STS 135/2015, 17 de Febrero de 2015

PonenteANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso1842/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución135/2015
Fecha de Resolución17 de Febrero de 2015
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil quince.

En los recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Arturo y Casiano , contra Sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, que condenó a los recurrentes como autores responsables de delitos de falsedad en concurso medial con delitos de estafa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Díaz Solano y Rodríguez de Leiva. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Tres de los de Fuengirola (Málaga) inició Procedimiento Abreviado nº 14/2013, contra Arturo y Casiano , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Octava) que con fecha diez de marzo de dos mil catorce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Del conjunto de prueba practicada y obrante en autos apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara, que el acusado Arturo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en agosto de 2008 conoció a Fidel a quien un directivo de Entidad Bancaria amigo, le había hablado de que Arturo se dedicaba a negocios de importación de vehículos, con el cual podía acordar prestarle dinero para desarrollar dicha actividad, a cambio de percibir Fidel comisiones e intereses en cantidades que mensualmente le entregaba el acusado, según Fidel le iba desplazando dinero del préstamo, cosa que por un total de 88.000 € , le entregó tanto Fidel como su esposa Isabel , en seis ocasiones, entre agosto de 2008 y mayo de 2009, sin que en ninguna de ellas se documentara nada al respecto, tanto en lo que se refiere a las entregas , como a la percepción de comisiones ó intereses por parte de Fidel .

    La cantidad de 88.000 € que en concepto de principal Fidel y su esposa entregaron al acusado, no ha sido devuelta por éste.

    En ejecución de un plan preconcebido y con la finalidad de obtener un beneficio ilícito, el acusado Arturo , contactó con Martin al que conocía por una relación familiar anterior, ofreciéndole la posibilidad de adquirir por 27.000 €, un vehículo Audi A-4-2.0 TDI, y para dar apariencia de realidad, le mostró un " folleto ficticio " confeccionado por el también acusado Casiano a petición de Arturo en el que Casiano hizo constar los datos , kilómetros y características del vehículo que Arturo le indicaba, logrando convencer de este modo a Martin , que hizo entrega a Arturo de la suma de 27.000 € acordada , recibiendo a cambio un documento ó recibo de pago donde constaba el nombre y sello de " Multiauto Export", empresa inexistente, y el n° de CIF B 929425837 que era falso, y que el acusado Casiano había confeccionado igualmente por procedimientos informáticos, de acuerdo con Arturo , siguiendo instrucciones de éste y poniendo los datos que Arturo le dictaba , sin que en ningún momento se haya acreditado si Casiano obtuvo ó no cantidad de dinero alguna, pues el referido dinero pasó íntegramente a poder de Arturo que nunca hizo transferencia ó entrega del vehículo supuestamente comprado, a Martin .

    De igual modo, el acusado Arturo , movido por idéntico animo de obtener un beneficio ilícito, en fecha de 28 de julio de 2009 contactó con el súbdito británico Luis Pedro , a quien ofreció la posibilidad de adquirir un vehículo BMW - X5, 3.0 Diesel a cambio de 38.500 €, para lo cual le mostró un página ficticia con las características del vehículo, kilómetros del mismo... etc. consiguiendo de este modo que Luis Pedro le hiciera entrega, en concepto de señal, de 26.000 € que le transfirió el día 29 de julio de 2009 a la cuenta de UNICAJA 2103 2044 10 0040003551, titularidad de Arturo , que se apropió así del dinero, sin hacerle entrega ó transferirle a Luis Pedro , vehículo alguno.

    Para dar cobertura al uso que ya le habría dado al dinero percibido tanto de Fidel como de Martin , el acusado Arturo , el día 30 de mayo de 2009, compareció en la Comisaría Nacional de Policía de Fuengirola para denunciar que el vehículo HYUNDAI , modelo ATOS - .... QNL , que lo tenía alquilado a la Empresa Rent a Car Ríos S. L. y que siempre tenía aparcado en la vía pública, con todo el dinero que había percibido durante 10 meses últimos, por entregas, de Fidel y Isabel (88.000 €) y el percibido de Martin (27.000 €), y que guardaba en un maletín, había sido forzado y le habían sustraído las cantidades dichas y otros efectos, denuncia que dio lugar a las Diligencias 2265/2009 del Juzgado de Instrucción n° 3 de Fuengirola

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO .- Que debemos condenar y condenamos al acusado Arturo , como autor criminalmente responsable de dos (2) delitos de Estafa en concurso medial, con dos delitos de Falsedad documental, y un delito de simulación de delito, ya definidos, y al acusado Casiano como autor de un (1) delito de Estafa en concurso medial con un delito de Falsedad documental, igualmente definido, concurriendo en todos los casos la atenuante de dilaciones procesales del Art. 21-6° del C.P ., a las siguientes penas: A) a Arturo por cada delito de Estafa en concurso con la Falsedad pena de 1 año v 9 meses de prisión , y por el delito de simulación de delito pena 6 meses de multa con cuota diaria de 6 € , con aplicación del art. 53 del C. P . caso de impago de la multa; B ) a Casiano la pena de 1 año y 9 meses de prisión por el delito de Estafa en concurso con la falsedad, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales en la proporción de tres cuartas partes (3/4) el acusado Arturo , y una cuarta parte (1/4) el acusado Casiano .

