STS 157/2015, 9 de Marzo de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga, instruyó sumario nº 2/2012 contra Carlos Jesús , Urbano , Juan Pablo y Inocencia , por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que en la causa nº 9/2013 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta probado y así se declaran los siguientes hechos:

PRIMERO. El día 1 de junio de 2011, sobre las 1,30 horas, el inmueble situado en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 sufrió un incendio fortuito, lo que motivó la presencia de los bomberos para proceder a su extinción una vez realizadas las primeras labores éstos accedieron a la vivienda mencionada, encontrando en la misma lo que parecía ser una especie de laboratorio para la elaboración de sustancias estupefacientes, concretamente para la elaboración y procesamiento de clorhidrato de cocaína, momento en el cual, dieron aviso a la Policía Nacional, los que a su vez pusieron el hecho en conocimiento del Grupo 1 de la UDYCO, no sin antes asegurar la vivienda y los efectos que en ella se encontraban, tras la autorización judicial preceptiva, los agentes de la brigada mencionada procedieron al registro de la misma, interviniéndose los siguientes efectos:

Una garrafa de plástico de color negro totalmente calcinada, con la etiqueta acetona con 40 ml. de acetona; un envoltorio con 876,0 gramos de cocaína, con una pureza del 33,23 %; un envoltorio de plástico con 2.000 gramos de cocaína, con una pureza del 0.03 %; una balanza de precisión con restos de cocaína; un recipiente metálico de color negro, parcialmente calcinado que contenía 525 gramos de cocaína, con una pureza del 0,35 %, cuatro recipientes adheridos consistentes en dos bandejas de cristal, un cazo y un molde metálicos parcialmente calcinados con restos de cocaína, un recipiente de plástico de forma redonda, parcialmente calcinado, con restos de cocaína, una prensa hidráulica de grandes dimensiones y varios moldes metálicos con restos de cocaína; una bolsa de tela de color negro con varios moldes metálicos con restos de cocaína; una garrafa de plástico de color negro completamente calcinada con restos de hexano; una bolsa de tela con asas de color negro, conteniendo varios moldes metálicos de prensa con restos de cocaína; diez contenedores de plástico de color verde con restos de cocaína; nueve botellas de éter etílico; cinco botellas de amoniaco; bolsas de plástico y un rollo de papel film; numerosos recortes de bolsas de plástico, con el mismo anagrama que las bolsas de los paquetes anteriores, usados para la elaboración de dosis.

La casa siniestrada, propiedad de D. Darío , había sido alquilada días antes a los acusados, Carlos Jesús y Juan Pablo , ambos mayores de edad, y sin antecedentes penales, a través de un tercero sin identificar, para llevar a cabo la actividad antes mencionada, preparándola con todos los útiles necesarios para el procesamiento de la sustancia estupefaciente.

En la entrada de la mencionada vivienda, en el suelo, al acceder a la misma, los bomberos hallaron un casco de moto, en cuyo interior se encontró un bolso de color negro de la marca Quicksilver que contenía el documento de identidad de Carlos Jesús , su permiso de conducir, dos teléfonos móviles, (siendo uno de ellos, el número NUM002 , desde el que se realizo la llamada al propietario de la vivienda para la entrega de las llaves de la misma), y 3.234 euros, un juego de seis llaves, un portallaves de moto de la marca Honda con dos llaves y dos documentos tarjetas de un gimnasio y una tienda de deportes a su nombre, los cuales no resultaron afectados por el incendio al haber quedado protegidos de las llamas por el casco.

Meses después, al menos desde comienzos de marzo de 2012, el acusado, Juan Pablo , que fue objeto de investigación y seguimientos por parte del Grupo 1 de la UDYCO, pues existían fundadas sospechas de que éste seguía dedicándose al tráfico de estupefacientes, esta vez en colaboración directa con su esposa, la también acusada, Inocencia , mayor de edad y sin antecedentes penales, pudo comprobarse, a través de las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente, que efectivamente se dedicaban, desde su domicilio, a la distribución de importantes cantidades de sustancia estupefaciente y anabolizantes, tanto al por menor como en mayores cantidades, según las necesidades y el tipo de comprador que requería de sus servicios.

Con fecha 28 de mayo de 2012, sobre las 18.40 horas se llevó a cabo la entrada y registro de la vivienda y trastero, debidamente autorizada por el Juzgado de Instrucción numero 13 de Málaga, en funciones de guardia, ese mismo día, vivienda donde reside el matrimonio, sita en la CALLE001 , NUM003 , bloque NUM004 , Portal NUM005 , NUM004 NUM006 de Málaga, donde se hallaron los siguientes efectos: Un paquete con 610 gramos de cocaína, con una pureza del 64,94 %; un paquete con 1005 gramos de cocaína, con una pureza del 61,38 %; un paquete con 1004,5 gramos de cocaína, con una pureza del 64,98 %; nueve bolsas de plástico conteniendo cada una de ellas, 99,70 gramos de cocaína, con una pureza de 44,73 %; 151,50 gramos de cocaína con una pureza del 59,59 %; 31,50 gramos de cocaína con una pureza de 63,74 %; 37,50 gramos, con una pureza de 10,11 %; 92,50 gramos de cocaína con una pureza de 5,05; 98,70 gramos de cocaína, con una pureza del 61,55 %; 68 gramos de cocaína, con una pureza del 61,48 %; 334 gramos de cocaína, con una pureza del 19,60 %; 68,60 gramos de cocaína, con una pureza de 56,97 ¶4; 65,30 gramos de cocaína, con una pureza del 15,25 %, respectivamente; una tableta de hachís, con un peso de 98 gramos y un índice de THC del 17,61 %; 137,60 gramos de tetracaina y 148,50 gramos de cafeína ambas sustancias empleadas para el TM de la cocaína.

El peso total de la cocaína hallada es de cuatro kilos.

Y el precio total de la misma, en el mercado ilícito es de 184.190,03 euros.

Asimismo se hallaron gran cantidad de sustancias anabolizantes (estanozólol, testosterona, drostanolona, clembuterol metandienona, metenolona, trenbolona), moduladores de hormonas y del metabolismo (anastrozol y tamoxifenc y diureticos y otros agentes enmascarantes (espironolactona), en sus respectivos envases en forma de comprimidos (537), ampollas (133) y viales (61).

En la vivienda también se hallaron, 98.210 euros, fruto sin duda de su dedicación al tráfico de drogas, cinco teléfonos móviles, uno de ellos, el número NUM007 intervenido judicialmente; cuatro balanzas de precisión una libreta con anotaciones "contables" de las ventas realizadas, incluyendo cantidades y nombres de compradores; un molde cilíndrico para prensar las sustancias, con restos de droga y una cámara de vídeo JVC.

Cuando Juan Pablo fue detenido le fueron intervenidos, dos móviles, ambos también intervenidos judicialmente en estas diligencias, 830 euros y una motocicleta Yamaha con matricula .... MDR a su nombre, producto igualmente de las ganancias obtenidas del tráfico de sustancias estupefacientes.

Al ser detenida Inocencia le fueron intervenidos 290 euros, fruto de su dedicación a la venta de estupefacientes y un vehículo marca Renault Megane, matrícula .... GJR , a su nombre, adquirido igualmente con las ganancias obtenidas de su actividad ilícita.

Igualmente resultó intervenido un vehículo turismo, marca Audi modelo A5 sport matrícula .... QLZ , que usaba habitualmente el matrimonio, constando como titular del mismo, el padre de Inocencia , D. Carlos Daniel , cuyo valor es de 42.000 euros y que había sido abonado al contado, fruto igualmente de las ganancias obtenidas con la venta de estupefacientes.

Uno de los compradores habituales del matrimonio, resultó ser el acusado, Urbano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el cual a su vez la distribuía posteriormente, en menores cantidades, el cual el mismo día 28 de mayo de 2012, previo a la entrada y registro en el domicilio de los anteriores, fue objeto de observación y vigilancia por agentes del grupo investigador, pudiendo comprobarse después de una llamada telefónica a Juan Pablo , como entraba en el domicilio y, al salir del mismo, siendo interceptado inmediatamente después, cuando conducía la furgoneta de su propiedad, junto a su familia, llevando consigo 24 gramos de cocaína, con una pureza del 69,22 %, y en otro envoltorio, 1 gramo de cocaína, con una pureza del 69,46 %, que le fue intervenida escondida entre su ropa interior.

Cuando fue detenido llevaba 310 euros, fruto de su dedicación a la venta de cocaína y un móvil, número NUM008 con el que comunicaba con Juan Pablo .

El valor de la droga intervenida a Urbano asciende a 2.468,49 euros."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados:

Urbano , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, ya definido, a la pena de 3 años de prisión, y multa de 4.000 euros con arresto sustitutorio de 1 mes para caso de impago.

Carlos Jesús y Juan Pablo , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud publica, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya definido, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con multa de 80.000 euros y arresto sustitutorio en caso de impago de 3 meses.

Juan Pablo Y Inocencia como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, agravado por la notoria importancia, sin concurrir circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, ya definido, a las penas de 7 años de prisión para el primero y 6 años de prisión para la segunda, multa de 300.000 euros para el primero y 200.000 para la segunda.

Y para todos los acusados, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales en las proporciones ya señaladas, en el último fundamento jurídico.

Para el cumplimiento de la pena impuesta servirá de abono a los acusados el tiempo durante el cual hubiesen estado privados de libertad por esta causa, si no se hubiese aplicado a otra.

Se decreta el comiso de los efectos, vehículos y dinero intervenidos."

Procédase a deducir testimonio de particulares, respecto del testigo protegido número cuatro y de los testigos aportados por la defensa de Urbano , tal como se ha señalado en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia."

Notificada la sentencia a las partes, se dictó auto de aclaración con fecha 29 de mayo de 2014, con la siguiente parte dispositiva:

"LA SALA ACUERDA :

Que procede aclarar la sentencia dictada por esta Sala, en el sentido de que el comiso de los vehículos no incluye el vehículo turismo Audi A5, matrícula .... QLZ , al constar como titular del mismo D. Carlos Daniel , no imputado ni enjuiciado en esta causa.

