STS 908/2014, 30 de Diciembre de 2014

Ponente:ANA MARIA FERRER GARCIA
Número de Recurso:1073/2014
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:908/2014
Fecha de Resolución:30 de Diciembre de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

HOMICIDIO. TENTATIVA. LESIONES. La intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, lo que hace preciso acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia elaborado sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Se estima parcialmente la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Jesus Miguel y por la acusación particular Benigno y Ezequias , contra la sentencia de fecha 17 de febrero de 2014 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena en causa seguida por delito de homicidio en grado de tentativa, amenazas y lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia de la Excma. Sra. Dña. Ana Maria Ferrer Garcia, y estando el recurrente Jesus Miguel representado por el Procurador D. Ignacio Cuadrado Ruescas, y los recurrentes Benigno y Ezequias representados por la Procuradora Dª. Paloma Alonso Muñoz, siendo parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Nemesio representado por el Procurador D. Ignacio Cuadrado Ruescas.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 6 de San Javier instruyó Sumario con el número 1/2012 y una vez concluso fue elevado a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, que, con fecha 17 de febrero de 2014, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

De conformidad con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se declara expresa y terminantemente probado que:

1.- Sobre las 22:00 horas del día 27 de junio de 2011 cuando Ovidio , Adrian , Daniel , Teodora , Iván , Benigno , Ezequias y Celestina , junto con otros familiares, se encontraban en la puerta de su domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 en Torre Pacheco (Murcia) celebrando el buen resultado de una operación a la que se había sometido el primero de ellos, acudió a dicho lugar el acusado Jesus Miguel , mayor de edad, con DNI nº NUM002 y con antecedentes penales al haber sido condenado por homicidio en grado de tentativa por sentencia firme de fecha 20 de junio de 2007 dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, sección 5 ª con sede en Cartagena, a la pena de 3 años de prisión. El acusado llegó a la vivienda en otro vehículo junto con su hermano Abel , el cual se marchó del lugar en dirección a su domicilio, dejándolo solo.

2.- Una vez llegado a la reunión, se encaró con Daniel por unos problemas anteriores existentes entre los mismos por un incidente ocurrido en un mercado en Aljucer (Murcia) días atrás, y en el transcurso de dicha discusión Jesus Miguel recriminó a Daniel que no tenía que estar en Torre Pacheco por el acuerdo alcanzado según las costumbres gitanas tras el incidente anterior al que se ha hecho referencia. Inicialmente medió en dicha discusión Adrian , logrando calmar a Jesus Miguel con la ayuda de otros familiares allí presentes que residían en Benejuzar (Alicante), conocidos como la familia de " Chillon ", apartando éstos últimos a de la puerta de las viviendas y llevándolo a una replaceta situada a pocos metros de distancia.

3.- En ese momento llegó a la C/ DIRECCION000 un vehículo Nissan Patrol de color blanco, matrícula W-....-WH , conducido por la acusada Fátima , mayor de edad, con DNI nº NUM003 y sin antecedentes penales y en el que viajaba como copiloto el también acusado Nemesio , mayor de edad, con DNI nº NUM004 y sin antecedentes penales, siendo ambos hermanos de Jesus Miguel y que acudieron al lugar al ser advertidos por su hermano Abel de que Jesus Miguel se había quedado en casa de " Pulpo " y ser ambos conocedores de los problemas de su hermano con Daniel y de que éste se hallaba en la reunión que se estaba celebrando.

4.- Mientras Fátima permaneció en todo momento en el interior del vehículo sin participar en la pelea que se formó, Nemesio se bajó del mismo portando dos bastones de madera y sin mediar palabra, y con ánimo de menoscabar la integridad física de los allí presentes, golpeó en primer lugar a Celestina , madre de Benigno y Ezequias , quienes acudieron en auxilio de su madre. A la vista de que éstos se acercaban a su hermano Nemesio , Jesus Miguel se logró evadir de las personas que lo habían apartado, y sacando una navaja que llevaba escondida y cuyas características no han podido ser determinadas al no ser hallada, llegando hasta donde estaba su hermano, que le entregó uno de los bastones de madera, quedando el otro en poder de Nemesio , y así armados comenzaron a atacar a las personas que se hallaban reunidas, golpeándolas con los palos, de manera que se produjeron a los perjudicados las lesiones que posteriormente serán descritas. En el curso de dicha pelea, Jesus Miguel pinchó con la navaja a Benigno en el glúteo derecho, mientras que Nemesio golpeaba en la cabeza con el palo a Ezequias que estaba intentando evitar la agresión a su hermano Benigno .

5.- Continuando la pelea, se incorporó a la misma Ovidio , con intención de mediar entre los jóvenes, momento en el que Jesus Miguel , de frente a Nemesio , y con ánimo de causar la muerte o aceptando la posibilidad de que ésta se produjera, le apuñaló en el vientre, causándole unas lesiones consistentes en herida penetrante en abdomen a nivel supraumbilical con perforación intestinal, requiriendo tratamiento facultativo posterior a la primera asistencia y tratamiento quirúrgico, herida que de no haber sido atendida médicamente de forma inmediata hubiera podido producir la muerte de Nemesio .