    Ambos acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Martin en la suma de 27.000 €, y el acusado Arturo a Luis Pedro en la suma de 26.000 €, devengándose en ambos casos los intereses legales del art. 756 de la L. E. Criminal .

    Siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa.

    Se reservan acciones civiles a favor de Fidel y Isabel , de modo expreso

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Arturo .

    Motivo primero .- Por infracción de ley, al amparo del art. 1º del art. 849 LECrim por infracción del art. 248.1 º y 249 CP . Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.LECrim por indebida aplicación del art. 390.2,2 º y 392 CP y art. 395 del mismo texto. Motivo tercero. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849 LECrim por la no aplicación de la circunstancia atenuante por dilaciones indebidas como muy cualificada del art. 21.6º CP en relación con el art. 66.1.1º del mismo texto legal . Motivo cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 LECrim por indebida aplicación del art. 457 CP . Motivo quinto.- (nominado por el recurrente primero por infracción de precepto constitucional) Al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del art. 5 LOPJ , al infringir la sentencia el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido como derecho fundamental por el art. 24.1 CE . Motivo sexto .- (nominado como segundo por el recurrente por infracción de precepto constitucional). Al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del art. 5 LOPJ , al infringir la sentencia los derechos a la defensa y a un proceso con todas las garantías, reconocidos como derechos fundamentales por el art. 24.2 CE . Motivo séptimo. - (nominado por el recurrente Tercero por infracción de precepto constitucional). Al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del art. 5 LOPJ , al infringir la sentencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que como derecho fundamental reconoce el art. 24.2 CE . Motivo octavo .- (nominado por el recurrente Quinto por infracción de precepto constitucional). Al amparo de lo dispuesto en el nº 4 del art. 5º LOPJ al infringir la sentencia el derecho a la presunción de inocencia, que como derecho fundamental reconoce el art. 24.2 CE .

    Motivos aducidos en nombre de Casiano .

    Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el art. 24 nº 2, en relación con el art. 53, CE . Motivo segundo. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849 LECrim en su nº segundo, por cuanto en la sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas. Motivo tercero .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 LECrim , en su número primero, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente los arts. 248 y 249 CP .

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos impugnando todos sus motivos ; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día tres de febrero de dos mil quince.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Recurso de Arturo .

PRIMERO

El motivo primero combate la condena por el delito de estafa de los arts. 248 y 249 CP . Se evoca con prolijas citas jurisprudenciales la doctrina esta Sala Segunda a tenor de la cual el engaño característico de la estafa precisa de un mínimo de idoneidad para integrar la tipicidad definida por el art. 248 CP : ha de ser "bastante" en la terminología legal. "Antecedente", "causante" y "bastante" es el triple calificativo que caracteriza al engaño típico de la estafa.

Las tres notas pueden predicarse de los hechos que relata el factum.

Se proclama, en sintonía con lo que se deduce inequívocamente de la secuencia, que el acusado carecía ab initio de toda intención de cumplir - con la finalidad de obtener un beneficio ilícito-; que Martin -y luego Luis Pedro - llegó a ser convencido mediante la exhibición de una oferta confeccionada ad hoc; y que se le entregó un recibo emitido en nombre de la supuesta entidad vendedora. En ese contexto no puede negarse la concurrencia de un engaño suficiente y capaz de provocar, como provocó, el error en el sujeto pasivo. No era exigible al "estafado" una autoprotección superlativa que de imponerse como condición de la estafa no solo vaciaría de contenido tal tipo penal, sino que degradaría el marco de confianza en que ha de desenvolverse la vida social y mercantil. No era anómalo o fruto de una intolerable desidia fiarse de ese compromiso comercial al que se dotaba de una apariencia clara de seriedad.

En el tráfico mercantil ha de operarse con unos mínimos márgenes de confianza. La atrofia del derecho penal y en particular de los delitos de defraudación no pueden perturbar esa atmósfera, obligando a los particulares a asumir tareas preventivas que, rectamente entendidas, son función de la norma penal.

La doctrina a tenor de la cual no hay estafa cuando el error ha sido provocado más que por el engaño por la indiligencia del sujeto pasivo ( sentencia 1285/1998, de 29 de octubre ) resulta inaplicable al supuesto ahora contemplado que guarda disimilitudes esenciales con los analizados en el ramillete de precedentes de esta Sala que el recurso trae a colación transcribiendo largos fragmentos.

Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin similitud alguna con la auténtica) y otra extraer del tipo de estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fe se mueven en las relaciones sociales y mercantiles con los márgenes de confianza en los demás indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril ). Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada su buena fe.