Notificado dicho auto a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los condenados que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Urbano

1. y Único.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 849.22 de la LECrim . por infracción de precepto constitucional, por vulneración de los arts. 18 y 24 de la CE , y por error en la apreciación de la prueba.

   Recurso de Carlos Jesús

   Quebrantamiento de forma

1. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim ., al no expresarse en la sentencia de forma clara y terminante los hechos que se consideran probados en relación al recurrente.

2. - Al amparo del art. 851.1 de la LECrim . , al resultar manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia.

   Por infracción de ley

1. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la valoración de la prueba documental obrante en autos.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 368 del CP .

3. .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 28 del CP

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por la no aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción de los arts. 20.1 º y 21.2º del CP .

5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por la no aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , en relación con el art. 66 del CP .

   Infracción de precepto constitucional

1. - Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., al haberse quebrantado el derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio, reconocido en el art. 18.2 de la CE .

2. - Al amparo de los art. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , al haberse quebrantado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 en relación con el art. 120.3, por falta de motivación.

4. - Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., al haberse quebrantado el derecho fundamental a la defensa y a un proceso con todas las garantías, reconocido en el art. 24.2 de la CE .

5. - Al amparo de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , al haberse quebrantado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el art. 24.2 de la CE .

6. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . 5.4 de la LOPJ , al haberse quebrantado el derecho fundamental a la legalidad penal, reconocido en el art. 25 de la CE , con infracción de la LO 19/94 de Protección a testigos y peritos en causas criminales.

7. - Al amparo de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ . al haberse quebrantado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la CE .

   Recurso de Inocencia

   Infracción de Ley

1. a).- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., Por infracción de lo dispuesto en los arts. 1 a 5 de la LO 19/94 de 23 de diciembre , en relación con la declaración del testigo protegido nº NUM009 .

1. b).- En relación con el registro domiciliario de la CALLE001 , NUM003 , bloque NUM004 , portal NUM005 - NUM005 de Málaga.

   Por vulneración de derecho fundamentales

2. a).- Al amparo en el art. 852 de la LECrim ., vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE .

2. b).- Vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, reconocido con tal carácter en el art. 18.2 de la CE , como parte del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

2. c).- La vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y por ende, a la presunción de inocencia, consagrado con tal carácter en el art. 24 de la CE .

2. e) y 2º.f).- La vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, consagrado en el art. 18.3 de la CE .

2. g) La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a un procedimiento con todas las garantías, y ala presunción de inocencia, consagrado en los arts. 24.1 y 2 de la CE .

2. h).- Por vulneración del derecho ala defensa, al considerar como probados hechos que carecen de sustento probatorio alguno, en relación a la practicada en el plenario.

   Recurso de Juan Pablo

   Infracción de ley

1. - Por infracción de lo dispuesto en el art. 545 y ss., en relación con la diligencia de entrada y registro en la vivienda de la CALLE000 NUM000 , NUM001 de Málaga.

2. - Por infracción de lo dispuesto en el art. 459 de la LECrim ., en relación a la prueba pericial de identificación lofoscópica.

3. - Por infracción de lo dispuesto en los arts. 1 y 5 de la LO 19/94 de 23 de diciembre , en relación con la declaración del testigo protegido nº NUM009 .

4. - En relación al registro domiciliario de la CALLE001 , NUM003 , bloque NUM004 , portal NUM005 . NUM005 .

   Quebrantamiento de forma

1. - Incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado la sentencia sobre la calificación jurídica alternativa formulada en el escrito de defensa de la existencia de un único delito contra la salud pública y subsidiariamente un delito continuado.

   Por vulneración de derechos fundamentales

1. - Por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el art. 18.2 de la CE , en relación a la diligencia de entrada y registro en la vivienda de la CALLE000 NUM000 de Málaga.

2. - Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la CE , en relación ala declaración del llamado testigo protegido nº NUM009 .

3. - Vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas contenido en el art. 18.3 de la CE , en relación a las intervenciones telefónicas acordadas en las presentes actuaciones, que se inician por auto de 5.3.12.

4. - Vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas contenido en el art. 18.3 de la CE , en relación a las intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga y remitidas mediante testimonio a las actuaciones.

5. - Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva a in procedimiento con todas las garantías y a la presunción de inocencia, consagrados como fundamentales en el art. 24.1 y 2 de la CE .

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 3 de marzo de 2015.

1.- Este penado formula un único motivo del recurso: la nulidad del registro efectuado en el inmueble. Lo funda en la vulneración que estima concurrente de los artículos 24 y 18 de la Constitución .

Afirma que dicho inmueble constituía un domicilio, hasta el punto de que los propios agentes policiales solicitaron, siquiera tardíamente, autorización judicial para dicho registro. Y que se llevó a cabo un registro, incluyendo obtención de huellas, antes de solicitar y obtener la autorización judicial al respecto.

2. - En el mismo argumento se incide por parte de otros recurrentes. Así D. Carlos Jesús alega, en el motivo primero de los relacionados bajo la rúbrica de infracción de preceptos constitucionales, la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria, reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución .

   Recuerda que, tras retirarse los bomberos, se registró la totalidad de dependencias y se ocuparon efectos. La solicitud de autorización judicial se habría efectuado con posterioridad a dicha previa intervención policial de registro.

   Se añade que la ilicitud constitucional de esa actuación debe dar lugar a la no utilizabilidad de lo obtenido, directa o indirectamente a partir de la misma, tal como impone el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   Niega que la intervención policial, anterior a la solicitud de autorización judicial, pueda verse amparada por una flagrancia delictiva, cuya existencia niega.

3. - Y también reitera la misma denuncia el penado D. Juan Pablo en el motivo que señala con el número tres. Subraya la secuencia temporal de las diversas intervenciones: bomberos, primero, registro policial, después y, finalmente, solicitud de autorización judicial con reiteración del registro, ya con asistencia de fedatario judicial. Reitera que, terminada la intervención de los bomberos había quedado excluida toda situación de urgencia o necesidad de más intervención.

   También insiste en la condición de domicilio del inmueble ya que, aún admitiendo que estaba calcinado, se encontraban en el mismo enseres indicadores del destino a vivienda. Y redunda en la alegada ausencia de situación susceptible de ser calificada de flagrancia delictiva.

4. - La sentencia de instancia descarta la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria partiendo, como argumento primero, de la inmediatez de transmisión de la noticia desde la primera de los bomberos a la dotación policial presente en la actividad de extinción, y por ésta a la Udyco, cuando, tras ser avisados, detectan en el inmueble signos evidentes de utilización delictiva.

   Aún sin precisar claramente las actuaciones que acompañaron a la recepción de las sucesivas noticias, argumenta, en segundo lugar, la flagrancia como concurrente en medida adecuada para justificar la obtención de huellas en el escenario del incendio. Y, eso sí, advierte la sentencia que las intervenciones , previas a la obtención de la autorización judicial, se limitaron a las labores propias de la especialidad de la policía científica que no alcanzan a las que constituyen un registro .

   En todo caso resalta de la argumentación de la sentencia de instancia que ni siquiera podemos considerar que la "vivienda" en cuestión fuera morada de persona alguna .

   Estaba prácticamente vacía unos días antes y apenas existían en el mismo enseres propios de vivienda habitada o habitable.

5. - En este examen conjunto de los motivos relacionados, debemos concluir que no se ha producido vulneración de la garantía constitucional invocada por los recurrentes.

   Y ello partiendo de esta última argumentación. En efecto, examinadas las actuaciones al amparo de la habilitación que nos confiere el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hemos podido constatar que el acta del día uno de junio de 2001, bajo la fe del secretario judicial, se hace constar, como primera anotación, literalmente: la casa está totalmente calcinada

   Como hecho probado se hace constar que el inmueble es propiedad del Sr Darío , que no la habita , sino que unos días antes la habían alquilado a los dos acusados D. Carlos Jesús y D. Juan Pablo a través de una tercera persona. Que la finalidad del alquiler era que los arrendatarios llevaran a cabo allí la actividad de manipulación de sustancias tóxicas. Por tanto, tampoco para ser utilizada como morada o vivienda .

   Desde luego los citados acusados ni siquiera han manifestado en sus respectivos escritos que ellos utilizaran ese inmueble como vivienda . La licencia defensiva no les llevó más allá de la formal afirmación de que el inmueble contenía enseres indicativos de que era vivienda, pero no de que efectivamente allí viviera nadie. Menos aún los citados acusados. Cautela lógica teniendo en cuenta lo hallado.

   Aún más, el oficio solicitando la entrada ya advierte que el propietario da cuenta de que con los que alquilaron el inmueble "había quedado para que empezasen a llevar sus pertenencias", siendo la persona de contacto con el propietario un tercero ajeno a esta causa. (D. Pablo ). Dado que la fecha prevista para ello era el uno de junio de 2011, tampoco cabe decir que tales pertenencias, propias de vivienda, si alguna vez fueron de uso previsto o proyectado a tal efecto, hubieran sido introducidas en el local, ni que tales pertenencias fueran otras diferentes de las utilizadas en el tráfico ilícito de sustancias tóxicas.

   Ya la prueba testifical (agentes nº NUM010 , NUM011 y NUM012 ) reitera la ausencia en el inmueble incendiado de comida o enseres personales ¬ni siquiera muebles¬ o de que "estaba claro que allí no vivía nadie".

   Así pues no cabe tener por probado que el inmueble fuera efectivamente una vivienda de nadie. Aunque solamente sea así porque nadie afirma tal cosa y menos aún con indicador de morador.

   Que los agentes de UDYCO, diversos de los que llevaron a cabo la inicial observación del interior y aseguramiento de piezas, pudieran, en compresible prudencia, dirigirse al Juzgado instando la autorización para un adecuado registro, es totalmente intrascendente para la valoración que dejamos hecha. No es a ellos a quienes compete de manera determinante la calificación jurídica que los tribunales deben en definitiva llevar a cabo.

   Por todo, y solamente, por ello, inexistente el objeto de protección constitucional , no cabe hablar de vulneración del derecho de inviolabilidad de domicilio de una persona que ni siquiera consta exista como tal.

   Esta es la radical diferencia con el supuesto invocado que resolvimos en la STS nº 879/2006 . Porque en éste caso sí que era clara la existencia de morador titular del derecho fundamental. Así como que el incendio afectó a un área de reducidas dimensiones de lo que se califica como verdadera vivienda.