6.- Tras este incidente llegó a la zona el padre de los otros acusados, el también procesado Abel , mayor de edad, con DNI nº NUM005 y con antecedentes penales no computables, en otro vehículo conducido por su mujer, bajándose del mismo. En dicho momento se oyeron dos disparos desconociéndose la persona que efectuó los mismos y quien portaba una pistola que no ha podido ser identificada, llamando a sus hijos Jesus Miguel y Nemesio quienes se montaron en el coche en el que había llegado Abel , mientras su esposa se bajó de dicho vehículo y se montó en el Nissan Patrol que conducía Fátima , marchándose las dos mujeres en este turismo en dirección a su casa situada en DIRECCION001 nº NUM006 de Torre Pacheco, mientras que los tres hombres se marcharon en otro vehículo con intención esconderse para evitar las posibles represalias de la familia que había sido atacada.

7.- En el curso de la pelea, además de los ya mencionados, resultaron heridos Iván , Daniel , Teodora y Adrian , heridas todas ellas, que se describirán a continuación, producidas por los golpes dados por Nemesio y Jesus Miguel con los garrotes que portaban, sin que se haya podido determinar que la herida sufrida por Iván fuese causada por un disparo de un arma de fuego.

8.- Como consecuencia de los hechos descritos, los perjudicados han sufrido las siguientes lesiones:

- Ovidio sufrió una herida penetrante en abdomen a nivel supraumbilical con perforación intestinal, como consecuencia de los cuales requirió tratamiento facultativo posterior a la primera asistencia y tratamiento quirúrgico consistente en laparotomía exploratoria, estando hospitalizado 9 días e impedido para sus ocupaciones habituales 31 días, además de quedarle cicatriz de laparotomía de 31 cm de longitud, valorada en el informe forense en 8 puntos.

- Iván herida perforante en lóbulo de la oreja derecha con pérdida de sustancia, erosión y contusión en 1/3 medio del brazo derecho, lesiones que requirieron, una primera asistencia facultativa y de las que tardó en curar 9 días, 5 de los cuales estuvo impedido para el ejercicio de sus actividades habituales. Además, como secuela, le quedó una cicatriz en la oreja derecha que ha sido valorada por el médico forense en 2 puntos. Aunque fue tratado con puntos de sutura, éstos no fueron necesarios para la curación, sin que conste si los mismos fueron retirados por facultativo.

- Ezequias herida inciso contusa en región occipital, erosiones en brazo derecho y dificultad para la movilización del hombro, lesiones que requirieron de una primera asistencia facultativa, y de las que tardó en curar 8 días, 3 de los cuales estuvo impedido para el ejercicio de sus actividades habituales. Además, como secuela, le quedó una cicatriz en cuero cabelludo que ha sido valorada por el médico forense en 1 punto. Aunque fue tratado con puntos de sutura en la zona occipital, éstos no fueron necesarios para la curación, sin que conste si los mismos fueron retirados por facultativo. - Benigno herida inciso contusa en glúteo derecho de 7/8 cm, contusión en región costal derecha y contusión en antebrazo derecho, lesiones que requirieron de una primera asistencia facultativa y de las que tardó en curar 8 días, 5 de los cuales estuvo impedido para el ejercicio de sus actividades habituales. Además, como secuela, le quedó una cicatriz en glúteo izquierdo que ha sido valorada por el médico forense en 1 punto. Aunque fue tratado con puntos de sutura en el glúteo, éstos no fueron necesarios para la curación, sin que conste si los mismos fueron retirados por facultativo.

- Adrian contusiones en la mano, de las que tras una primera asistencia curó en 5 días, ninguno de los cuales estuvo impedido para el ejercicio de sus actividades habituales sin secuelas.

- Daniel erosión en zona dorsal y en parrilla costal derecha, de las que tras una primera asistencia curó en 5 días, ninguno de los cuales estuvo impedido para el ejercicio de sus actividades habituales.

- Teodora erosión en hombro derecho y dolor en palpación de trapecio derecho e izquierdo, de las que tras una primera asistencia curó en 4 días, ninguno de los cuales estuvo impedido para el ejercicio de sus actividades habituales.

- Celestina dolor y erosiones en parrilla costal izquierda y en mano, de las que tras una primera asistencia curó en 4 días, ninguno de los cuales estuvo impedido para el ejercicio de sus actividades habituales.

Todos los perjudicados, salvo Celestina , reclaman por los daños y perjuicios sufridos.

Los acusados procederían a la consignación, con carácter previo al juicio, de la cantidad de 6.218 € para pago a los perjudicados de las responsabilidades civiles por las lesiones y secuelas.

SEGUNDO .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO:

Que DEBEMOS:

1.- Absolver y absolvemos a Fátima de los dos delitos de lesiones y de las cuatro faltas de lesiones de las que venía siendo acusada con todos los pronunciamientos favorables.