El hilo argumental del recurrente, muy vinculado a la exposición secuenciada de precedentes jurisprudenciales, queda contrarrestado con el recuerdo de otras citas que establecen las pautas -restrictivas- en las que se mueve esta Sala Segunda al interpretar la necesidad de que el engaño sea "bastante", lo que en términos plásticos ya apuntaba un clásico tratadista ( "no hay estafa cuando el error más que del engaño procede de la estúpida credulidad del sujeto pasivo" ).

La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: " Se añade -explica, refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae" , teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )...

... Efectuadas estas precisiones previas la impugnación de los recurrentes, entendiendo aplicable el principio de auto responsabilidad, en virtud del cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y ambición, no puede ser acogida.

Como señalábamos en la STS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7 , en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente sujeto.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado .

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección .

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa".

Buen exponente de los nada infrecuentes pronunciamientos que recrean esta cuestión es también la STS 567/2007, de 20 de junio :

"En nuestra reciente sentencia de 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia de idoneidad en el engaño concluimos que "todo engaño que produce error en otro es bastante." Pero también advertimos de que, debiendo el engaño ser la causa del error, tal requisito no se satisface "...cuando junto con el error concurren otras "causas" que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo, en especial, las que ponen de relieve la falta de autoprotección de un sujeto pasivo que no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio...."

Y en las de SSTS 320/2007 de 20 de abril y muy extensamente en la 368/2007 de 9 de mayo también dijimos: "...no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa , de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado..."

Desde ese punto de partida se llega a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento y a exigir que "el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error...".

Pero, y ello interesa particularmente en este caso, la relevancia del alcance de la protección de la norma en la imputación objetiva, la convierte en criterio esencial para delimitar el ámbito típico de la estafa. Lo que, como dijimos en esta sentencia, conduce a la obligada valoración de los deberes de autoprotección de la víctima , cuyo incumplimiento excluye la conducta del agente del ámbito del tipo objetivo de la estafa...".

La STS 243/2012, de 30 de marzo contiene una oportuna llamada de atención para soslayar los peligros de una concepción deformada, por expansionista, de esa doctrina. Ha de manejarse con cautela. Si no se hace así, conduciría a privar de protección penal precisamente a quienes más pueden necesitarla:

" Como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

...En esta alegación de la parte recurrente y beneficiaria del desplazamiento patrimonial subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño que el propio recurrente generó.

Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que "esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño".

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño , exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".

Como recuerda la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , " el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad".

No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo ,"un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas ", reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio , que señala, con buen criterio, que " La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.

Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa".

Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestroordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

No resulta pertinente en consecuencia la invocación aquí de esa doctrina que, como se ha visto, debe ser objeto de una ponderada aplicación para no incurrir en despropósitos punitivos. Nótese, por ejemplo, que la no devolución por parte de quien recibió una cantidad en virtud de un error del transmitente es constitutiva de un delito de apropiación indebida ( art. 254 CP ). Sin embargo si en ese error ha influido también el recipendiario con una actividad engañosa "no idónea", la conducta, pese a aparecer como más grave, quedaría absurdamente al margen del derecho penal, si dotamos a la doctrina comentada de esa inmatizada aplicación generalizada. Este argumento sistemático y de coherencia interna ha sido manejado en alguna ocasión por la jurisprudencia.

Afirmada la corrección de la condena por estafa huelga plantearse si la reconducción de los hechos al delito de apropiación indebida que se sugiere estaría o no impedida por la obligada congruencia entre acusación y condena. En todo caso no sobra apostillar que la acusación pública, y con ella la particular, formuló conclusiones alternativas abarcando también la calificación por el tipo de apropiación indebida abriendo la posibilidad de una condena basada en el art. 252. Tras la modificación de conclusiones -también en los necesarios y congruentes aspectos fácticos- la defensa dispuso dada la suspensión del juicio, de un tiempo amplio para preparar la defensa ante esas novedosas conclusiones. La necesaria homogeneidad se exige a la sentencia respecto de la acusación; pero no a las conclusiones definitivas frente a las provisionales.

En relación a los hechos sufridos por Luis Pedro el propio acusado, ahora recurrente, reconoció en todo momento la comisión de un delito de apropiación indebida al haber destinado el dinero recibido con la finalidad de adquirir un vehículo a otros destinos (ya sean los que describió en su declaración policial, ya sean los menos vergonzantes -abono de deudas previas- que adujo en el plenario). Y la acusación pública abrió su calificación a una alternativa por apropiación indebida en sus conclusiones definitivas. Es irrevelante a efectos penológicos una condena por el art. 248 que otra por virtud del art. 252 CP . En ambos casos es el art. 249 CP el que señala la penalidad que no varía en nada.

El motivo fracasa.