   En consecuencia debemos rechazar la totalidad de los citados motivos relativos a la vulneración de esa garantía de inviolabilidad domiciliaria invocada en ellos.

   Recurso de Carlos Jesús

El penado D. Carlos Jesús formula en el primero de los motivos, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el quebrantamiento de forma que, en su parecer, debe determinar la nulidad de lo actuado. Invoca al efecto la supuesta falta de claridad en el relato fáctico.

La claridad adolecería, según el recurrente, de ausencia de descripción de actos atribuidos al recurrente susceptibles de ser tipificados como delito del artículo 368 del Código Penal , cuando lo que pasa a discutir es la justificación de la atribución de tales actos: alquiler y uso del inmueble. Y tilda de oscuridad y ambigüedad lo que es falta de valoración de datos indiciarios manejados. En particular la ocupación de un casco en el inmueble de su pertenencia. O, en fin, sobre la relevancia dada a lo depuesto por el testigo protegido.

Fácil es comprender que una cosa es debatir sobre la razonabilidad de lo atribuido y otra muy diversa es denunciar la ausencia de tal atribución. Como una cosa es describir hechos de manera no comprensible, por su equivocidad o falta de nitidez expositiva, y otra es cuestionar esa falta de claridad en la argumentación que avala la imputación de aquéllos.

Esto no es debatible como quebrantamiento de forma, sino como cuestión de fondo.

La ausencia de indicación concreta de oscuridad en la literatura descriptiva del presupuesto histórico de la condena hace que el motivo deba ser rechazado.

El segundo motivo con invocación de mismo cauce procesal funda la pretensión de nulidad en el quebrantamiento de forma ahora constituido por la supuesta contradicción entre los hechos que se declaran probados.

Pero, pese a tal enunciado del motivo, en el mismo se pasa a indicar como contradicción la que se cree encontrar entre el relato fáctico y su fundamentación jurídica. Tal objeto es ajeno al cauce procesal que circunscribe las contradicciones determinantes de quebrantamiento formal a las que existen entre un hecho y otro hecho.

Y precisamente cuando uno y otro se declaran probados. No por tanto a los datos de hecho aludidos en sede ya de fundamentación jurídica para justificar la declaración de los que se tienen por probados. En tal caso podrá discutirse la debilidad de la motivación sobre la declaración de lo probado. Pero no como quebrantamiento de forma.

Como infracción de ley, ya al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se viene a discutir precisamente aquel relato de lo que la sentencia tiene por probado. Y se hace invocando un precepto que exige la indicación de un documento que, por sí sólo, habrá de poner en evidencia el error de la conclusión probatoria de la sentencia, sin acudir al apoyo en otro medio o en argumentaciones complementarias que ya se justifican fuera de lo que el documento expresa. Y siempre que aquella conclusión no tenga otros avales probatorios en medios diversos del documental invocado.

Se refiere el motivo a los documentos que dan cuenta del registro policial inicial del inmueble o al oficio policial instando el registro judicial posterior. Incluso al propio auto judicial que lo ordenó.

Pues bien, tales documentos no tienen la condición de los casacionales admitidos en el artículo invocado por ser mera documentación de actuaciones procedimentales. Con independencia de que el rechazo del motivo relativo a la condición de vivienda en el inmueble, a que aquellas actuaciones se refieren, hace totalmente intrascendente la constatación de los datos que el motivo parece procurar.

También se invoca como documentos para la acreditación de error en la valoración de prueba, el contenido de los informes sobre la condición de toxicómano del recurrente (Informe del Centro Provincial de Drogodependencias). Con independencia de que las pericias no tienen, salvo excepción, carácter de documento, a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo cierto es que, como indica el motivo, aquellos informes, ya valorados en la sentencia, solamente predican que el acusado estuvo sometido a tratamiento, dato que por sí solo no alcanza a acreditar el presupuesto de la atenuación que se quiere justificar. Lo que lleva el supuesto error al ámbito de la total intrascendencia que obsta la acogida del motivo.

A continuación el recurrente entra en la denuncia de errores ya de calificación jurídica del hecho que se declara probados. Y así se solicita, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no se tengan por típicos los que se le imputan.

En realidad el motivo se justifica más reprochando a la sentencia que omita hechos que justifiquen la calificación que en error en la valoración de los descritos.

Las omisiones reprochadas se contraen a: no describir actividad del acusado que conjugue los verbos del tipo penal del artículo 368 del Código Penal , y tampoco se proclame el elemento subjetivo de orientar los actos imputados al tráfico allí penado.

Nuevamente desvirtúa el recurrente el alcance de lo que autoriza el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para solicitar la casación. Así cuando dice que el motivo se justifica porque la declaración de hechos probados no va unida a "una explicación comprensible de la forma en que el Tribunal ha valorado la prueba". No. Este reproche corresponde a los motivos que conciernen al establecimiento del hecho, pero no el reducido a la calificación del hecho ya establecido.

Pese a que el recurrente transcribe el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, no parece haberse percatado de que en la misma se dice expresa e inequívocamente que: días antes del incendio el acusado Carlos Jesús y otro alquilaron al casa incendiada para llevar a cabo la actividad mencionada antes en el hecho probado que consistía en "elaboración de sustancias estupefacientes" y que efectivamente la prepararon "con todos los útiles necesarios".

La evidente tipicidad de tales comportamientos como constitutivos del delito previsto en el artículo 368 no puede ser discutida razonablemente. Ni es lo que el recurrente hace. Este lo que postula es que él no llevó a cabo tal alquiler y preparación a esos efectos, ni objetivamente ni subjetivamente. Pero ello, como dejamos dicho, no cabe cuestionarlo en este cauce procesal.

Por ello el motivo se rechaza

También se formula en el siguiente motivo, como vulneración del artículo 28 del Código penal , lo que se estima es una "consecuencia de las infracciones" a que se refieren los motivos anteriores y que consiste en la atribución de la "autoría" del delito imputado.

En realidad el debate sugerido se centra nuevamente en la falta de descripción de comportamiento del acusado y en la valoración sobre concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal. Respecto de este elemento se afirma la viabilidad del control a través del artículo 849.1 en cuanto la proclamación del elemento subjetivo supone un "juicio de valor o inferencia" y se niega la existencia de prueba de cargo al respecto.

Sobre la descripción de conductas atribuidas al acusado nos remitimos al fundamento anterior en el que ya se dejó expuesta la gratuidad de tal reproche.

En cuanto al cauce para el control de la afirmación de concurrencia del elemento subjetivo nos remitimos a lo ya expuesto en nuestra STS nº 1022/2013 de 11 de diciembre : Una superable doctrina jurisprudencial había dicho que el elemento subjetivo, en cuanto deducible por inferencia a partir de un hecho base, podría controlarse casacionalmente, por vía diferente de la que cabe utilizar respecto de la afirmación del hecho base. Tal específica vía no era otra que la "infracción de ley" a que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pero entonces se tergiversaría el lenguaje. Porque las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia, que justifican la inferencia, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el precepto citado. Y porque, si se dice que la inadecuación de la inferencia a ese canon lleva a la vulneración del precepto aplicado, a consecuencia de la errónea inferencia, se está pretendiendo ocultar que dicha vulneración no tiene su causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado. Y esto, como dijimos no es tolerable sino se quiere amparar la paladina burla de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 849.1 .

Confundir la afirmación del hecho base y la que se refiere a la razonabilidad de la inferencia que desde el mismo lleva a la conclusión relativa al elemento subjetivo llevaría a conclusiones incompatibles con garantías constitucionales como las ínsitas en la acotación de lo que puede decidir el órgano que conoce del recurso cuando la resolución recurrida es absolutoria.

Y es que, en fin, no cabe olvidar que el elemento subjetivo es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad, y que, como tal su control, en el caso de sentencias condenatorias, solamente cabe por el específico cauce de la vulneración de la presunción de inocencia, o, más limitadamente, por la de error de hecho del nº 2 del artículo 849 citado.

Como recordábamos en nuestra Sentencia nº 987/2012 3 de diciembre, el Tribunal constitucional ha recordado que la concurrencia de los denominados elementos subjetivos del delito debe recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación a los demás componentes de naturaleza fáctica, y, por ello, su afirmación como concurrentes debe satisfacer las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Y, también, por ello, el control casacional debe efectuarse a través del cauce por el que esa garantía puede discutirse en la casación. No como manera cuestión de subsunción de los hechos en la norma a que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y es que, antes de discutir qué calificación cabe hacer de unos hechos, debemos dejar establecido cuales sean los hechos a calificar.

La STC nº 126/2012 de 18 de junio de 2012 , reitera que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia.

Cabe distinguir los supuestos en que la decisión sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo acarrea una sentencia absolutoria, de aquellos en que su afirmación es fundamento de una decisión de condena del acusado.

Precisamente cuando la sentencia es absolutoria la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo ¬u otro elemento subjetivo del tipo¬ exige en todo caso la previa audiencia por el órgano revisor del acusado absuelto. Y ello porque esa conclusión no es una cuestión meramente jurídica.

Como recuerda esa Sentencia del Tribunal Constitucional tal doctrina es acorde a la de TEDH declarada en la Sentencia de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , en la que los discutido era la ausencia de voluntad fraudulenta del acusado como fundamento de su inicial absolución, pues la revisión de ésta sobre aquella voluntad implicó el pronunciarse sobre una cuestión de hecho, en concreto, la existencia de una voluntad de defraudar a la Hacienda Pública ... modificando así los hechos declarados probados por el Juez de la primera instancia.

Doctrina reiterada por el TEDH en la Sentencia de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España . En el que la revocación de la inicial absolución se refería a un delito de estafa fundándose la condena del Tribunal del recurso (el Tribunal Supremo) en la proclamación de un dolo eventual de defraudar.

También este Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en la Sentencia nº 274/2012 de 4 de abril , en la que dijimos que: el elemento típico del engaño que caracteriza la estafa, tiene un alcance factual cuya proclamación debe acomodarse a las exigencias de aquella garantía constitucional.