2.- Absolver y absolvemos a Abel del delito de lesiones del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

3.- Condenar y condenamos a Jesus Miguel como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 CP , con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de reparación del daño, a la pena de SEIS AÑOS de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4.- Absolver y absolvemos a Jesus Miguel de los dos delitos de lesiones de los que venía siendo acusado.

5.- Condenar y condenamos a Jesus Miguel como autor de cinco faltas de lesiones del artículo 617.1 CP a la pena, por cada una de ellas, de dos meses multa a razón de una cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas en caso de insolvencia.

6.- Absolver y absolvemos a Nemesio de los dos delitos de lesiones de los que venía siendo acusado.

7.- Condenar y condenamos a Nemesio como autor de cinco faltas de lesiones del artículo 617.1 CP a la pena, por cada una de ellas, de dos meses multa a razón de una cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas en caso de insolvencia.

8.- Condenar y condenamos a Jesus Miguel y a Nemesio al pago de 11/20 partes de las costas, en la proporción establecida para cada uno de ellos en el fundamento de derecho sexto de esta sentencia, costas en las que se incluirán las correspondientes a la acusación particular, declarando de oficio las 9/20 partes restantes.

Se acuerda la prohibición de aproximarse de Aurelio y de Eutimio a menos de 500 metros de los perjudicados Benigno , Ezequias , Iván , Ovidio , Daniel , Teodora , Celestina y Adrian por un periodo de seis meses a los perjudicados cuya agresión se ha calificado como falta y en el caso de Jesus Miguel por un periodo de 4 años que exceda del tiempo de prisión fijado por el delito de homicidio en grado de tentativa por el que ha sido condenado.

En sede de responsabilidad civil se acuerda condenar:

- A Jesus Miguel a que abone la cantidad de 8.908 € a Ovidio y la cantidad de 980€ a Benigno .

- A Jesus Miguel y a Nemesio a que abonen de forma solidaria la cantidad de 2.028 € a Iván , 980 € a Ezequias , 160 € a Adrian y 160 € a Daniel .

Dichas cantidades se incrementaran con el interés legal del dinero desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago, debiendo de abonarse a cuenta de dichas responsabilidades civiles el importe consignado por los acusados con carácter previo al juicio.

TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de casación por el procesado Jesus Miguel , y por los perjudicados Ovidio , Adrian , Daniel , Teodora , Iván , Benigno , Ezequias y Celestina que se tuvieron por tales, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos por la representación procesal de los procesados Jesus Miguel y Nemesio . El de este último no se admitió al no haber sido anunciado. Y por la representación procesal de los perjudicados respecto de Benigno y Ezequias , renunciando la Procuradora Sra. Alonso Muñoz a formalizar los recursos de los restantes perjudicados anteriormente citados.

CUARTO .- La representación del procesado Jesus Miguel , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero

Por infracción de precepto constitucional basado en el artículo 852 LECRim , y al amparo del artículo 5.4 LOPJ , en concreto, del artículo 24 párrafo 2º de la CE que establece el derecho a la presunción de inocencia.

Segundo, Tercero y Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, basado en el art. 852 LECRim , y al amparo del art. 5.4 LOPJ , en concreto, del art. 24 Párrafo 2º de la CE que establece el derecho a la presunción de inocencia.

Cuarto.- Se renuncia.

Sexto.- Por infracción de precepto constitucional basado en el art. 852 LECrim , y al amparo del art. 5.4 LOPJ en concreto del art. 24 párrafo 1 º y 2º de la CE que establece el derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento con todas las garantías.

Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional basado en el artículo 852 LECrim , y al amparo del artículo 5.4 LOPJ en concreto, del art. 24 párrafo 2º de la CE que establece el derecho a la presunción de inocencia.

Octavo.- Se renuncia.

Noveno.- Por infracción de la ley al amparo del art. 849.1º LECrim por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 21.6º CP .

Décimo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim , dada la incorrecta aplicación del art. 62 CP .

Décimo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por aplicación indebida del art. 116.

Décimo segundo.- Se renuncia.

QUINTO .- La presentación procesal de Benigno y Ezequias , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1) Infracción de Ley al amparo del art. 849.2º de la LECrim , ya que ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documento que obran en autos los cuales demuestran la equivocación del Tribunal de Instancia.

2) Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim , ya que ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos los cuales demuestran la equivocación del Tribunal de Instancia, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

3) Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 147.1 del CP , en relación con el art. 148.1 del CP como tipo agravado.

4) Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 147.1 del CP , en relación con el art. 148.1 del CP como tipo agravado.

SEXTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 24 de julio de 2014, evacuando el trámite que se le confirió, interesó la inadmisión y subsdiaria desestimación de todos los motivos del recurso, apoyando parcialmente el motivo Tercero y Cuarto de la Acusación Particular. Por las representaciones procesales de los recurrentes se presentaron sendos escritos oponiéndose a la admisión de los recursos presentados de contrario y en su defecto la desestimación de los motivos alegados.