SEGUNDO

El segundo de los motivos ( art. 849.1º LECrim ) ataca el encaje de los hechos en el delito de falsedad en documento mercantil. Se quieren trasladar las conductas falsarias al art. 395 CP -documento privado- tipicidad que quedaría absorbida por la estafa. A diferencia de lo que sucede con la falsedad en documento mercantil cuyo castigo como delito no exige causación de perjuicio alguno; la falsedad en documento privado requiere una vocación de perjudicar por lo que se solapa con la tipicidad de la estafa. En atención a ello, la jurisprudencia, tal y como argumenta el recurrente, considera que estamos ante un concurso de normas ( art. 8 CP ) y no de delitos ( art. 77 CP ).

Es conocida la inexistencia de un concepto legal de documento mercantil lo que ha suplido la jurisprudencia con un análisis casuístico, a veces zigzagueante, del que se hace eco el recurrente.

Sirva de punto de referencia a estos efectos la STS 35/2010, de 4 de febrero :

En efecto es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha declarado ya desde la STS. 8.5.97 , seguida por muchas otras, de las que son muestra las SSTS. 1148/2004 , 171/2006 y 111/2009 , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales "no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( STS. 788/2006 de 22.6 ).

En este sentido la STS. 111/2009 de 10.2 , con cita en la STS nº 900/2006, de 22 de setiembre , señala que "son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades" .

La STS. 1209/2003 también declara expresamente esta calificación de las facturas como documentos mercantiles, que se da por supuesta en multitud de otras resoluciones en las que ni siquiera se cuestiona tal calificación. Así e modo genérico la STS. 1634/2003 de 16.10 en su caso que trataba justamente la falsedad de facturas que reflejaban operaciones inexistentes".

El Tribunal a quo ha considerado que los documentos manipulados de oferta de vehículos en los que constaban datos de una empresa inexistente (folios 131 a 133) así como el recibo también expedido en nombre de esa empresa constituyen documentos mercantiles.

No se trata en efecto de meros folletos publicitarios con datos no ajustados a la realidad, erróneos o exagerados (lo que podría dar vida en su caso, a un delito publicitario como sugiere el recurrente), sino de una concreta oferta irreal que se simula estar realizada por una empresa no constituida en nombre de la cual se expidió luego el recibo en uno de los casos. Aunque podría debatirse la naturaleza de documento mercantil de esa documentación, lo que parece indiscutible es que sí merece tal catalogación el recibo expedido.

Sin embargo en relación al episodio en que aparece como perjudicado Luis Pedro la descripción de la sentencia es lacónica en exceso, hasta el punto de dejar huérfana de fundamento fáctico la segunda condena por falsedad. De entrada no hay entrega de un recibo o factura, como sí sucede en el hecho anterior (pese a lo que aducían las acusaciones). Sólo se habla de una página ficticia que según aparece en declaración del perjudicado se le remitió por correo electrónico. No se indica si se hablaba en nombre de una empresa, real o inexistente, ni de otros contenidos que permitan perfilar un documento mercantil.

Hay que dejar sin efecto la segunda condena por falsedad.

El motivo ha de ser parcialmente estimado.

TERCERO

No puede tener éxito sin embargo el tercero de los motivos, a través del cual se quiere dotar de especial intensidad a la atenuante de dilaciones indebidas , apreciada pero con el rango de simple u ordinaria. El art. 849.1º LECrim sirve de percha casacional para esta queja.

Han transcurrido más de cinco años desde el inicio de la causa (julio de 2009). Para compensar ese retraso no bastaría una atenuante simple, arguye el recurrente.

La atenuante de dilaciones indebidas -expone la STS 276/2013, de 18 de febrero - durante muchos años ha tenido que ampararse en la analogía del art. 21.6º CP . A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del artículo 21 CP , dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal define como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 justifica la modificación por la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial muy extendida. Como es bien sabido la atenuante es de creación jurisprudencial. Sus perfiles han evolucionado impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Hoy contamos ya con unos requisitos legales que en líneas generales se ajustan a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos proclama querer respaldar...

A tenor de su literalidad la aplicación de la atenuante, exige: a) una dilación indebida y extraordinaria; b) acaecida durante la tramitación del procedimiento; c) que la demora o retraso no sea achacable al imputado y d) que la complejidad del litigio no justifique la dilación.

Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación mediante la disminución de la pena, es requisito inmanente que el imputado no haya sido favorecido por esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)... acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (aunque se puedan producir otras compensaciones a través de instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 CP ). Pero es una presunción que admite prueba en contrario...