Sin perjuicio, cabe matizar, de que la acusación pueda cuestionar una posible vulneración del derecho a la tutela judicial, si la decisión estuviera huérfana de toda motivación o que la expuesta careciera de modo patente de razonabilidad.

Ciertamente no ha faltado hasta épocas recientes, quizás en algún caso aún mantenida, una abundante jurisprudencia que venía residenciando el control casacional de la proclamación de tales elementos subjetivos dentro de la casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Entre las recientes cabría citar la STS de 15 de Noviembre del 2011, resolviendo el recurso 11029/2011 , que, sin embargo, califica el elemento subjetivo de la intención como un hecho de conciencia, y que se encuentra precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente.

En otras Sentencias de esta Sala, como la de 5 de mayo de 2011, resolviendo el recurso 10467/2010 , se ha recordado que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990 de 5 de julio, FJ 4 ; 87/2001 de 2 de abril FJ 9 ; 233/2005 de 26 de septiembre, FJ 11 ; 267/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 8/2006 de 16 de enero, FJ 2 y 92/2006, de 27 de marzo , FJ 2).

En la Sentencia de este Tribunal de 12 de Marzo del 2012, resolviendo el recurso 1925/2011 se reitere que sobre la naturaleza de premisa fáctica que cabe predicar del elemento subjetivo del delito poco cabe dudar. Y la Sentencia también de este Tribunal Supremo nº 32/2012 de 25 de enero , recuerda con el TEDH que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico. Y también en la STS nº 624/2013 27 de Junio del 2013, Recurso: 2304/2012 donde se dice que en relación a la concurrencia de este elemento interno, considera de naturaleza inequívocamente fáctica lo relativo a la concurrencia en los imputados del conocimiento y consentimiento en su actuación al firmar el Convenio-Contrato, al respecto requisito "a sabiendas" que exige el tipo penal del art. 404 , (aunque en el caso) el Tribunal de instancia lo dejó extramuros de su consideración y valoración , como consecuencia de no estimar el Convenio-Contrato una resolución de fondo a los efectos de dicho artículo 404 Código Penal .

Cuando de sentencias condenatorias se trata, antes de acudir al debate que autoriza el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe quedar zanjada cualquier impugnación del relato fáctico, incluida la afirmación del elemento subjetivo. Lo que solamente cabe por los cauces del error a que se refiere el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (difícilmente utilizable dados sus requisitos en relación a la inferencia del elemento subjetivo) o al de alegación de vulneración de garantías constitucionales de presunción de inocencia previsto en el artículo 852 de aquella Ley.

Así pues, una primera conclusión, es que, acudiendo el recurrente al cauce de la artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para combatir este aspecto del tipo penal como concurrente, debemos rechazar el recurso en la medida que lo que hace es cuestionar un hecho fuera del cauce que correspondía, que en la sentencia de condena no era otro que el de la vulneración de la garantía de presunción de inocencia.

Nuevamente como infracción de ley se denuncia la no aplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal .

Se trata de una contumaz reiteración en la inobservancia de las exigencias del cauce procesal elegido.

La sentencia recurrida no proclama como hecho probado que en el acusado concurra la drogadicción con las condiciones que exige el artículo 21 del Código Penal , ni en la hipótesis de su apartado 1 (en relación con el apartado 2 del artículo 20) ni en la de su apartado 2. Hipótesis ésta, la del artículo 2.2 que se dice en el recurso fue la alegada en la instancia.

Tras la exposición de la doctrina jurisprudencial se afirma que "en nuestro caso" el informe de los especialistas, que antes invocó para intentar modificar el hecho probado, sin éxito, acreditaría que el recurrente es un toxicómano adicto.

El fracaso en la modificación del hecho probado aludido deja sin justificación la pretensión de que se ha incurrido en vulneración de precepto, cuya existencia sería tributaria de un relato fáctico diverso del que la sentencia de instancia expone del hecho que declara probado.

Por lo demás la sentencia dedica amplia exposición argumental sobre la diferencia entre la condición de consumidor y la entidad de adicción que justifica la activación de los mecanismos de modificación de la responsabilidad. Obviamente más respecto de los de exención, incluso incompleta.

El motivo se rechaza.

Pretende el recurrente la estimación de otra atenuante de la responsabilidad alegando que el procedimiento incurre en alguna fase en dilaciones indebidas.

Ni siquiera afirma haber alegado tal posibilidad en la instancia, no cabiendo la alegación ex novo en la casación.

En cuanto a la dilación sufrida después de dictarse sentencia en la instancia solamente se indica que han transcurrido meses desde la preparación de la casación hasta la resolución teniéndola por interpuesto. Lo que no se dice es cual ha sido, en ese tiempo, la paralización y por qué se estima injustificada. Ambos son presupuestos de estimación de la atenuante.

Por ello también este motivo se rechaza.

El primero de los motivos por infracción de precepto constitucional se refiere a la supuesta ilicitud de la entrada y registro en el inmueble incendiado. Nos remitimos a lo dicho más arriba para reiterar el rechazo de este motivo.

De manera genérica el segundo de los motivos con amparo en precepto constitucional invoca el derecho a la tutela judicial en su manifestación de exigencia de motivación.

Basta recordar que no se especifica cual sea el contenido de la decisión que no se precede de argumentación justificadora.

Pero, aún más, es reiterada la doctrina jurisprudencial que recuerda cual es el contenido de ese derecho que da lugar a la infracción de alcance constitucional, que es lo que aquí se denuncia. En la STS nº 1024/2013 del 12 de diciembre se recordaba: que la jurisprudencia constitucional, como la de este Tribunal Supremo, exige para estimar cometida esa vulneración que una plena ausencia de toda motivación o el carácter patente de arbitrariedad en la argumentación.

Así lo recordábamos en la reciente STS 908/2013 de 26 de noviembre : La decidida opción del sistema procesal penal español, en el enjuiciamiento de determinados delitos, por el denominado sistema de instancia única genera comprensibles esfuerzos por abrir cauces para la impugnación de las resoluciones desfavorables de la instancia. Y así que se intente conferir a garantías constitucionales un contenido que no les es propio.

Conviene recordar que el contenido de dicha garantía constitucional no ampara la mera discrepancia con la retórica argumentadora de la resolución que se impugna. Con tal laxitud el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abriría la casación a todo el espectro de posibilidades de refutación propias de la más amplia concepción de la apelación.

El Tribunal Constitucional reconduce el amparo bajo tal alegato a los supuestos de clara arbitrariedad o indiscutible irracionalidad en la motivación dada por el acto del poder jurisdiccional, o bien, obvio es, a la total falta de todo esfuerzo en la exposición de las razones asumidas por quien dicta dicha resolución, tanto para afirmar premisas de hecho como para afirmar la subsunción de esos hechos en la norma jurídica ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 134/2008 y 191/2011 ). La arbitrariedad puede reprocharse, tanto cuando la sentencia parte de premisas que sean de manera patente erróneas , como cuando está ausente toda coherencia en la vinculación de esas premisas con las conclusiones afirmadas, o dicha vinculación de manera evidente no se ajusta a pautas de lógica y experiencia.

El Tribunal Constitucional, como recordaba nuestra STS 138/2013 de 6 de febrero , afirmó que existe arbitrariedad cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo irracional o absurdo ( SSTC 244/1994 , 160/1997 , 82/2002 , 59/2003 y 90/2010 ) .

Como hemos venido exponiendo la sentencia de instancia satisface muy ampliamente ese canon de constitucionalidad en la exposición de los motivos atendidos para decidir en la forma que lo hizo.

No menos genérico e inconcreto es el motivo siguiente en el que se denuncia la supuesta vulneración del artículo 24.2 de la Constitución por considerar el penado que no se ha respetado el derecho de defensa y al proceso con todas las garantías.

Alega que se han vulnerando los artículos de la Ley de enjuiciamiento criminal sobre registro domiciliario, dando a tales infracciones de ley ordinaria la trascendencia de infracción de precepto constitucional.

Por lo que concierne al registro del inmueble incendiado ya hemos dejado dada la correspondiente respuesta y a ella nos remitimos. Por lo que se refiere al domicilio del coacusado D. Juan Pablo a tal denuncia atenderemos al examinar el recurso de su esposa Doña Inocencia y allí nos remitimos también. El recurrente D. Carlos Jesús no añade nada que este interesado no invoque

Repite en este capítulo de infracciones constitucionales la misma queja que denunció como infracción de Código Penal al instar entonces la aplicación de la atenuante por dilaciones indebidas.

Con las mismas razones que dejamos indicadas al rechazar la aplicación de la atenuante, dejamos ahora rechazado esta pretensión que es idéntica.

1.- El sexto de los motivos por infracción de precepto constitucional pretende la exclusión como medio de prueba a valorar, la declaración del testigo protegido nº NUM009 .

Por un lado se protesta la ocultación de su identidad en el juicio oral, que no solamente de su imagen tras un biombo.

2. - En la STS nº 378/2009 examinamos varias hipótesis de accesibilidad de la defensa a la identidad e imagen del acusado.

   Entre ellas aquella en la que El testigo es identificado ante el órgano jurisdiccional, y declara en juicio oral, pudiendo la parte acusada dirigirle preguntas, pero su identidad se mantiene anónima para dicha defensa, ocultándose a la vista de la misma la persona del testigo, o, al menos ocultándose a la vista del acusado, pero no a la de su Letrado.

   Y decíamos que en esa hipótesis las cautelas adoptadas ante la limitación del derecho de defensa pueden llegar a tenerse por suficientes para dar por salvaguardado el derecho que venimos estudiando. El TEDH conoció un supuesto similar en el denominado caso DOORSON vs Países Bajos, de 26 de marzo de 1996 .

   El TEDH admite que se pondere (balanced) los intereses de los testigos y los de la defensa cuando se trata de usar las declaraciones vertidas en la investigación, en cuyo escenario admite la validez del testimonio anónimo. Y, en el caso, concluyó que la ponderación (counterbalancing) era suficiente. No obstante advirtió también que la convicción, que lleva a la condena, no puede estar basada exclusivamenteo de forma decisiva sobre declaraciones anónimas, como lo eran las de los dos testigos cuya identidad no conoció la defensa, aunque la conociera el órgano jurisdiccional.