SEXTO .- Por Providencia de 27 de noviembre de 2014 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos señalándose para su deliberación y decisión el 17 de diciembre de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia con sede en Cartagena, dictó sentencia el 17 de febrero de 2014 por la que condenó a Jesus Miguel como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa y como autor de cinco faltas de lesiones y a Nemesio como autor de cinco faltas de lesiones, absolviendo a Fátima , Abel , Jesus Miguel y Nemesio de los delitos de lesiones de los que fueron acusados por el Ministerio Fiscal y por las acusaciones particulares.

Por el procesado Sr. Jesus Miguel y la acusación particular ejercida en nombre Benigno y Ezequias , se interpusieron sendos recursos que han sido impugnados por el Fiscal, a excepción de los motivos tercero y cuarto de las acusaciones particulares que apoya, y que pasamos a analizar.

Recurso de Jesus Miguel :

SEGUNDO.- Los motivos primero, segundo, tercero, quinto y séptimo del recurso, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , en relación con el artículo 24 CE , denuncian vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Sostiene el recurso que la prueba practicada ha sido insuficiente para destruir la presunción de inocencia que ampara al recurrente. En particular resalta que la prueba clave respecto a la autoría que se le atribuye se construyó sobre las declaraciones de las testigos presenciales de los hechos, los perjudicados y un familiar suyo, a los que les faltan objetividad y consistencia, en atención a las múltiples contradicciones en las que incurrieron. Entiende que las contradicciones que analizó la Sala sentenciadora al sustentar el fallo absolutorio respecto a la acusación que se formuló contra Abel son extrapolables a la prueba sobre los hechos por los que el ahora recurrente fue condenado.

La condena de Jesus Miguel como autor de un delito de homicidio intentado en la persona de Ovidio y de una falta de lesiones en la de Benigno mantiene el recurso que se basaron en haber sido el único que llevaba navaja y del reconocimiento que hizo de él Ovidio como su agresor. Por último, en este marco impugnativo cuestiona la prueba que sustenta la afirmación de la Sala sentenciadora sobre el ánimo de matar que guió el comportamiento de Jesus Miguel .

A lo largo de los motivos analizados realmente, más que el valor como prueba de cargo de la que la Sala de instancia tomó en consideración, los recurrentes pretenden una revaloración de la misma desde su particular óptica interpretativa.

Según doctrina de esta Sala (entre otras STS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 12 de noviembre y 881/2014 de 15 de diciembre ) la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

TERCERO.- La intervención que en los hechos se atribuye a Jesus Miguel viene determinada por haber resultado identificado como portador de la navaja. El uso de ésta ha quedado constatado en atención a las características de las heridas que sufrieron Ovidio y Benigno . Respecto a las del primero, según los informes médicos incorporados a la causa y especialmente a partir de la pericial médico forense practicada, el uso de un arma de ese tipo quedó fuera de toda duda. Máxime cuando en el lugar de los hechos, según pusieron de relieve los agentes de la Guardia Civil que realizaron una inspección del sitio, no se hallaron restos de cristales o otros elementos que pudieran haber ocasionado heridas como las descritas por las forenses.

Lo mismo ocurre respecto a las heridas que Benigno en el glúteo.

La navaja no se encontró, lo que no es extraño habida cuenta el desenlace de los acontecimientos. Jesus Miguel negó haberla utilizado, lo que la Sala sentenciadora consideró contradicho a partir de la testifical practicada.

El recurso cuestiona la valoración de esta prueba personal, especialmente por las contradicciones en las que dice incurrieron los testigos, contradicciones que provocaron la absolución de otro de los acusados, lo que considera debe ocurrir respecto al recurrente. Sin embargo la Sala de instancia diferenció claramente el sentido de la prueba testifical en uno y otro caso, lo que permite apreciar que no son supuestos comparables. Valoró especialmente la persistencia de los distintos testigos en relación con lo que declararon en fase de instrucción. Y así, mientras que en relación al acusado absuelto, ningún testigo en fase de instrucción dijo haberle visto con la pistola cuyo uso se le atribuía ni existieron corroboraciones periféricas en relación a la utilización de un arma de fuego en el incidente, respecto a Jesus Miguel el material probatorio de cargo es muy distinto. Todos los perjudicados, tanto en el juicio como en fase de instrucción, declararon haberle visto portando la navaja, y los dos heridos con ese arma le identificaron como su agresor.

La Sala de instancia diferenció el alcance de esos reconocimientos. En el de Ovidio , que recibió el impacto en el abdomen, constató la concurrencia de todos los parámetros interpretativos que la jurisprudencia de esta Sala ha fijado para verificar la estructura racional de la declaración de la víctima (entre otras 964/2013 de 17 de diciembre ó 476/2014 de 4 de junio), aun cuando tal testimonio no operó como prueba única, ya que fue respaldado por el testimonio de otras personas que presenciaron la agresión.

Benigno , que recibió el pinchazo en el glúteo, identificó a Jesus Miguel como agresor sólo en el juicio. Sin embargo esa contradicción con lo declarado por él en fase de instrucción se desvaneció en sus efectos, no sólo porque éste último había sido identificado como portador del arma, sino porque además la madre de Benigno le identificó como el autor de la agresión su hijo.

