantidades que, conforme al acuerdo del 18 octubre 2011, esta sociedad reconoció adeudar a cada uno de las empresas subcontratistas demandantes y absolvió al Ayuntamiento al no aplicar el artículo 1597 del Código civil , desestimando así la acción directa, al reconocer la validez de la renuncia anticipada de esta acción realizada por los subcontratistas en sus respectivos subcontratos.

3. - Los demandantes -subcontratistas- en la instancia, formularon el presente recurso de casación que queda concretado en la acción directa del artículo 1597 del Código civil frente al Ayuntamiento dueño de la obra. El recurso se articula en dos motivos. Ambos tienen por objeto impugnar la validez de la renuncia anticipada a la acción directa. El texto de la renuncia dice así:

   "SEGUNDA. PRECIOS. A) Los trabajos que se contratan son los que se relacionan en el ANEXO I y a los precios que se indican en el mismo. Las partes aceptan expresamente en este acto que el presente contrato no tiene en ningún caso, la consideración de contrato a precio alzado, no resultándole de aplicación lo dispuesto en el artículo 1597 del Código civil ."

   SEGUNDO .- 1.- El tema de la validez de la renuncia, tal como está redactada y ha sido transcrita literalmente, es decisivo para la resolución del presente caso. Se presenta en un doble aspecto. El primero, si es válida en general la renuncia anticipada de la acción directa ex artículo 1597 del Código civil por los beneficiarios de la misma. El segundo, si esta concreta renuncia, tal como está redactada, es válida como tal renuncia.

   En el primero, esta Sala no debe entrar, porque es una cuestión que no se plantea en casación directamente sino que se debe resolver sólo la validez en el presente caso. Y en éste, el segundo, se debe mantener y así lo hace esta Sala que NO es una renuncia lo que se analizará al resolver el recurso.

2. - El recurso de casación, como se ha apuntado, contiene dos motivos y procede analizar el segundo de ellos que se enfrenta directamente a la cuestión principal.

   Se formula por infracción del artículo 6.2 del Código civil que se refiere a la renuncia de derechos y del 1281 que se refiere a la interpretación del contrato que en este caso se reduce a la transcrita cláusula segunda, apartado A) de los subcontratos cuya nulidad se ha pretendido en la demanda, lo que no se ha declarado en las sentencias de instancia y no ha sido objeto del recurso de casación.

   En cuanto a la renuncia, es un negocio jurídico unilateral por el que el titular de un derecho subjetivo hace dejación del mismo, tal como la define la sentencia de 23 noviembre 2007 , es decir, como precisa la de 26 mayo 2009 , abdica del mismo y consiente que salga de su patrimonio. En todo caso, la renuncia debe ser clara, terminante e inequívoca, como dice la sentencia de 30 octubre 2001 y reitera la de 3 diciembre 2007 , es decir, se exprese, como añade la del 25 noviembre 2002 , de modo inequívoco, necesario e indudable lleven a la afirmación de que ha existido una renuncia. Las sentencias de 27 febrero 2007 y 26 mayo 2009 recuerdan que "la doctrina de esta Sala... es clara en el sentido de negar que pueda apoyarse en actos que no sean inequívocamente expresivos de ella" .

   Atendiendo, con atención, al texto de la cláusula, NO aparece de modo alguno una renuncia, aparte de que esta palabra no se emplea (pudiendo hacerlo). Lo que aparece es una calificación jurídica (que, por cierto, está fuera de la disponibilidad de los sujetos) de la que deduce un efecto negativo, pero NO se renuncia a este efecto. Por ello, la sentencia recurrida infringe este artículo 6.2 del Código civil .

   En cuanto a la interpretación, articulo 1281 del Código civil , hay que partir de que la calificación de un negocio jurídico está fuera de la disponibilidad de los sujetos del mismo, como se ha apuntado anteriormente y así lo ha reiterado numerosa jurisprudencia que afirma que "los contratos son lo que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes" : así lo dice literalmente la sentencia de 2 marzo 2007 que cita muchísimas anteriores.

   En consecuencia, no puede afirmarse, como hace la cláusula controvertida, que el contrato (rectius , subcontrato) "no tiene en ningún caso, la consideración de contrato a precio alzado", porque, tal como la califica el Tribunal de instancia, sí es una obra ajustada alzadamente por el contratista, como dice el artículo 1597 del Código civil y aclara la sentencia de 14 octubre 2010 .

   Lo cual tiene importancia en el presente caso, por cuanto a esta calificación improcedente, ya que no corresponde a los sujetos calificar el contrato y errónea, ya que no es cierta su afirmación negativa, le liga el efecto de renuncia, que tampoco se expresa y, por tanto, es inexistente.

3. - En definitiva, se estima el motivo segundo del recurso de casación, careciendo en consecuencia de interés jurídico el examen del primero. Por lo cual, se debe dar lugar al recurso y esta Sala asume la instancia.

   TERCERO .- 1.- Al asumir la instancia, la cuestión queda concretada al ejercicio de la acción directa ex artículo 1597 del Código civil que ya se ha dicho que no ha sido renunciada, frente al AYUNTAMIENTO codemandado, puesto que la condena a la sociedad BRUESA también demandada, ha quedado consentida.