   En esta línea cabe citar también la Sentencia del TEDH que, dando contenido definitivo a su doctrina al respecto, resuelve el denominado caso Birutis y otros contra Lituania de 28 de marzo de 2002 y en cuyo párrafo 29 se define:

   El Tribunal afirmó en la Sentencia Doorson contra Holanda de 26 marzo 1996[TEDH 1996, 20 y en la Sentencia Van Mechelen y otros contra Holanda de 23 abril 1997 , que el uso de declaraciones hechas por testigos anónimos para fundamentar una condena no es en todas las circunstancias incompatible con el Convenio. ..... el Tribunal reconoció que en esos casos, el artículo 6.1 , considerado junto con el artículo 6.3 d), requiere que las dificultades con las que trabaja la defensa sean equilibradas de manera suficiente por el procedimiento seguido por las autoridades judiciales. Con esto en mente, no se debe prohibir a un demandante que examine la fiabilidad de testigos anónimos (véase Sentencia Kostowski contra Holanda de 20 noviembre 1989 [TEDH 1989, 21], serie A, núm. 166, pg. 20, ap. 42). Además, ninguna condena debe estar basada únicamente o de manera decisiva en declaraciones anónimas (véase la anteriormente citada Sentencia Van Mechelen y otros contra Holanda, pg. 712, aps. 54-55).

   Así pues la compatibilidad de cualquier ponderación, incluso cuando las dificultades de la defensa sean equilibradas por el procedimiento seguido por las autoridades judiciales, han de cumplirse estos parámetros:

   (a) que sea posible examinar la fiabilidad del testigo cuyo nombre se oculta y

   (b) que esa declaración del testigo anónimo no sea decisiva.

   Entre nosotros el Tribunal Constitucional matizó también la diferencia entre testigos protegidos y testigo anónimos. Así en la Sentencia 64/1994 , se cuestionaba únicamente (nopor desconocer la identidad del testigo) la declaración en juicio de personas sin ser vistos por las partes, que sí podían oírles, considerándolos como testigos protegidos.

   Sitúa el problema dentro del derecho a un juicio público con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2 de la norma fundamental.ñ

   Por lo que concierne a la exigencia de contradicción invoca el artículo 6.3 .d) de la Convención Europea de Derechos Humanos que exige que el acusado pueda interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo en las mismas condiciones que los de descargo. Por tanto, la cuestión que surge es si puede entenderse cumplido tal requisito en aquellos supuestos como el que nos ocupa, en el que los testigos de cargo prestan su declaración sin ser vistos por el acusado, aunque sí oídos.

   Recuerda nuestro Tribunal Constitucional que El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha examinado en diversas sentencias el problema, pero referido más bien a los testimonios anónimos, es decir, aquellos en los que la identidad de los testigos era desconocida para el Tribunal o para la defensa o para ambos. En este sentido pueden citarse las Sentencias de Kostovski, de 20 noviembre 1989 (serie A, núm. 166 ), y Windisch, de 27 septiembre 1990 (serie A, núm. 186 ), o, finalmente, la Sentencia Ludi, de 15 junio 1992 (serie A, núm. 238). En estas resoluciones ha reconocido el TEDH la importancia de proteger a los testigos susceptibles de ser objeto de represalias y de permitir el enjuiciamiento y condena de delincuentes pertenecientes a bandas organizadas o miembros de una gran criminalidad (sentencias Ciulla y Kostovski), mostrando asimismo comprensión hacia la necesidad de garantizar y estimular la colaboración de los ciudadanos con la policía en la lucha contra la criminalidad (sentencia Windisch). Pero, aun así, y en dos de las precitadas sentencias (casos Kostovski y Windisch) ha estimado contrario a las exigencias derivadas del CEDH la condena de un acusado sobre la base de testimonios anónimos, entendiendo por tales las declaraciones de personas cuyaidentidad es desconocida por el Tribunal, por la defensa, o por ambos, pues ello conduce a una restricción de los derechos de defensa al imposibilitar la contradicción ante el órgano judicial encargado de decidir sobre la inocencia o culpabilidad. En el caso LUDI, insistió en la importancia de posibilitar la contradicción del testimonio de cargo, aunque en esta ocasión se tratase de persona (funcionario de policía) cuya identidad era necesario proteger.

   Y, ya en el caso que juzga el Tribunal Constitucional advierte que el testimonio no adquiere la condición de anónimo sino de meramente "oculto" entendiendo por tal aquel que se presta sin ser visto por el acusado y en los que la posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos ¬tanto para la defensa como para el Juez o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado¬ resulten respetados.

   Es por esto ¬y porque tampoco considera lesionado el derecho a la igualdad de armas¬ por lo que puede concluir que, no obstante lo que estima, como dijimos una anomalía, no merece el amparo constitucional.

   El Auto del Tribunal Constitucional nº 270/94, de 17 de octubre , precisa que cuando el testimonio es oculto, existe posibilidad de contradicción y se respetan las exigencias del art. 6.3.d) del Convenio y "en consecuencia también las garantías que consagra el art. 24.2 de nuestra Constitución ".

   Finalmente, por lo que se refiere a la doctrina de este Tribunal Supremo, cabe decir que las hipótesis han sido también muy diversas.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Abril de 2000, recurso nº 1845/1998 , se plantea el supuesto de testigos de cargo que prestan su declaración sin ser vistos por el acusado. Subraya la similitud, pero no identidad, con el caso de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 64/94 de 28 de febrero , y la doctrina del TEDH sobre los llamados testimonios anónimos, entendiendo por tales aquellos cuya identidad es desconocida por las partes y por el propio Tribunal y que son los que imposibilitan la contradicción y vulneran el artículo 6.3 d) del Convenio. En el caso de dicha sentencia la defensa pudo interrogar a los testigos sin cortapisas de ninguna clase, ya que el abogado defensor del acusado asistió a la prueba anticipada y pudo interrogar, sin limitaciones, a la víctima y a los otros menores en igualdad de armas con las acusaciones, respetándose, en una de sus dos modalidades, el derecho del acusado, en el sistema de la "cross examination" que consagra el art. 6.3.d) del C.E.D.H , que es el de "hacer interrogar" a los testigos de cargo, lo que, en este caso, se hizo cumplidamente.

   Y concluye autorizando lo que estima un razonable equilibrio, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, en los casos de conflicto entre derechos fundamentales, como son, de una parte, los del acusado, a un proceso con todas las garantías, y, por otra, los que tiene la víctima a la intimidad personal y a la seguridad e, incluso, a la integridad física y moral ( artículos. 18, 17, 15 de la Constitución Española ).

   En el caso de la Sentencia nº 1047/06 de esta Sala, recurso 1159/2005, de 9 de octubre , también se examinó la cuestión suscitada porque el Tribunal denegó la petición formulada por la Defensa del acusado en el juicio oral sobre que fuera revelada la identidad de los testigos (..) y (..) Respecto de ellos, en la instrucción, fueron dictados sendos autos acordando aplicarles las prescripciones de la Ley Orgánica de 23/12/1994 , en orden a quedar reservada su identidad real. Se partió de las manifestaciones de aquellas personas sobre su temor a las represalias de los denunciados, haber sido amenazada de muerte y tachar de peligrosos a los denunciados por el ambiente en que se movían (caso (..)), sobre su temor a las represalias de los denunciados y a la integridad física de ella y de sus hijos (caso (..)), sobre su temor a las represalias de los denunciados y tacharles de peligrosos por el ambiente en que se movían (caso (..)). El Juez reputó verosímiles tales temores, tras las actuaciones practicadas.

   En su escrito de defensa, la dirección del acusado había solicitado el conocimiento de la identidad de los testigos protegidos. El Tribunal ordenó que los testigos protegidos comparecieran para la práctica de la prueba testifical en el juicio oral utilizando cualquier procedimiento que imposibilitase su identificación visual normal, como biombos o mamparas, desestimando también las cuestiones previas; y los recursos de súplica, sin perjuicio de que los Letrados, no los acusados, visualizaran a los testigos.

   Parte esa sentencia de que el artículo 4 de la Ley Orgánica 19/1994 de 23 de diciembre , preceptúa que, para el mantenimiento o no de las medidas de protección, el Tribunal deberá ponderar los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, los derechos fundamentales en conflicto y las circunstancias concurrentes en los testigos en relación con el proceso penal de que se trate.

   Aunque se trataba de un supuesto de testigo no meramente oculto, estima esa sentencia que, el mantenimiento de la reserva sobre el nombre y apellidos de los testigos debe reputarse resultado de una ponderación constitucionalmente acertada.

   Pero conviene advertir que en dicha sentencia, tras examinar ese motivo casacional, en referencia al penado que lo alega, añade: Además la sentencia tiene presentes, expresando detalles, las declaraciones de los acusados, las conversaciones telefónicas, las declaraciones de los agentes de la Autoridad, el acta de entrada y registro en El Eden y los documentos aportados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con la visita girada a El Eden el 9/5/2003. Y la sentencia insiste detalladamente en los medios probatorios que ha tomado en cuenta, al tratar de cada uno de los delitos.

   Es decir que en ese caso las declaraciones testificales estaban lejos de ser los únicos elementos de cargo y ni siquiera consta que fuese los decisivos.

   En la más reciente Sentencia de este Tribunal de 26 de Diciembre de 2008, recurso 10289/2008 , se practicó la testifical de un testigo, en cuya declaración se fundamenta la condena del acusado, ocultándose sin ser un testigo protegido, sin que los acusados pudiesen verle, tras una mampara de madera.

   Recuerda como las reformas de los artículos 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 325 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , responden a una línea jurisprudencial consolidada a partir de la importante Sentencia Tribunal Constitucional nº 64/94 de 28 de febrero , que abordó con detenimiento la distinción entre testigos anónimos y ocultos y la admisibilidad de éstos frente al rechazo de aquéllos. Y culmina calificando el caso enjuiciado como un supuesto de testigo meramente oculto, subrayando, además, que todos los letrados de la defensa de los procesados ejercieron su interrogatorio al testigo sentados muy cerca de él y frente al mismo para mejor valorar su declaración.