La prueba respecto a las restantes agresiones que se calificaron como falta y que se atribuyen conjuntamente a Jesus Miguel y Nemesio , a excepción de la que se materializó sobre Celestina , que se identifica como el detonante del incidente y se imputó en exclusiva a Nemesio , se sustentó en la declaración de todos los presentes en relación al desarrollo de los hechos en los que señalaron a Jesus Miguel y Nemesio como activos intervinientes.

CUARTO.- Resta por analizar en el marco de los motivos que consideran vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, la inferencia de la Sala sentenciadora respecto al ánimo de matar que aprecia en la agresión de Jesus Miguel sobre Ovidio , que sustentó la calificación de los hechos como homicidio intentado en detrimento de la de lesiones.

La intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, lo que hace preciso acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia elaborado sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional.

El delito de homicidio admite el dolo directo y el eventual. El primero existirá cuando la intención con que se ejecuta la conducta se dirija rectamente al resultado, o cuando éste se presente como una consecuencia necesaria de la concreta conducta ejecutada. El segundo, cuando el sujeto conozca el peligro jurídicamente desaprobado que crea con su conducta para el bien jurídico y a pesar de ello actúe aceptando la alta probabilidad de causación del resultado como concreción de aquel peligro.

La jurisprudencia de esta Sala (entre otras muchas SSTS 140/2010 de 23 de febrero ; 436/2011 de 13 de mayo ; 423/2012 de 22 de mayo y 749/2014 de 12 de noviembre ) ha considerado como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS 57/2004 de 22 de enero ; 10/2005 de 10 de enero ; 140/2005 de 3 de febrero ; 106/2005 de 4 de febrero y 755/2008 de 26 de noviembre ). A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión, especialmente su intensidad, su reiteración, y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

En este caso, al no haberse recuperado el arma que se utilizó, no ha sido posible determinar sus características exactas. Si bien, como ya hemos analizado, su uso quedó fuera de toda duda, a partir de las heridas que sufrió la víctima. Incluso, los rasgos de las lesiones provocadas permiten deducir que aquella tenía una hoja igual o inferior a 2 cms. de ancha, en definitiva un arma idónea para comprometer la vida.

La zona a la que se dirigió el golpe, el abdomen, que aloja órganos vitales y la forma del acometimiento, cuando el agresor se encontraba frente al agredido, también son sugerentes a estos fines.

En cuanto a su intensidad, el razonamiento de la Sala sentenciadora es convincente y concluyente: " En tal sentido es llamativo como algunos testigos afirmaron en el juicio oral que Francisco tiraba con la navaja buscando bulto,..... lo que ya de por sí es explicativo de una voluntad de usar la navaja con intención de dañar y por ello con plena aceptación de la posibilidad de los efectos derivados del uso de un arma tan peligrosa en el curso de una pelea. En todo caso todos los testigos y los propios acusados coinciden en que la pelea se desarrolló en muy poco tiempo y que vino a terminar cuando se oyeron dos disparos, acción ésta inmediatamente posterior al navajazo a Ovidio , por lo que al ser una de las últimas acciones que se producen durante la reyerta no cabe duda alguna de que este hecho pudo influir en la existencia de un solo navajazo, al igual que la presencia de otras personas y la propia dinámica de la pelea organizada. Puede que no existiera intensidad en la agresión, pero la producida era suficiente para causar la muerte."

El último inciso del razonamiento nos conecta con el carácter de las heridas causadas, que según afirmaron las forenses en el juicio hubieran podido producir la muerte del agredido de no haber recibido atención médica urgente y adecuada.

Para concluir, tomó en consideración la Sala de instancia las expresiones que, según los testigos, profirió el acusado antes de comenzar la pelea. Afirmó que iba a matar a Daniel y a todo el que se pusiera por delante, frase que, con todas las matizaciones que se quiera, es reveladora de hasta donde estaba dispuesto a llegar, y junto con los otros elementos analizados, sustentan como razonable y acorde con las reglas de la lógica la inferencia de la Sala de instancia respecto al ánimo de matar que apreció.

Todo ello nos permite concluir que ha existido prueba inequívocamente de cargo, válidamente introducida en el proceso, suficiente y razonablemente valorada, idónea en definitiva para desvirtuar el derecho de los recurrentes a ser presumidos inocentes. En atención a ello, los motivos que denunciaron su infracción se van a desestimar.

QUINTO.- El siguiente motivo de recurso (el sexto, porque el cuarto se renunció) por cauce de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , denuncia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

En concreto cuestiona la indemnización que la sentencia recurrida fijó a favor de los perjudicados Ezequias , Ovidio , Daniel y Adrian , ya que según su criterio los mismos renunciaron a cualquier indemnización en el momento en el que se les hizo el preceptivo ofrecimiento de acciones en la fase de instrucción, renuncia que hizo decaer su derecho a reclamar indemnización en este proceso.