... Que la causa de esa lentitud radique en déficits estructurales o en razones no achacables a los profesionales intervinientes, no disipa el perjuicio ocasionado por esos retrasos. Objetivamente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ha padecido. No se trata de buscar culpabilidades o responsabilidades, sino de constatar tanto esa afectación; como que quien invocó el derecho no ha contribuido a ella. Las conocidas, por notorias, deficiencias estructurales de la Administración de Justicia hacen compatible la lesión del derecho a un proceso ágil con el hecho de que no pueda atribuirse a nadie específicamente la disfunción. Los déficits institucionales no pueden repercutir negativamente, más allá de lo razonable, en el justiciable. Por tanto aunque existan circunstancias claras y objetivas que justifiquen o disculpen desde el punto de vista de los intervinientes en el proceso esas demoras, no pueden hacerse recaer sus consecuencias en el afectado que se hace acreedor de la atenuante también cuando las dilaciones obedezcan a situaciones que las excusan. Sólo los retrasos imputables a él mismo excluyen la atenuación. No puede reclamar un beneficio como compensación de unos perjuicios quien es responsable de ellos. Pero que las dilaciones puedan justificarse desde la perspectiva de los agentes intervinientes en el proceso (oficinas judicial y fiscal, partes, ministerio fiscal, integrantes de las diversas Salas de Justicia...) no afecta nada a la cuestión. Eso es lo que conviene ahora destacar. Desde el punto de vista institucional no son justificables y el Poder Público debe ofrecer una respuesta a esa disfunción.

Ahora bien, si para la atenuante simple se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad"; para la cualificada será necesario que las dilaciones sean desmesuradas .

En el caso examinado en la sentencia que se ha transcrito parcialmente, se rechaza la cualificación. Cuatro años no eran suficientes, cuando además no había "hecho el recurrente el menor esfuerzo ni por acreditar un perjuicio especialmente intenso más allá del inherente a todo enjuiciamiento retardado; ni por denunciar en su momento esas dilaciones instando la aceleración del trámite. No es que sea exigible para la atenuante la denuncia de las dilaciones, pero esa queja podrá ser, junto a otros, signo de ese singular perjuicio que podría justificar la cualificación.

Las defensas solicitaron de manera expresa en sus conclusiones definitivas la atenuante cualificada, aunque limitándose a una referencia genérica a la duración de la causa y su escasa complejidad. No se esforzaron por detallar en qué consistían esas dilaciones o cuál era su origen o cómo se habrían concretado indicando las paralizaciones.

Sí se explican en el recurso las producidas después de la sentencia: algo más de un mes para dictar la sentencia; otro mes para la notificación; y dos meses y medio -que incluyen el periodo vacacional- para tener por preparado el recurso de casación.

Siendo períodos que exceden, en general y en particular, de lo deseable, no alcanzan ese nivel desmesurado o fuera de toda normalidad que requeriría la atenuante cualificada.

Es cuestión controvertida hasta qué punto hechos sucedidos después de la sentencia pueden ser tomados en consideración a estos efectos (en la medida en que por definición no han podido ser objeto enjuiciamiento). Está solventada afirmativamente por esta Sala Segunda como se preocupa atinadamente de demostrar el recurrente con pertinentes referencias jurisprudenciales.

No obstante y pese a ello, no es viable la cualificación (vid. también STS 123/2011 de 21 de febrero citada por el Fiscal). No sobra constatar como a la ralentización de la tramitación han contribuido en algún momento dificultades para notificar al co- acusado. No es una duración exorbitante.

La desestimación de este motivo arrastra también la del séptimo (tercero por infracción de precepto constitucional en la secuencia del recurrente) que plantea idéntica cuestión aunque desde una perspectiva constitucional (violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas). Es más correcto el cauce del art. 849.1º. La sentencia no puede vulnerar en sí el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que solo queda lesionado por la lentitud del proceso, no por la resolución-. En todo caso la sentencia supondrá poner punto final (o punto y seguido) a esos retrasos y por tanto a esa lesión. Sí puede la sentencia prescindir indebidamente de una atenuante ( art. 21.6) u otorgarle una significación inferior a la legalmente procedente, lo que es el contenido característico del cauce casacional del art. 849.1 LECrim . Se vulnera el CP y no la CE.

CUARTO

El motivo siguiente denuncia aplicación indebida del art. 457 CP ( simulación de delito ) a través del art. 849.1 LECrim . Lo hace traicionando el relato de hechos probados. Afirma concluyentemente el factum que los hechos denunciados no se ajustaban a la realidad. Que efectivamente pudiese haber desperfectos en el vehículo no indica necesariamente que la denuncia fuese real. Si se quiere discutir la base probatoria de esos hechos el camino elegido -art. 849-1- es manifiestamente inidóneo para ello. Más allá de ello la Sala contó con prueba sobrada de la irrealidad de la denuncia como evidencia el visionado del juicio oral. La versión del acusado no ofrece una alternativa plausible por increíble. Ni siquiera al co-acusado le mereció crédito.

El motivo claudica.

QUINTO

El motivo que sigue (primero de los formulados por infracción de norma constitucional) que sigue se acoge al art. 5.4 LOPJ para protestar por una supuesta afectación del derecho a la tutela judicial efectiva. Es más correcto por más específico citar el art. 852 LECrim que desde el año 2000 (aprobación de la nueva LEC) supone una concreción en el ámbito del proceso penal de aquél precepto de configuración más generalizada.

Al hilo de tal derecho se protesta por la ausencia de un expreso pronunciamiento absolutorio por los hechos relativos a Fidel y Isabel .