   Desde luego en el caso ahora juzgado son desconocidas las razones que pudieran justificar desde esa ponderación de intereses en conflicto la ocultación, no solo de la imagen tras un biombo sino de los datos de identidad del testigo nº NUM009 .

   Lo que sería suficiente para excluir su aceptación como medio válido para enervar la presunción de inocencia.

3. - Por añadidura se hace protesta de la eventual toma en consideración del testimonio indicado, dado que se acoge su declaración en sede policial, que fue rectificada en juicio oral.

   Sentencias del Tribunal Supremo, bien recientes, sintonizan atinadamente con la doctrina del Tribunal Constitucional. Lo recordábamos en nuestra STS nº 478/2012 de 29 de mayo .

   Así la STS 603/2010, de 8 de julio en la que ya se da cuenta del fracaso homogeneizador del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 28 de noviembre de 2006. Y la STS 1055/2011, de 18 de octubre en la que se advierte como, al fin, la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo han venido a converger en este punto, citando como muestra de ello las Sentencias 68/2010 del Tribunal Constitucional y 726/2011 del Tribunal Supremo , al tiempo que llama la atención sobre la necesidad, en cuanto a aquel acuerdo plenario de 2006, de "ajustar su sentido" a las posteriores inequívocas sentencias del Tribunal Constitucional.

   En la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 68/2010 , se examina la validez como prueba de cargo de la declaración incriminatoria prestada en sede policial por la coimputada, testimonio del que se retractó posteriormente ante el Juez de instrucción, negándose a declarar en el acto del juicio. Tras reiterar la conocida doctrina de que las únicas pruebas que vinculan a los tribunales penales son las practicadas en el juicio oral, sin que ello prive de toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales, de concurrir ciertos requisitos, advierte que la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial.

   Es verdad que salva cierto contenido de lo actuado por la policía: datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que, concurriendo el doble requisito de la mera constatación de datos objetivos y de imposible reproducción en el acto del juicio oral, se introduzcan en éste como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción.

   Pero, obsérvese, la salvedad no alcanza nunca a declaraciones personales.

   Y ahí ya se invoca por el Tribunal Constitucional una anterior consolidada doctrina: "tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales"( STC 217/1989 ) ( STC 79/1994 ).

   La citada doctrina ha sido afirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero y 206/2003 de 1 de diciembre .

   En el caso de la STC 51/1995 se concedió el amparo frente a la condena fundada en la declaración de un coimputado ante la policía. Y se advirtió: dichas declaraciones prestadas ante la policía tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los artículo 714 y 730 Ley de Enjuciamiento Criminal , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase "preprocesal" que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía. Cabe recordar que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 297 Ley de Enjuiciamiento Criminal . Tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial.

   Ciertamente se hizo allí una referencia obiter dicta a la eventual incorporación de la declaración policial mediante la intervención de los policías que la recibieron declarando en juicio como testigos. Dicha posibilidad ha de ponerse en relación con la excepción admitida en algunos casos para los supuestos en que no es posible obtener la reiteración de la declaración ante el juez. No cuando existe retractación precisamente en esa segunda oportunidad de declaración judicial por quien antes declaró ante la policía. Basta para entender esto con leer atentamente la STC 7/1999 : A) En cuanto a la validez probatoria de las diligencias policiales, la STC 36/1995 , recogiendo numerosa jurisprudencia anterior, dejó establecido con claridad que tales diligencias sólo podrán considerarse como auténtica prueba de cargo, válida para destruir la presunción de inocencia, cuando por concurrir "circunstancias excepcionales que hagan imposible la práctica de prueba en la fase instructora o en el juicio oral con todas las garantías, sea admisible la introducción en el juicio de los resultados de esas diligencias a través de auténticos medios de prueba, practicados, éstos sí, con arreglo a las exigencias mencionadas con anterioridad" (fundamento jurídico 2º, con cita de las SSTC 303/1993 , 283/1994 y 328/1994 , entre otras). De otro modo, dichas diligencias no pasarán de constituir un mero medio de investigación que permite iniciar las averiguaciones del hecho perseguido, pero no constituirán por sí mismas prueba válida acreditativa de la comisión y autoría del hecho delictivo. B) Asimismo, en cuanto a la validez probatoria del testimonio de referencia de los funcionarios policiales que presenciaron la identificación fotográfica del hoy recurrente tiene igualmente establecido este Tribunal que sólo será admisible en supuestos de "situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal" ( STC 79/1994 , fundamento jurídico 4º), siendo medio de prueba "poco recomendable, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso" ( STC 217/1989 ).

   En el caso de la STC 206/2003 no se concedió el amparo porque la declaración considerada -emitida por un menor- fue emitida, si no ante un Juez, sí ante el Ministerio Fiscal en el ámbito propio de la jurisdicción de menores. Pero cuidando el Tribunal Constitucional de advertir: por lo que respecta a las declaraciones prestadas ante la policía, la anterior conclusión resulta de la mera aplicación al caso de nuestra doctrina, ya que no concurren las circunstancias excepcionales que hicieran imposible la práctica de la prueba en la fase instructora o en el juicio, sino que, por el contrario, el menor comparece y declara tanto ante el Juez de Instrucción como en el acto del juicio, si bien retractándose de sus iniciales manifestaciones. En tales circunstancias, las iniciales declaraciones incriminatorias prestadas ante la policía no podían erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ni mediante su lectura en el acto del juicio, ni aunque su resultado se hubiera introducido en dicho acto a través del testimonio de referencia de los funcionarios policiales.

   Estas dos resoluciones, no hacen, como vemos, sino desautorizar precisamente la conclusión que no pocas veces el Tribunal Supremo ha auspiciado. En efecto la tesis que las mismas ratifican es inequívoca: "a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo" no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial.

   La doctrina del Tribunal Constitucional es tan tajante, y afortunadamente inequívoca, que se ocupa de tapar toda coartada para la discrepancia: Puesto que no pueden contribuir a enervar la presunción de inocencia, se veta su acceso al juicio oral. Tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 de la LECrim . por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía.

   Por eso el Tribunal Constitucional en el año 2010, como antes en los años 1989, 1994, 1995 y 2003, concluye: Procede, en consecuencia, declarar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), al haberse tomado en cuenta para fundar la condena un testimonio prestado ante la policía que no reunía en este caso los requisitos de validez exigibles constitucionalmente.

   Pero en el amparo resuelto por la STC 68/2010 , también se había debatido si dicho testimonio de la persona coimputada ha sido o no debidamente corroborado por otros datos objetivos y, en concreto, si a tales efectos podía ser válido el testimonio de referencia de los agentes policiales.

   Pues bien, al respecto debemos concluir con el Tribunal Constitucional que: En la medida en que dicho testimonio (el de agentes policiales que acudieron como testigos al juicio oral) es utilizado en el razonamiento explicitado por los órganos judiciales como elemento de corroboración del testimonio de la coimputada cuya invalidez acaba de declararse, la suficiencia o insuficiencia de tal corroboración resulta ya irrelevante en este proceso, una vez se ha declarado la falta de validez como prueba de cargo de la declaración a corroborar .

   El motivo habría pues de estimarse en su totalidad. No obstante dado que el mismo se supedita a la toma en consideración por el Tribunal de instancia de ese testimonio, y tal toma en consideración no surge de la sentencia que ante nosotros se recurre, la cual se funda en otros elementos de juicio, no damos lugar a la casación por este motivo dada la intrascendencia de la infracción denunciada.

1.- Finalmente el penado solicita la casación de la sentencia por estimar que la declaración que ésta efectúa de los hechos que tiene por probados no respeta las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Por un lado porque estima que los medios probatorios fueron obtenidos vulnerando derechos fundamentales, inviolabilidad domiciliaria y secreto de comunicaciones. Y, por otro, porque los indicios desde los que se vincula en la sentencia al recurrente con los hechos juzgados son excesivamente "amplios y equívocos" para concluir esa participación.

2. - La garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez , por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación,contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio , respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio.

   Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad , en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

   A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente , en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

   En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva . Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

   El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

   Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

   Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

   Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

   Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

3. - Por lo que se refiere a la validez de los medios probatorios Nos remitimos a lo ya dicho en cuanto al registro en el inmueble incendiado y a la declaración del denominado testigo protegido. En cuanto a la inviolabilidad del domicilio del otro acusado D. Juan Pablo nos remitimos a lo que diremos al rechazar el motivo de éste al respecto. Finalmente en cuanto a la validez de las escuchas telefónicas a que alude el motivo, valga decir que el motivo no explica las razones de tal nulidad. Pero, además, por lo que se refiere a esa impugnación, formalizada por los otros coacusados, nos remitimos también a lo que decimos al tratar ese recurso, rechazando tal alegación.

4. - En cuanto a la suficiencia razonable de la inferencia que asume el tribunal de instancia, hemos de partir, como hace la recurrida, de los datos básicos acreditados: la ocupación de efectos personales de D. Carlos Jesús ¬documentación a su nombre, que el propio recurrente admite ser suya siquiera alegue haberla perdido- en el inmueble incendiado donde se había establecido un laboratorio de tratamiento de drogas tóxicas; y, entre ellos un terminal telefónico con línea número NUM002 , que resultó ser el utilizado por la persona que se puso en contacto con el dueño para contratar el arriendo, según expone el atestado policial; que en el inmueble citado se hallaron huellas digitales del coacusado D. Juan Pablo que mantiene conversaciones telefónicas intervenidas con su coacusada esposa Doña Inocencia en las que aparecen reiteradas alusiones a D. Carlos Jesús que evidencian la relación con la actividad de tráfico de drogas.

   Pues bien tal conjunto de datos, fuera de cuestión en su probanza, permiten inferir, de manera objetiva, es decir siguiendo pautas suministradas por lógica y experiencia, más allá de una subjetiva convicción, que el recurrente era una de las personas que había procedido a establecer el laboratorio de drogas con el coacusado D. Juan Pablo . En efecto las alternativas sugeridas por el recurrente, como la pérdida de la documentación hallada, no se compadece con la falta de toda denuncia al respecto. La negación de la relación con el coacusado D. Juan Pablo es desmentida rotundamente por las conversaciones intervenidas. Ya sí la alternativa que tiñera la certeza de la imputación con una duda razonable, ni siquiera es probada en sus hechos base.