La Sala sentenciadora explicó que las manifestaciones de estos lesionados respecto a la reparación, no pueden interpretarse como una renuncia expresa a la indemnización, pues estuvieron condicionadas a que los acusados no volviesen a Torre Pacheco o a no volverlos a ver. Sin embargo, personados en la causa como acusación particular, expresamente ejercitaron la acción civil en toda su amplitud y reclamaron indemnización. Descartó la indefensión porque la petición de indemnización se incorporó expresamente al escrito de acusación.

El artículo 109 LECrim establece la obligación del órgano jurisdiccional, que se concreta tras la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, en la persona del Secretario Judicial, de informar a los posibles perjudicados por el hecho delictivo de la posibilidad de mostrarse parte en la causa y de ejercitar o no las acciones civiles que les correspondan y poner en conocimiento que en todo caso el Ministerio Fiscal ejercitará las acciones penales en el marco de los delito públicos, y civiles salvo renuncia o reserva. Y el artículo 110 del mismo texto que los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su derecho, podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito, y ejercer las acciones civiles y penales que procedan, o solamente unas u otras, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones.

La jurisprudencia de esta Sala ha exigido a la renuncia, para que tenga efectividad extintiva del derecho a ser reparado, que sea formal y expresa ( STS 681/2012 de 20 de septiembre ó 1394/2011 de 27 de septiembre ); expresa y terminante, que no deje lugar a duda por su claridad y contundencia, acerca de cuál fue la voluntad del renunciante ( STS 1755/2003 de 19 de diciembre y 250/2005 de 28 de febrero ). En palabras de la STS 3862/1990 de 1 de diciembre , los actos de renuncia tienen que ser interpretados de un modo absolutamente restrictivo, y al efecto se remitió, entre otros, al artículo 1815 del CC según el cual "la transacción no comprende sino los objetos expresados determinadamente en ella o que, por una inducción necesaria de sus palabras, deban reputarse comprendidos en la misma".

En el presente caso Ezequias dijo en instrucción (folio 149) " manifiesta que no quiere ninguna indemnización, que lo único que quiere es no ver más a estas personas ". Por su parte, Ovidio dijo (folio 160) " manifiesta que no quiere un duro de los agresores, pero que lo que no quiere es que aparezcan nuevamente por donde vive el declarante" . Daniel consta que dijo en el folio 164 " manifiesta que no reclama dinero, pero que lo que quiere es no ver más a estas personas" y Adrian "manifiesta que no reclama, que sólo quiere que esta gente los deje en paz, al declarante y a su familia " (folio 176).

Ciertamente tales expresiones, en principio, sugieren que no están interesados en reclamar una indemnización, pero en ningún caso son renuncias inequívocas y terminantes. No se empleó a tal efecto el verbo que más claramente patentiza esa voluntad, "renunciar", y en todo caso se formularon condicionadas a determinado comportamiento de los acusados. Como dijo la Fiscal al impugnar el motivo, no fue una renuncia terminante y los actos posteriores de los perjudicados ponen de manifiesto un comportamiento de signo inequívocamente contrario a lo pretendido por los recurrentes, dirigido a mostrar un pleno interés en el ejercicio de la acción penal y de la acción civil derivada de las agresiones padecidas.

Tampoco se ha producido indefensión alguna ni quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, pues el escrito de acusación presentado por la representación procesal de los perjudicados incluyó la suma reclamada, y la Sala de instancia dio fundada respuesta al respecto.

El motivo se desestima.

SEXTO.- El noveno motivo de recurso, por cauce del artículo 849.1 de la LECrim . denuncia inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP .

En apoyo de su pretensión el recurrente acude a la duración del proceso, treinta y dos meses y siete días entre la fecha de los hechos y el juicio en la instancia. Considera tal duración injustificada en atención a la complejidad de la causa, en la que, al margen de la declaración de los imputados y perjudicados, sólo se ha realizado una pericial por el Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil sobre la determinación de ADN en restos de sangre hallados en el lugar de los hechos y un vehículo. Destaca que los perjudicados no comparecieron a declarar hasta una vez transcurrido casi cuatro meses desde los hechos, o que el informe de ADN no se pidió hasta el 23 de marzo de 2012, una vez transcurridos nueve meses desde que ocurrieron los hechos y se tomaron las muestras.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución . Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Sole y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable». A las segundas el artículo 24 de la CE que garantiza un proceso sin "dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010 de 30 de marzo ; 338/2010 de 16 de abril ; 877/2011 de 21 de julio ; 207/2012 de 12 de marzo y 401/2014 de 8 de mayo , entre otras ).

La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la Ley Orgánica 5/2010, en el artículo 21.6ª del CP . Exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones. Y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Es cierto que, en el caso que nos ocupa, la pericial sobre perfiles genéticos demoró algo la instrucción de la causa, pero no se produjeron paralizaciones relevantes. Por otro lado, los perjudicados comparecieron una vez fueron citados por el juzgado y, en cualquier caso, antes de que hubiera podido alcanzarse la sanidad de todos ellos. No se señalan periodos de inactividad.