Es clara e inequívoca la voluntad de la Audiencia Provincial sobre ese particular: absolver por tales hechos incluidos en el único delito continuado de estafa por el que se acusó. Seguramente así la Audiencia ha omitido ese pronunciamiento en la parte dispositiva. Pero es claro que debiera recogerse expresamente en el fallo, en defecto que podría corregirse vía aclaración ( art. 267 LOPJ o 161 LECrim ) o con petición de integración. No obstante al comportar alguna repercusión más allá de la meramente formal, conviene asumir ya en casación.

En efecto, esa absolución expresa debe llevar a replantear los términos de la condena en costas . Se acusaba por tres episodios diferentes y cinco delitos diferenciables (bien que agrupados en un único delito continuado). Pues bien, si uno de ellos ha sido excluido por no considerarse generador de la responsabilidad penal, la condena en costas debe reducirse proporcionalmente.

Siguiendo el sistema de distribución por delitos -en este caso hechos diferentes dotados de relevancia penal-, tendríamos cinco: tres defraudaciones; dos falsedades. Mereciendo la absolución una de las defraudaciones objeto de acusación habrá de corregirse la sentencia en este particular. Esta petición está implícita en el pedimento de la parte centrado en la impetración de un pronunciamiento absolutorio expreso.

En este sentido el motivo ha de ser acogido.

SEXTO

Destino diferente aguardará al segundo apartado de la queja que estamos analizando presentada con el formato de infracción constitucional por falta de motivación. Dirige ahora su atención el recurrente a la ausencia de motivación justificadora de la individualización penológica.

Habiéndose impuesto las penas en su extensión mínima (mitad superior por imperativo del art. 77 CP ) no cabe sino repeler la queja. Cuando se impone el mínimo solo puede protestar la acusación. La motivación en estos casos puede ser implícita: no tener razones para imponer una pena superior es razón muy poderosa para imponerla en su extensión mínima.

El castigo a través del expediente del delito continuado (postulado por la acusación) hubiese determinado una penalidad superior (cinco años y tres meses de prisión más multa: art. 250), lo que ha llevado a la Sala a un desmembramiento que sin duda favorece al acusado, por más que sea discutible.

Existiendo un concurso medial ha de optarse por la mitad superior del delito más grave. Su dintel mínimo es un año y nueve meses por el delito de estafa (pese a que el razonamiento de la sentencia discurre por otra vía, al final la Audiencia eligió la pena de la estafa, aunque era más gravosa la de la falsedad pues va acompañada de una multa adicional, cuestión que no puede corregirse por impedirlo la prohibición de reformatio in peius ). Seis meses de multa por el delito de simulación del art. 457 también es la más baja extensión.

Con esa cuantificación no se rebasa el límite que hubiere resultado de castigar por separado los delitos (la pena por la falsedad podría llegar a un año y nueve meses además de la multa; a lo que habría que sumar otro año y nueve meses como máximo por cada uno de los dos delitos de estafa). Hipotéticamente era posible penar separadamente buscando cuantificaciones inferiores. Pero la Audiencia se ha atenido a la regla general (mitad superior) fijando el mínimo posible y respetando también la regla de cierre (no rebasar el máximo de las imponibles por separado).

Obviamente como consecuencia de la estimación de un motivo anterior estos razonamientos han de proyectarse solo sobre uno de los episodios. En el segundo hay que proceder en la segunda sentencia a una reindividualización de la pena, al privarse de eficacia a la segunda condena por falsedad documental.

SÉPTIMO

En cuanto a la motivación fáctica (motivo segundo de este grupo de vulneraciones constitucionales) resulta suficiente en el contexto reflejado por la sentencia la remisión a los documentos y actuaciones de la causa.

El fundamento de derecho tercero es harto expresivo: "De los dos delitos de Estafa en concurso medial con dos delitos de Falsedad documental, es criminalmente responsable en concepto de autor arts. 27 y 28 del C. P ., el acusado Arturo ; y Casiano , exclusivamente del comentado sobre Martin , autoría que queda acreditada con la documental obrante en autos ( folios 26 a 53,124 a 133, 211 a 231 ) en lo referente al diseño y confección informáticamente de las fichas de coches en las que se ponían datos aleatorios, supuestos ó convenientes para inducir a error y engaño a las víctimas y determinar su voluntad en las entregas de dinero que tanto Martin como Luis Pedro realizaron, y asimismo se constata documentalmente los justificantes de las entregas recibidas, en uno y otro caso con el anagrama de una sociedad o Empresa ficticia, a color incluso (131 a 133 ), y un n° de NIF inexistente, aunque en algunas cifras coincidiera con una sociedad de los acusados que, al parecer, no llegó a tener actividad. Esta documental y la referida al pago por transferencia efectuado por Luis Pedro ( folios 266 a 269 .. etc. ) , fueron dadas por reproducidas por las partes sin producirse impugnación alguna.

