STS 167/2015, 24 de Marzo de 2015

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:2137/2014
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:167/2015
Fecha de Resolución:24 de Marzo de 2015
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Dimas , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercero, que le condenó por delito contra los derechos de los ciudadanos y otro, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. García Fernández.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, instruyó Procedimiento Abreviado 103/2012 contra , Dimas , por delito contra los derechos de los ciudadanos y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, que con fecha 4 de julio de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "De lo actuado resulta probado así se declara expresamente que:

El acusado Dimas , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el año 2005, contactó en Goiana-Brasil, a través de una persona llamada Laura , con la testigo protegida NUM000 , a quien le ofreció la posibilidad de venir a España a trabajar en una cafetería, abonándole los gastos, lo que la perjudicada aceptó, dada la necesidad económica en que se encontraba por su situación de desempleo. Tras facilitarle el acusado el dinero, Laura le proporcionó un billete de avión ida y vuelta con el trayecto Goiana-Sao Paulo-París-Bilbao, una reserva de hotel a su nombre, acompañándola en el viaje, advirtiéndole que en la frontera dijera que el objeto de su viaje era turístico.

Una vez en Bilbao fue recogida por el acusado, a quien conocía como Onesimo , que la trasladó hasta Asturias, al club de alterne llamado Jardín de Eva, donde le informó que su estancia en España era para ejercer la prostitución y que debía hacerlo porque había contraído una deuda con él de 3.600 euros para traerla. Debido a que estuvo llorando porque no quería hacerlo, al cabo de unos días el acusado se personó nuevamente en el local para cobrar el dinero del viaje, diciéndole que se tranquilizase que la llevaría a otro local. La perjudicada ejerció la prostitución en dicho establecimiento, que no podía abandonar libremente, solo acompañada de chicas de confianza, desconociendo el código de entrada y salida del que disponía la puerta de acceso del establecimiento, hasta que el día 27 de de julio de 2005, aprovechando el viaje de un cliente huyó del club de alterne, desplazándose a Gijón, en cuya Comisaría denunció su situación.

La causa fue incoada en fecha 11 de agosto de 2005, manteniéndose paralizada desde el 20 de junio de 2006 hasta el 30 de marzo de 2007 y desde el 4 de diciembre de 2007 hasta el 27 de marzo de 2009, celebrándose el juicio oral, tras una primera suspensión por razón de ilocalización de testigos, en los días 17 y 18 de junio de 2014".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Dimas como autor penalmente responsable de:

  1. - Un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya definido, con la concurrencia como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

  2. - Un delito de determinación coactiva al ejercicio de la prostitución, ya definido, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 1 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de 6 euros/día.

Asimismo el acusado abonará a la testigo protegida, NUM000 , la suma de 1.000 euros por los perjuicios causados, todo ello con imposición a dicho acusado, de las costas causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al perjudicado/víctima no parte, instruyéndoles que no es firme y que procede recurso de casación ante este Tribunal, a interponer en el plazo de cinco días desde su notificación".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Dimas , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del principio de presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 de la CE , en relación directa con la vulneración de derecho a un proceso con todas las garantías, también proclamado en el art. 24.2 de la CE .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de Ley del número 1 del art. 849 de la LECrim ., por infracción del art. 318 bis 1 y 6 del Código Penal , según la redacción dada por la L.O. 11/2003".

TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de Ley del número 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 188.1 del Código Penal , en su redacción de la LOP 11/2003.

CUARTO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de Ley del número 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 21.6ª en relación con el art. 6.1.2ª del Código Penal , por haberse producido a la rebaja de la pena en un grado.

QUINTO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción de Ley del número 1 del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 318 bis 1 y 6 del Código Penal en la redacción dada por LO 11/2002, art. 21.6 y art. 66.2.2ª del Código Penal , por haberse procedido a la rebaja de un grado prevista en el apartado 6 del citado art. 218 bis.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de marzo de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y otro delito de determinación coactiva de la prostitución, concurriendo la atenuante cualificada de dilaciones indebidas.

El relato fáctico refiere que el acusado contacta con la perjudicada en el hecho a la que ofrece un trabajo en una cafetería que la perjudicada acepta por las necesidades económicas que padecía. A su llegada es recogida en el aeropuerto y trasladada a un local en el que se ejercía la prostitución, conminándola a la realización de actos de prostitución para abonar la deuda que había contraído por el viaje, ascendente a 3.600 euros. Durante el tiempo que la perjudicada estuvo en el local no pudo salir, "solo acompañada de chicas de confianza, desconociendo el código de entrada y salida de que disponía el local" hasta que aprovechando la salida de un cliente escapó y denunció los hechos.

Denuncia, en el primer motivo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Extiende su alegación sobre dos consideraciones. De una parte, denuncia que el atestado policial no refleja un interrogatorio de las perjudicadas sino la trascripción de las opiniones de los funcionarios de policía. Además, que los reconocimientos fotográficos no se hicieron sobre una pluralidad de fotos sino sobre la del acusado, siendo reconocido. En otro apartado de la argumentación denuncia la ausencia de credibilidad de la perjudicada que no ha pagado la deuda y que el transcurso del tiempo, desde los hechos hasta el juicio, ha podido alterar la memoria de los hechos.