Por lo demás, la duración total del proceso, aunque no responda a un estándar óptimo, no es excesiva en relación con otros de similar complejidad e igual número de implicados. Por último no se aprecia un período de paralización de carácter lo suficientemente extraordinario para incidir de manera efectiva en el derecho del acusado a un proceso sin dilaciones indebidas, que pudiera justificar una atenuación.

En atención por todo ello el motivo se desestima.

SÉPTIMO.- El décimo motivo de recurso, también por cauce del artículo 849.1 de la LECrim , denuncia infracción del artículo 62 del CP .

Sostiene el recurrente que, en atención al escaso daño que sufrió la víctima del delito de homicidio intentado, la pena correspondiente al mismo debió ser la resultante de la rebaja en dos grados a la prevista para el delito consumado.

El artículo 62 del CP establece un doble parámetro en orden a determinar la rebaja penológica en caso de tentativa: el grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente a la acción desarrollada.

Ambos dos aspectos han sido valorados por la Sala sentenciadora a la hora de determinar la pena en la extensión en la que lo hizo.

De las posibilidades degradatorias que ofrece el artículo 62 CP , optó por la rebaja en un grado en atención al nivel de ejecución alcanzado, ya que se realizaron todos los actos necesarios para la producción del resultado, que si no se produjo, fue por la rápida intervención tras la agresión de los servicios sanitarios. Dentro de la pena así determinada, una vez compensó en sus efectos la atenuante y la agravante que apreció, concretó la misma en la mitad inferior, en atención a la escasa profundidad de la herida que no afectó órganos vitales, y descartó la mínima extensión en atención a las características del ataque y la falta de actitud agresiva por parte de la víctima. En definitiva, la Sala sentenciadora hizo un uso razonado y razonable del arbitrio que sobre la materia le corresponde.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- El último motivo de recurso, también por cauce del artículo 849.1 LECrim denuncia aplicación indebida del artículo 116 del CP , por haberse fijado indemnización a favor de Ovidio por las lesiones que sufrió, cuando el único acusado por las mismas resultó absuelto.

El factum de la sentencia recurrida recoge que no se pudo determinar que la herida sufrida por Iván fuese causada por un disparo de arma de fuego. En consonancia con ello, en el fundamento de derecho primero párrafo segundo se especifica que " de la agresión sufrida por Iván (que las acusaciones imputan exclusivamente a Abel ) procederá la absolución de dicho acusado, sin que pueda ser imputada la misma a los otros acusados por no haberse formulado acusación alguna ni por delito ni falta contra los mismos por las acusaciones". Y en el fundamento segundo párrafo quinto desarrolla con toda amplitud las razones que determinaron la absolución de Abel .

Tiene razón el recurrente. Nadie ha sido condenado por las lesiones que sufrió Iván , por lo que falta el presupuesto determinante de la responsabilidad civil ex art. 116 CP .

El motivo se estima, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 903 LECrim , sus efectos se extienden a Nemesio , que se encuentra en idéntica situación.

Recurso de D. Benigno y D. Ezequias .

NOVENO.- Los dos primeros motivos de recurso, planteados por cauce del artículo 849.2 de la LECrim , denuncian error en la valoración de la prueba en relación a los informes médicos sobre las lesiones que ambos recurrentes sufrieron.

Citan como documentos preteridos en relación a las lesiones de ambos recurrentes, los partes de asistencia que emitió el médico del Servicio de Emergencias del 061 de Torre Pacheco que les atendió el 27 de junio de 2011 a las 22 h 24Ž (folios 255 y 256); los de los Servicios de Urgencias de Atención Primaria (SUAP) de ese mismo día (folios 106 y 107); y los partes de asistencia del Hospital del Mar Menor en el que fueron atendido en los primeros minutos del 28 de junio (folio 20 y 23).

A partir de tales documentos, tratan de rebatir el relato de hechos de la resolución recurrida, en el particular que afirma que los puntos de sutura que se aplicaron a ambos recurrentes no fueron necesarios para la curación de las lesiones que sufrieron y que sólo precisaron una primera asistencia.

Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim , la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas la STS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; STS 656/2013 de 28 de junio ó la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.

La finalidad del motivo previsto en el artículo 849 . 2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

La STS 463/2014, de 28 de mayo , analiza la incidencia de este motivo cuando se basa en la errónea interpretación de un informe pericial y afirma que de manera excepcional esta Sala le atribuye a los informes periciales la capacidad de modificar el apartado fáctico de una sentencia. Cuando el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que su sentido originario quede alterado relevantemente; o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes de las comprendidas en los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 1017/2011 de 6 de octubre y las que en ella se mencionan). Y resalta, como lo hizo la STS 301/2011 de 31 de marzo , que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas, consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la pericial haya sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS 301/2011 de 31 de marzo , ó 993/2011 de 11 de octubre ).

El carácter de documento a efectos casacionales de los informes médicos ha sido admitido por esta Sala (STS 791/2014 de 27 de noviembre ).