   Por ello el motivo se rechaza.

   Recurso de Inocencia

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la asunción del testimonio depuesto por el testigo protegido nº NUM009 .

Al respecto nos remitimos a lo ya dicho al examinar igual queja del anterior recurrente.

En segundo lugar, como infracción de ley al amparo del art 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia que el registro de su domicilio ¬ CALLE001 ¬ se llevó a cabo sin observancia de las garantías establecidas en el artículo 569 de aquella ley procesal . Afirma que el registro se llevó a cabo cuando los titulares, la recurrente y el otro penado, estaban detenidos, sin que tuvieran oportunidad de presenciarlo.

Lo cierto es que el acta de registro refleja que el mismo comienza a las 18.40 horas. En cuyo momento no se encuentra a nadie en la vivienda. La comparecencia de los imputados, ya detenidos ocurre, según la fe del secretario, cuando el registro había terminado. Y según la diligencia policial que refleja esa detención, (folio 479) la misma tuvo lugar sobre las 21.30 horas cuando los dos acusados ¬recurrente y D. Juan Pablo ¬ se disponían a entrar en su domicilio.

Así pues decae la premisa fáctica que pretende justificar el motivo. Cuando se efectúa el registro de su domicilio los moradores luego penados aún no habían sido habidos.

El motivo se rechaza.

En el tercero de los motivos se denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Entiende la recurrente que la imputación se funda en el contenido de las conversaciones telefónicas grabadas. Pero, además de que éstas no eran válidas, su contenido no acreditaría más que el dato de que ella "estaba al corriente" de lo que hacía el coacusado D. Juan Pablo . Tal dato es atípico a los efectos del artículo 368 del Código Penal .

Sin embargo, además de la ya establecida validez de aquella intervención de comunicaciones de que hemos mérito más allá disponibilidad por la acusada de esa noticia del hecho

Como manifiesta la sentencia recurrida, en algunas de esas conversaciones entre la recurrente y su esposo, aquella le pone al corriente de los comportamientos de los otros coacusados ¬D. Carlos Jesús y D. Urbano ¬ o del verdadero importe de la deuda de un tercero, en lo que corrige a su esposo, o le advierte que un tal Saturnino no le va a ayudar. Y afirma la sentencia que, más allá de esa información , la penada se beneficiaba de las ganancias ilícitas del tráfico subrayando el alto nivel de vida mantenido por ambos esposos. Esencialmente se destaca que en el "solarium" que había en la casa de ambos, se encontró una gran cantidad de cocaína y también una libreta con nombre y cantidades a modo de contabilidad del negocio ilícito y una importante cantidad de dinero.

Nada pues autoriza a desligar a la recurrente de esa posesión y disponibilidad de efectos que predican participación en la actividad de tráfico ilegal de tóxicos. Esta inferencia se acomoda a aquellos cánones objetivos de razonabilidad, desde la lógica y la experiencia, por lo que la certeza sobre la verdad de la imputación va más allá de la mera convicción subjetiva del tribunal de instancia.

De ello deriva que no cabe estimar, conforme a al doctrina antes expuesta, que ocurra la vulneración de la garantía invocada en el motivo que, por ello, rechazamos.

También denuncia, como infracción de precepto constitucional, la vulneración de la garantía constitucional de la inviolabilidad domiciliaria en referencia al registro llevado a cabo en el domicilio de la CALLE000 , el que resultó afectado por un incendio.

Nada diverso se añade a la fallida argumentación de paralelos motivos formulados por los recurrentes anteriores.

Nos remitimos a lo más arriba dicho para, por las mismas razones, rechazar este motivo.

También formula, ahora como vulneración de derecho constitucional, la utilización del testimonio protegido nº 4. Y tampoco en esta denuncia se añade nada diverso de los antes expuesto por los demás recurrentes. Nos remitimos también a lo dicho más arriba, sobre la razonabilidad de la queja, pero también sobre la intrascendencia de la infracción. Por ello también ahora rechazamos este motivo.

1.- Añade a las denuncias de vulneración de precepto constitucional la de la ilicitud de la intervención de las comunicaciones telefónicas ordenadas por el inicial auto de fecha 5 de marzo de 2012.

Resalta que a tal medio de investigación se acudió en tercer lugar. Tras el inicial recurso al registro del inmueble incendiado y a la identificación de una huella del esposo de la recurrente, a la que siguió una paralización de la investigación. Sin duda por la insuficiencia de tal información.

Que fue la manifestación del testigo protegido la que reveló la relación entre Juan Pablo , de cuya huella se disponía, y Carlos Jesús , del que se hallaron documentos en el registro de la casa incendiadas, con la actividad de tráfico de drogas, la que se puso por la policía en conocimiento del Juzgado para ordenarse la intervención de las comunicaciones de D. Juan Pablo , esposo de la recurrente.

La recurrente estima que la información inicial, adolece de insuficiencia, determinando incluso una cierta inactividad policial, y de ilicitud por haber sido obtenida en un registro (de la casa incendiada) y, la suministrada posteriormente, para tomar la decisión judicial de intervención de las comunicaciones, proviene de las manifestaciones de testigo protegido, lo que acarrea la ilicitud e insuficiencia de razones para limitar el derecho al secreto de las comunicaciones.

2. - En nuestras STS nº 849/2014 de 2 de diciembre de 2014 , con cita de las 641/2014 de 1 de octubre y en la 448/2014 de 20 de mayo , expusimos ampliamente las exigencias derivadas de derecho constitucional al secreto de las comunicaciones telefónicas. Allí enumeramos como presupuestos de la intervención de dichas comunicaciones la constancia de la concurrencia de los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: a) la existencia de un delito; b) que éste sea grave y c) la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados.

   (Por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril (FF. 6 y 7); 167/2002 de 18 de septiembre ( FJ 4); 184/2003 de 23 de octubre (FJ 9), dictadas por el Pleno de este Tribunal ). Así como esos indicios han de ser algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento, requiriéndose que sean accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. ( STC 49/1999 de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999 de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000 de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001 de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001 de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001 de 15 de octubre , FJ 4 ;167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2 ; 220/2006 de 3 de julio , FJ 3).

   Además de recordar que la doctrina jurisprudencial ha suplido en lo necesario la persistente laguna de desarrollo legislativo de la limitabilidad de la garantía constitucional invocada al amparo del derecho al secreto de las comunicaciones, fijamos como principios configuradores del canon de constitucionalidad: 1º que la medida se muestre como necesaria , al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad; ( SSTC 49/1999 de 5 de abril , F. 8 ; 82/2002 de 22 de abril F. 3 ; 167/2002 de 18 de septiembre F. 2 ; 184/2003 de 23 de octubr e F. 9 ; 259/2005 de 24 de octubre F. 2). 2º.- la inadmisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva. A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste , ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

   Además constituyecanon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimidad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas: a) Resolución jurisdiccional.b) Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice, por sí mismo en la resolución judicial, la existencia de los presupuestos materiales de la intervención ( SSTC 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2). No obstante, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SS TC 167/2002 de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003 de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2) . Esa misma exigencia de motivación deben ser igualmente observadas en las prórrogas y las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente obtenida (en el mismo sentido, SSTC 202/2001 de 15 de octubre, FJ 6 y 261/2005 de 24 de octubre , FJ 4). c) En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996 de 26 de marzo , FJ 3: 49/1999 de 5 de abril, FJ 7 y siguientes; 167/2002 de 18 de septiembre , FJ 2; STC 184/2003 de 23 de octubre , FJ 9; 259/2005 de 24 de octubre , FJ 2; STC 261/2005 de 24 de octubre , FJ 2); 136/2006 de 8 de mayo , FJ 4).

3. - Pues bien, ni la información obtenida en el registro de la casa incendiada adolece de ilicitud alguna, según expusimos al rechazar los motivos que la propugnaba, ni la información dada por el testigo protegido incurre en ilicitud. Debe a este respecto diferenciarse sobre la validez de tal información para enervar la presunción de inocencia de la utilizabilidad de esa información para justificar la actividad investigadora. Pero, en todo caso, bastaría el hallazgo de las huellas de D. Juan Pablo en el lugar en que fueron halladas y la evidente caracterización de dicho lugar como escenario de una intensa actividad de tráfico de drogas, para, con solamente tal dato, llevar a cabo la intervención que ahora se pretende denunciar. Le diera o no la policía la relevancia que tal dato acarreaba ya en aquel momento anterior.

   De ahí que la decisión judicial de llevar a cabo la intervención deba tenerse por acomodada a los cánones de legalidad y constitucionalidad antes referidos.

También se denuncia la licitud de las intervenciones acordadas por el Juzgado que instruía otra causa en relación a otros imputados y en el curso de las cuales se grabó una conversación del esposo de la recurrente después utilizada en la investigación origen de la causa de que proviene este recurso. Reprocha el motivo la ocultación consciente por la policía a los dos Juzgados (el de esta causa y el de la que instruía aquella en la que se ordenara la intervención, ahora trasladada a esta causa) del uso por el esposo de la recurrente del terminal objeto de intervención en aquella otra causa.

Ciertamente el dato de ocultación consciente por los agentes policiales a la Autoridad judicial no tiene otra acreditación que la manifestación de parte, sin que conste el momento en que quienes llevaban a cabo la intervención lograron ese conocimiento y su relevancia para la causa que dio origen a este recurso. Momento desde el cual podría examinarse la pertinencia del reproche que, por otro lado, difícilmente puede tildarse de relevancia constitucional.

Ocurre que el motivo hace referencia a una conversación entre la recurrente y su esposo que ya estaba en prisión, reveladora del conocimiento que se imputa a la recurrente respecto de la actividad del esposo.

Pero lo cierto es que la presunción de inocencia de la recurrente ha sido enervada por datos diversos de tal información. Particularmente por la convivencia en el domicilio en que se halló gran cantidad de droga y dinero y por el compartido alto nivel de vida de los esposos, que permitieron inferir razonablemente que también compartían el ilícito origen de dinero y drogas.

El motivo se rechaza.