Pero es que, la principal prueba la constituye el reconocimiento que de los hechos hacen los propios acusados desde sus primeras declaraciones en sede Policial , pasando por las hechas a presencia judicial hasta las realizadas en el Acto del Plenario de este Juicio. Arturo , al margen de las consideraciones reiterativas que hace con la finalidad de defenderse y eludir su responsabilidad en estos hechos , reconoce sin fisuras que percibió la suma que le entregó Martin y la percibida de Luis Pedro ; afirma que, Casiano era socio suyo, que le acompañó al restaurante de carretera " La Yedra " a entrevistarse con Martin , y en la siguiente entrevista en la que percibió el dinero. En ambos casos reconoce Casiano ser cierto ( se ratifica folio 203 ) lo que declaró en comisaría; tanto las fichas de los coches como los recibos de pagos, con el anagrama " Multiauto exprest", con NIF B929425873, los confeccionó el y se le mostraron a los futuros compradores , conteniendo los datos que le indicaba Arturo . Por su parte este ( folios 24 y 25 ) alude a que Casiano le confeccionaba las fichas y documentos informáticamente, colaboraba con él y en ocasiones le ha pagado por su colaboración ..., le acompañó a la Yedra , le acompañó a Villanueva de Algaidas. Por su parte el testimonio de Martin , viene a acreditar no sólo la entrega del dinero, 27.000 €, que los acusados reconocen, sino que Arturo presentaba a Casiano como socio suyo en todo momento, lo que, unido a lo reconocido por el propio Casiano , nos impide darle un protagonismo menor en estos hechos pues su intervención y función fueron determinantes para producir el " error '' y el engaño suficiente en sus víctimas , que las movió a realizar el desplazamiento patrimonial expuesto, moviéndole el mismo animo de lucro que al otro acusado, quedando la Sala convencida de la conexión medial entre ambos delitos de Falsedad documental y Estafa, respondiendo Arturo de ambos delitos, y Casiano exclusivamente el cometido sobre Martin , pues el propio Arturo le excluye al folio 263 de Autos, y tampoco se ha acreditado su participación.

Relación especial con los delitos antes referidos, tiene en lo que respecta exclusivamente al acusado Arturo , la simulación del robo del dinero que materializa en la denuncia presentada en comisaría de Policía , el día 30 de mayo de 2009, aparentando incluso forzamiento y daños en el vehículo que se ha reseñado, alquilado a la Empresa Rent a Car Rios S. L. , daños por los que nada se menciona ni se acusa, ni se solicita por las acusaciones y que impide a esta Sala pronunciarnos sobre los mismos, realizado todo por el acusado con la finalidad de dar cobertura a una apariencia de imposibilidad de cumplimiento con los perjudicados, para tratar en definitiva de hacernos ver que no haya cometido delito alguno, impidiendo el reproche penal. En este sentido es importante lo que declara el Policía n° 63.497, sobre el hallazgo de los medios que tenían para hacer los sellos falsos , anagrama, CIF ...etc., expresando la extrañeza del hecho del que enseguida supusieron que era algo simulado. Esta misma extrañeza la expresó el coacusado Casiano ( folios 19 a 22 y 202 a 204 de autos ) cuando afirma ... " que era poco probable que hubiera en el coche la cantidad que Arturo decía , porque éste había ido gastando dinero llevando un tren de vida muy alto, frecuentado Club de alterne y posible consumo de sustancias estupefacientes, extremo este que reconoce el propia Arturo en el Acto del Juicio ... " tuvo problemas con el alcohol y las drogas, se trató en Alemania las 24 horas anteriores al robo estuvo con Casiano "etc., y da a entender que sospecha incluso de éste en la ejecución del robo ..., que el dinero que le transfirió Casiano lo gastó en diversos pagos..., negando lo que dice la Policía que le dijo (folio 262 y 263 ), que iba a empezar una nueva vida, gastando el dinero en prostitutas , ello a presencia de su abogado y que fue por consejo de este (para que la Policía le dejara marchar a Alemania), que dijo lo que consta en su declaración. Hay para esta Sala una reflexión por encima de todo: es inverosímil lo relatado por el acusado, por que es contrario a la lógica más elemental, tratar de hacernos creer que alguien , que está percibiendo durante 9 ó 10 meses cantidades de dinero importantes (caso de Fidel y Martin ) las coleccione juntas y sin hacer gasto de ellas alguno durante ese tiempo, y las dejó en el interior del maletero de un coche que aparca y pasa todas las noches en la vía pública, nada menos que con 115,000 € encima, en lugar de guardar dicho dinero en su domicilio para tener una seguridad más acorde como decimos, con la lógica más elemental. Quedamos pues convencidos de que el acusado Arturo , ha cometido el delito de simulación de delito por el que viene siendo acusado".

El motivo fenece igualmente.

OCTAVO

Se arguye violación del derecho a un proceso con todas las garantías, por incomparecencia al acto del juicio de uno de los testigos perjudicados, Luis Pedro . Se habría violado el derecho a someter a contradicción ese testimonio. En algún motivo anterior se aludía ya a este dato al hilo de los argumentos basados en la motivación insuficiente.