El motivo carece de contenido casacional y debe ser desestimado. la presunción de inocencia, de acuerdo a una reiterada jurisprudencia de esta Sala, se contrae a que su invocación ante esta Sala se deba comprobar tres aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en la fundamentación de la sentencia en la que destaca el análisis de la testifical de la perjudicada, que afirmó los hechos que ella misma denunció, identificando al acusado por su mote " Largo ", ratificando el contenido de su declaración, como lo hicieron los funcionarios policiales, incluso uno de los empleados del acusado que afirmó lo que en el local se decía sobre la sujeción personal del acusado con respecto a las mujeres que trabajaban en su local.

Desde lo expuesto, las irregularidades que denuncia carecen de base atendible, pues la prueba en la del juicio oral, y el reconocimiento del acusado es suficiente a partir de la titularidad del local y el mote que le identifica.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia el error de derecho de la sentencia al aplicar indebidamente el art. 318 bis 1 y 6 del Código penal . Sostiene el recurrente que el requisito de la clandestinidad no concurre en el hecho pues el ingreso en territorio español no se hizo con engaño sino por el aeropuerto, y que quien realizó la recluta en Brasil fue otra persona.

La vía impugnatoria, el error en la subsunción requiere un absoluto respeto al relato fáctico, discutiendo, desde ese respeto, la norma aplicada que es denunciada como indebidamente aplicada. En el relato fáctico se refiere que fue el acusado quien contacta, a través de una tercera persona, con la perjudicada ala que ofrece trabajo en una cafetería y le proporciona un billete de avión con el que viene a España y es obligada a ejercer la prostitución. Esta conducta fue objeto de un Pleno no jurisdiccional en la que se acordó que el facilitar un billete de avión a personas que carecen de permiso de trabajo permitiéndolas pasar por turistas, es una inmigración clandestina (Acuerdo de 13 de julio de 2005). En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que el delito incluye como tráfico ilegal la utilización de fórmulas autorizadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico por ejemplo) con fines de permanencia, buscando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones (S. 28 de septiembre de 2005; 19 de enero de 2006) y así se reputa delito de inmigración clandestina el hecho de entrar en España bajo la condición de turista con el propósito de permanecer aquí trabajando, tratándose de personas que carecen de permiso de trabajo y de residencia en España (Sª 12 de diciembre de 2005); del mismo modo las SS. 19 de enero de 2006 , 6 de marzo de 2006 y 10 de noviembre de 2006 declaran que es tráfico ilegal la entrada como turista con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.

El motivo se desestima.

TERCERO

En este motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 188 del Código penal . Afirma que no existió coacción sino ejercicio de la prostitución por personas mayores de edad, sin determinación coactiva.

El motivo se desestima. Desde el respeto al relato fáctico procede desestimar la pretensión revisora pues en el mismo se declara que el acusado recoge en el aeropuerto a la perjudicada a la que traslada a Asturias al club de alterne donde le informó que debía ejercer la prostitución para abonar la deuda contraída. La perjudicada estuvo llorando y la condujo a otro establecimiento del que no podía salir, solo con chicas de confianza sin conocer el número del código de entrada y salida hasta que pudio escapar acudiendo a una comisaría a denunciar el hecho.

La subsunción es correcta y ningún error cabe declarar.

CUARTO

Interesa en este motivo la reducción de la penalidad en dos grados conforme prevé el art. 66.2 del Código penal .

La desestimación es procedente. El tribunal ha individualizado la pena atendiendo a la concurrencia de una circunstancia de atenuación, las dilaciones indebidas, que considera de especial cualificación en atención al hecho acaecido en el año 2005 y enjuiciado en 2014, con un periodo de inactividad de junio de 2006 a marzo de 2007, y de diciembre de 2007 a marzo de 2009. Esos dos periodos de inactividad fundamentan la declaración de vulneración del derecho que el tribunal de instancia cualifica. La reducción en uno o dos grados es una facultad del tribunal sujeta a la concurrencia de una cualificación excepcional, que no se declara, o a la concurrencia de varias circunstancias de atenuación que en el supuesto no concurren.

QUINTO

En el quinto de los motivos denuncia otro error en la determinación de la pena del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, al no reducir la pena en un segundo grado como consecuencia de la aplicación que el tribunal realiza del párrafo 6 del art. 318 bis, vigente al tiempo de los hechos, antes de su reforma por la LO 5/2010 .

El motivo es apoyado por el Ministerio fiscal y debe ser estimado, al tratarse de un error en la determinación de la pena, pues el Ministerio fiscal, única parte acusadora, solicitó la aplicación del entonces vigente párrafo 6º del art. 318 bis y el tribunal lo declara en la subsunción del hecho. De esta manera procede reducir en un grado por aplicación del párrafo sexto del art. 318 bis del Código penal , y otro grado por la concurrencia de la circunstancia de atenuación por la dilación indebida. La pena de cuatro a ocho años ha de ser reducida en dos grados, lo que conforma un marco penal de uno a dos años. Atendiendo al criterio del tribunal al imponer las penas, de imponer las pena en su mínima extensión, entendemos procedente la pena de 1 año de prisión.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Dimas , contra la sentencia dictada el día 4 de julio de 2014 por la Audiencia Provincial de Oviedo , en la causa seguida contra el mismo, por delito contra los derechos de los ciudadanos y otro, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil quince.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, con el número 103/2012 y seguida ante la Audiencia Provincial de Procedimiento Abreviado, por delito contra los derechos de los ciudadanos y otro contra Dimas y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 4 de julio de 2014 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Dimas .

FALLO

F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos al acusado Dimas como autor responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos a la pena de 1 AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo el resto de los pronunciamientos no afectados por esta resolución.

Que ratificamos la condena por el delito de determinación coactiva al ejercicio de la prostitución.

Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.