Finalmente, articulados en dos supuestos diversos, unifica un último reproche a la sentencia tildándola de vulneradora de la garantía de presunción de inocencia. Para ello reitera todo lo alegado sobre la licitud y rendimiento probatorio de la entrada y registro en la casa incendiada, del uso de las conversaciones telefónicas de la recurrente con su esposo ya en prisión o de la validez de lo manifestado por el testigo protegido nº NUM009 .

Como dejamos expuesto en el fundamento anterior, además del contenido de las conversaciones grabadas ¬por más que ordenadas en otra causa¬ con su esposo, pero esencialmente por los hallazgos en el domicilio de la recurrente, la inferencia de la dedicación, coasociada con el esposo, por parte de la recurrente a la actividad de tráfico de drogas con muy importante entidad, se ajusta a los parámetros que lógica y experiencia imponen, sin que la alternativa de mera espectadora no interviniente sea de razonabilidad tal que suscite duda alguna sobre la certeza del Tribunal que cabe calificar como objetiva.

El motivo se rechaza.

Recurso de Juan Pablo

Reitera este recurrente ¬(1.a; 3 a)¬ el motivo invocado por su esposa ¬relativo a la inviolabilidad del domicilio (en CALLE000 )¬ a que hicimos referencia en nuestro precedente fundamentos jurídicos décimo octavo, al que nos remitimos para rechazar éste.

En segundo lugar (1.b) denuncia, por el cauce del art 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración del 459 de la misma. Se alega que el informe lofoscópico sobre la huella digital hallada en el registro de la casa incendiada fue emitido por un solo perito.

Basta ver los folios 56, 57 y 58, para comprobar que esa pericia es emitida por la Brigada Provincial de policía científica, y suscrita por el "Jefe del grupo de inspecciones oculares" que incluye como uno de los documentos el informe del especialista. Lo que no solamente implica que son, cuando menos dos, los suscritores del total informe, sino que nos hallamos ante la hipótesis aceptada jurisprudencialmente de matización de la exigencia de duplicidad de peritos en el sumario ordinario.

El motivo se rechaza.

También formula motivos (3.b) que incluyen las quejas sobre la licitud del testimonio del testigo protegido nº NUM009 ¬al que se refiere el fundamento jurídico décimo tercero¬ y (1.c) a la licitud del registro en su domicilio ( CALLE001 ) ¬al que se refiere nuestro fundamento jurídico décimo sexto¬ a los que nos remitimos para justificar el correspondiente rechazo de los indicados sendos motivos de este recurrente.

1.- Como motivo señalado como 2.a) se articula, al amparo del artículo 851.3 una queja que, en realidad, va más allá del mero quebrantamiento de forma. En efecto, lo que viene a denunciarse, en principio, es la falta de resolución de todas las pretensiones esgrimidas por la defensa. En particular la relativa a que los hechos no debieron calificarse como constitutivos de dos delitos sino de uno solo, o, a lo sumo, como un delito continuado.

Pero, consciente la parte de que tal pretensión resulta rechazada por la sentencia, precisamente en cuanto decide castigar los hechos en cuanto constitutivos de dos delitos de tráfico de drogas, lo que el motivo viene a exponer son las razones por las que tal decisión es incorrecta, y la falta de motivación expresa de la misma. Y ello, pese a la invocación del cauce relativo a la forma, constituye una impugnación de fondo con reproche de infracción de ley. Del artículo 368 en relación con el 74, ambos del Código Penal .

Así pues, no obstante la defectuosa formulación, y conforme a las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, entraremos a examinar el verdadero objeto del motivo.

2. - Alega el recurrente que la adecuada calificación de los hechos debió atender a que se trata de una única investigación, por más que interrumpida por falta de información en un momento dado, dirigida a la actividad de tráfico de drogas, en las que el recurrente aparece como sospechosos desde el momento inicial, al descubrirse huellas digitales del mismo en el escenario de la casa incendiada, con evidentes signos de que allí se desplegaba la actividad de un verdadero laboratorio de drogas tóxicas.

   Además, nada autoriza a diferenciar en el tiempo dos decisiones autónomas del autor recurrente sobre su global actividad de tráfico, ni entre una parte y otra de aquella se ha interferido denuncia diversa, ni, menos aún, procedimiento judicial o sanción penal contraída a esa parte, no diferenciada, de la actividad total del acusado objeto de esta causa.

   Solamente de manera subsidiaria se invoca una eventual continuidad delictiva, que no examinamos por considerar estimable la anterior queja.

3. - En efecto el artículo 368 del Código Penal sanciona como comportamiento típico el constituido por "actos", en plural, de cultivo, elaboración o tráfico. Por lo que el número de aquellos es indiferente para la consumación del delito y de su unidad. De ahí que, por un lado, las plurales entregas a sucesivos adquirentes de drogas no acarrea pluralidad de delitos, pero, por otro lado, la cantidad de la droga objeto de tráfico, aunque sea trasmitida en plurales actos, debe ser considerada en su conjunto dando lugar, en su caso, a la calificación del subtipo agravado por la notoria importancia de la cantidad.

   El problema ha sido objeto de alguna resolución de la Jurisprudencia, como la STS nº 528/2014 relativo a un supuesto de estimación de continuidad delictiva en la sentencia de instancia en relación a las dos operaciones de tráfico de drogas que se describen en el relato fáctico debe apreciarse la continuidad delictiva pues nos hallamos ante dos acciones de introducción de droga en España diferenciadas , que lesionan el mismo bien jurídico, con homogeneidad en la técnica comisiva y unidad de sujetos activos y que responden a una voluntad renovada de ejecutar la acción , por lo que procede descartar la unidad natural de acción como la pluralidad delictiva apreciada en un concurso real, constituyendo una unidad jurídica que da lugar al denominado delito continuado.

   Se recuerda allí que efectivamente en algunos casos se ha acudido a la construcción de la continuidad delictiva. Así, en la Sentencia 919/2004, de 12 de julio . Se afirman las siguientes conclusiones: por una parte, que es posible que una persona realice diversos actos que puedan considerarse como una única acción (en sentido natural) que conformen un único delito; por otra parte, que es posible que una persona realice diversas acciones que den lugar a varias subsunciones en el mismo tipo penal; y, por último, que también es posible que una pluralidad de acciones que infringen el mismo precepto penal sean consideradas una unidad jurídica de acción por continuación, siempre que exista un nexo de continuación.

   En verdad la tipificación como único delito de una pluralidad de actos no autoriza, como advierte la sentencia dictada a que, automáticamente y sin matiz, que todos los actos que el sujeto activo realice por complejos que sean y todos ellos deben ser valorados como un comportamiento único, es decir, en realidad viene a considerar que el legislador ha establecido una unidad jurídica de acción .

   La continuidad exige como recuerda la Sentencia 112/2014, de 3 de febrero , que concurren varias operaciones de tráfico de drogas de notable envergadura, en las que debido a la complejidad, relevancia y sofisticación de las conductas se considera que no pueden integrar un único delito, pero tampoco se acude al concurso real.

   En el supuesto que aquí examinamos la sentencia de instancia no describe complejidad alguna. Se trata de un comportamiento de producción y almacenamiento que, mas que autonomía predican interrelación dentro de unidad de proyecto.

   Y desde luego no parece que en el caso juzgado exista más diversidad o solución de continuidad en la actividad que la del tiempo y el espacio en que la misma es detectada. No, desde luego, una diversidad de momentos de ideación y decisión de comportamiento delictivo.

   Por ello el motivo se estima con las consecuencias que estableceremos en la segunda sentencia a continuación de la de casación.

Reitera el mismo motivo que la recurrente anterior cuando en el señalado como 3.c denuncia vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

Nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico vigésimo para el rechazo de este motivo paralelo del allí resuelto con igual suerte desestimatoria.

Insiste ¬motivo 3.d)¬ en la ilicitud de las intervenciones telefónicas atendidas cuando denuncia la que considera concurre en las intervenciones ordenadas por otro Juzgado en causa diversa de aquélla de la que procede este recurso.

También se acomoda a los mismos términos del formulado por la anterior recurrente. Nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico vigésimo primero para rechazar el que ahora examinamos.

Finalmente denuncia la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Dando por reproducida la doctrina general relativa a la garantía invocada, debemos recordar como el recurso limita su alegato al de la ilicitud de los medios de prueba valorados para enervarla ¬entradas y registros e intervención de comunicaciones¬ cuya licitud hemos confirmado en coincidencia con la sentencia de instancia. Y como de tales medios deriva el hallazgo de la huella dactilar del acusado en la casa incendiada, o se encuentra en su domicilio al importante cantidad de droga, o como las comunicaciones grabadas alejan toda duda sobre la dedicación del acusado al tráfico por el que es penado.

Tales medios alejan la convicción del tribunal de instancia de la mera creencia subjetiva para instalarla en el conocimiento o saber asumible por la generalidad, es decir, objetivo por fundado en lógica y experiencia común.

El motivo se rechaza.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se imponen a los recurrentes D. Carlos Jesús , D. Urbano y Doña Inocencia , cuyos recursos se desestiman, las derivadas de sus respectivos recursos, declarándose de oficio las ocasionadas por el interpuesto por D. Juan Pablo .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recurso de casación formulados por Carlos Jesús , Urbano , y Inocencia , contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincialde Málaga con fecha 28 de abril de 2014 , que en lo que a esos recurrentes se refiere, confirmamos en su integridad con imposición de las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR en parte al recurso formulado por Juan Pablo contra la citada sentencia que en cuanto a este penado, casamos parcialmente con declaración de oficio de las costas derivadas del citado recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil quince.

En la causa rollo nº 9/2013 seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, dimanante del sumario nº 2/2012 , instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga, por un delito contra la salud pública, contra Carlos Jesús , con DNI nº NUM013 , nacido en Málaga el NUM014 de 1982, hijo de Araceli y de Martin , Urbano , con DNI nº NUM015 , nacido en Sevilla el NUM016 de 1977, hijo de Edurne y de Santiago , Juan Pablo , con DNI nº NUM017 , nacido enMálaga el NUM018 de 1980, hijo de Juana y de Luis Carlos y Inocencia , con DNI nº NUM019 , nacida en Málaga el NUM020 de 1982, hija de Araceli y de de Feliciano , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 28 de abril de 2014 , que ha sido recurrida en casación por los procesados y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.