Pero es que, los hechos relativos a ese perjudicado (que en el juzgado ratificó su declaración policial) están acreditados por prueba documental que no ha sido desmentida ni rechazada por el recurrente. Éste, por otra parte, igualmente ha reconocido esa operación con tal persona. En ningún momento ha alegado que le entregase el coche en cumplimiento de lo pactado. Y ha reconocido que el dinero recibido lo destinó a otros fines. Las comunicaciones dirigidas por él por correo electrónico que están unidos a la causa son inequívocas.

La incomparecencia del testigo, que no pudo llegar a ser oficialmente citado, aunque ni compareció fue al parecer por coincidencia con un viaje, no priva en absoluto de prueba a los hechos.

El motivo decae.

NOVENO

No mejor destino puede aguardar al siguiente motivo que denuncia como vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ).

La transcripción del pasaje de la sentencia que se consignó antes (fundamento de derecho tercero) se convierte en el desmentido más rotundo de este alegato. Allí aparece reflejado el material probatorio suficiente y concluyente que funda el juicio de culpabilidad. La ausencia del testigo en el acto del juicio oral no despoja de sustento probatorio a los hechos: documental y manifestaciones del propio acusado, según se acaba de expresar en el anterior fundamento.

  1. Recurso de Casiano .

DÉCIMO

El primero de los motivos de este segundo recurso enlaza con el último del anterior: presunción de inocencia.

La respuesta no puede ser diferente. Hay que remitirse al pasaje de la resolución donde se efectúa la motivación fáctica y que se ha transcrito antes.

La sentencia no afirma que el recurrente se beneficiase de la estafa sino que contribuyó a su realización a través de la confección de documentación falsaria. Eso es lo que motiva la justificada condena

UNDÉCIMO

Tampoco presenta consistencia el siguiente motivo que se intenta abrir paso a través del art. 849.2 LECrim : señalar como elemento en que fundar el error los documentos que han determinado la condena por falsedad pone ya de manifiesto por sí mismo la inviabilidad del alegato. La falsedad no estriba en los datos o características de los vehículos, sino en presentarlos como ofertas reales de una entidad inexistente.

DUODÉCIMO

Se combate la incardinación de los hechos en el delito de estafa.

Tampoco ha lugar a esta queja:

  1. Sobre la suficiencia del engaño se razonó al hilo del anterior recurso.

  2. Sobre el ánimo de lucro baste apostillar de nuevo que no necesariamente ha de ser propio. El recurrente ha sido cooperador necesario -o coautor: es indiferente- de una estafa con independencia de que no buscase lucro propio, sino de otra persona.

    En ese escenario probatorio al Tribunal a quo no le suscitó duda alguna la participación consciente y deliberada del recurrente en la operación fraudulenta. No es atacable en casación esa convicción fundada sobre pruebas sólidas valoradas con racionalidad.

  3. Costas.

DÉCIMO TERCERO

Habiéndose desestimado íntegramente el recurso de Casiano procede condenarle al pago de las costas; debiendo declararse de oficio las correspondientes al otro recurso al haber sido parcialmente estimado ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Arturo contra Sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, que condenó a los recurrentes como autores responsables de delitos de falsedad en concurso medial con delitos de estafa, por estimación parcial de los motivos segundo y quinto de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Casiano , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil quince.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número Tres de Fuengirola, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Octava), y que fue seguida por el delito de estafa y falsedad continuados y simulación de delito contra Arturo y Casiano , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos Probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los hechos relativos a Luis Pedro son únicamente constitutivos de un delito de estafa. No aparecen perfilados claramente los contornos del delito de falsedad.

El monto de lo defraudado, muy por encima de los 400 euros que suponen el suelo de esta tipicidad ( art. 249 CP ) impiden la cuantificación mínima. Es razonable un ligero incremento que nos lleva a una duración de nueve meses de prisión, comprendida dentro de la mitad inferior que es obligada por la presencia de una atenuante.

SEGUNDO

Por las razones expuestas en la sentencia de instancia procede la absolución respecto de los hechos padecidos por Fidel y Isabel .

TERCERO

Debe declararse de oficio la parte proporcional de costas.

CUARTO

En lo demás se dan por reproducidos los razonamientos de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a éstos o a los de la sentencia de casación.

FALLO

Que procede la absolución de Arturo de la defraudación a Fidel y Isabel de que era acusado, declarándose de oficio la parte de costas proporcional.

Que igualmente debemos ABSOLVER a Arturo del delito de falsedad derivado de los hechos sufridos por Luis Pedro declarándose de oficio la parte proporcional de costas y sustituyéndose la pena de prisión impuesta por el delito de estafa (un año y nueve meses) por la de NUEVE MESES de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Deberán declararse de oficio dos quintas partes del total de las costas.

Arturo deberá abonar dos quintas partes del total de las costas y Casiano una quinta parte.

Se mantienen en cuanto no se opongan a éste todos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia y en particular los relativos a responsabilidades civiles y condena por un delito de falsedad en concurso con una estafa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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