   La acción directa mencionada implica que terceros ajenos al principal contrato de obra, pero sí relacionados con ésta porque han sido subcontratistas, les alcanzan los efectos de aquél, en el sentido de que pueden accionar frente a los dueños de la obra o frente a un subcontratista anterior ( sentencia de 2 julio 1997 reiterada por otras muchas) para percibir lo que se les debe. Ha sido muy numerosa la jurisprudencia que ha tratado esta acción: sentencias de 16 julio 2003 , 19 abril 2004 , 12 diciembre 2007 , 26 septiembre 2008 , 20 noviembre 2009 , 14 octubre 2010 . La más antigua, la del 29 junio 1936 (citada y utilizada en la de 12 diciembre 2007) y la más moderna, la de 25 abril 2013 que, recordando jurisprudencia anterior, analiza los presupuestos, que conviene examinar aquí:

   * El primero de los presupuestos es la persona que reclama por haber puesto su trabajo y materiales, que es o puede ser el subcontratista primero o un subcontratista posterior en la cadena de subcontratos. Es el caso de los demandantes, subcontratistas del primer contratista, en el presente proceso.

   *El segundo, dice el artículo 1597, que se trate de una obra ajustada alzadamente por el contratista, presupuesto que concurre. La sentencia de 20 noviembre 2009 , citando de 11 junio 1928 dice "la obra se ajustó alzadamente, cumpliéndose así el primer requisito exigido por el artículo 1597 del Código civil , porque tal requisito está referido a la obra originalmente contratada entre el dueño de la obra y el contratista, cuyo precio es el que marca el límite cuantitativo máximo de responsabilidad que dicho precepto contempla".

   *El tercero de los presupuestos es que la acción se dirija contra el dueño de la obra o contra el contratista o subcontratista, dentro de la cadena de subcontratos siempre que se dé el presupuesto siguiente, de la realidad de la deuda pendiente.

   * El cuarto de los presupuestos es que el objeto de la acción (reclamación pecuniaria) esté dentro de la deuda que el demandado -dueño de la obra, contratista o subcontratista- deba a cualquiera de éstos: hasta la cantidad que éste adeude.

   Este último es el presupuesto un tanto discutible en el actual caso. La sentencia de la Audiencia Provincial objeto del recurso expone las posiciones de las partes, pero se centra en la validez o nulidad de la cláusula, supuesta renuncia, sin entrar en la deuda que puede ser reclamada en ejercicio de la acción directa. Sin embargo, al confirmar la sentencia de primera instancia "en su integridad" (así lo dice en el fallo) se hace preciso examinar sus declaraciones, a la vista de los documentos a que hace referencia. Así, la fecha esencial para determinar la deuda que tiene pendiente el dueño de la obra, AYUNTAMIENTO, con el contratista, BRUESA, es el requerimiento que le hacen a aquél los subcontratistas en fecha 14 julio 2010, en cuya contestación la Adjunta a la Intervención informa que la deuda pendiente asciende a 1.438.927,30 €. El texto literal es:

   " Del importe total adjudicado de 20.444.213, 31 € (16% IVA incluido) al día de la fecha se han abonado a la empresa 19.005.286,01 €, quedando pendientes 1.438.927,30 €, si bien en el departamento de contabilidad no se ha recibido resolución solicitando el abono de esta cantidad. Y para que así conste donde proceda en mito el presente informe en Donosita-San Sebastián a 21 julio 2010".

   Esta cifra es alegada, como manifestación previa, por los subcontratistas demandantes en su escrito de recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que había rechazado la acción directa. Esta misma cifra la mantiene en el desarrollo del motivo. Lo que no es aceptable aquí son las cantidades que habían sido pagadas anteriormente, sin que conste mala fe en el pago, por parte del AYUNTAMIENTO, ni tampoco otros conceptos que no aparecen como acreditados, ni tampoco son aceptados por los codemandados en sus escritos de oposición al recurso de apelación..

   CUARTO .- 1.- Como conclusión de todo lo anterior, al estimar el recurso de casación y casar la sentencia de la Audiencia Provincial que confirma la de primera instancia, debe mantenerse la condena a BRUESA CONSTRUCCION, S.A., igualmente el rechazo a la petición de nulidad de la cláusula que ha sido transcrita anteriormente; ambas cuestiones no han sido objeto de este recurso de casación.

   Debe anularse la desestimación de la demanda respecto al AYUNTAMIENTO y se aplica al mismo la acción directa del artículo 1597 del Código civil en la cantidad que consta acreditada y ha sido detallada, la que se destinará a los subcontratistas demandantes en la misma proporción que han aceptado la deuda con BRUESA.

2. - En cuanto las costas, no se imponen las del presente recurso de casación, ni tampoco las del recurso de apelación que habían interpuesto los demandantes. Las de primera instancia, se mantiene el pronunciamiento respecto a BRUESA (que no se imponen) y respecto al AYUNTAMIENTO, tampoco se imponen al ser apreciada sólo en parte la acción dirigida contra el mismo. Todo ello conforme disponen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   Se debe devolver el depósito que haya sido constituido.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.