DÉCIMO.- Cualquiera que sea el alcance que corresponda a los conceptos "tratamiento médico o quirúrgico" a los que se refiere el artículo 147 del CP , es necesario que sean requeridos "objetivamente" para la curación de la lesión.

En este sentido ha señalado esta Sala ( entre otras SSTS 89/2014 de 12 de mayo ó 546 /2014 de 9 de julio ) que su necesidad ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión, puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes. Si aplicados tales criterios médicos al caso concreto según sus particularidades, se hace necesario un tratamiento médico o quirúrgico posterior a los primeros cuidados facultativos, se está ante el delito de lesiones y no ante la falta. Y ello al margen de lo que realmente haya ocurrido en el caso concreto en virtud de distintas opciones personales. Es decir, lo importante es que ese esquema curativo se presente generalmente como idóneo para el óptimo restablecimiento del paciente según el estado de la ciencia, y al margen de la subjetividad del facultativo o de la propia víctima. Como dijo la STS 744/2012 de 25 de octubre que cita la Sala de instancia, no es el tratamiento efectivamente recibido lo que convierte la lesión en delito, sino la objetiva necesidad de recibirlo para la sanidad.

En el caso presente la sentencia impugnada considera que no existió tratamiento medico o quirúrgico necesario para la curación, dado que las médicos forenses en el plenario señalaron que la sutura que se aplicó no era necesaria. Así señaló "no ofrece duda a este tribunal, después de las matizaciones realizadas en el acto del juicio oral por las dos médico forenses que la colocación de los puntos de sutura no era imprescindible para la curación, pues existía posibilidad de curación sin necesidad de dar puntos de sutura, lo que hubiera determinado como señalaron las forenses en el plenario una mayor duración de la curación y unas cicatrices mayores, pero no hubieran impedido la cura y el cierre de las heridas. Preguntadas por cada uno de estos lesionados afirmaron expresamente que en el caso de Ezequias los puntos de sutura no eran imprescindibles para la curación sino sólo se dan para mejorar el tratamiento;...en el caso de Benigno que también habría curado la herida sin puntos, con una mayor duración y mayor cicatriz "

La decisión sobre la idoneidad de los puntos de sutura como mejor tratamiento según los criterios de la ciencia médica, correspondió al médico de urgencias que asistió a los lesionados el mismo día de los hechos 27 de junio de 2011.

Benigno fue atendido por el médico del Servicio de Emergencias del 061 en Torre Pacheco que apreció "Herida I-C de 7-8 cm. en glúteo derecho y herida de I-C de 2 cm. en glúteo izquierdo Contusión en costado derecho y antebrazo derecho.." y lo remitió a los Servicios de Urgencia de Atención Primaria, SUAP. El médico que allí le asistió acordó la sutura de la herida que presentaba y se le aplicaron 6 puntos. De ahí pasó al Hospital Universitario los Arcos del Mar Menor, donde se le recomendó como tratamiento Ibuprofeno, curas locales de las heridas, retirada de los puntos de sutura y curas en su Centro de Salud y control y seguimiento por su MAP (folios 256, 106 y 20).

La secuencia respecto a Ezequias fue similar. Inicialmente fue atendido por el médico del Servicio de Emergencias del 061 en Torre Pacheco que apreció herida I-C en región occipital de 3 cm. y contusiones en hombro y antebrazo derechos, y lo remitió a los Servicios de Urgencia de Atención Primaria, SUAP. El médico que allí le asistió acordó la sutura de la herida que presentaba. De ahí pasó al Hospital Universitario los Arcos del Mar Menor, donde se le recomendó como tratamiento Ibuprofeno, crema calmante, frío local, paracetamol si persistía el dolor y control por su médico de cabecera (folios 255, 107 y 23).

El hecho de que fueran atendidos por tres servicios médicos de manera sucesiva en la misma noche, no implica por si sólo que las lesiones requirieran algo más que la primera asistencia. Lo relevante es la atención que en cada caso se dispensó, si fue susceptible de haberse agotado en un simple acto o, por el contrario, exigió una prolongación terapéutica.

En relación en concreto a los puntos que se aplicaron, aunque la médico forense declarara en el plenario que las heridas pudieron curar sin sutura, de tal afirmación no puede inferirse que su aplicación no se platease como la alternativa terapéutica más aconsejable con arreglo a la lex artis del facultativo que atendió a cada uno de los lesionados. Es más, del propio razonamiento de la Sala sentenciadora se desprende que se planteó como la mejor opción en orden a reducir las consecuencias lesivas. La no aplicación de la sutura hubiera determinado " una mayor duración de la curación y unas cicatrices mayores". De ahí que la técnica que garantiza una mayor y más rápida eficacia curativa y restaurativa no puede tacharse de innecesaria, ni su uso, en consecuencia, arbitrario.

En atención a lo expuesto, de los documentos que el recurso ha designado queda patente en error interpretativo del Tribunal sentenciador al no apreciar el tratamiento con sutura que se aplicó a los recurrentes como necesario para la curación de sus lesiones, por lo que el motivo ha de prosperar y, en consecuencia, va a suprimirse del factum de la sentencia recurrida, en los apartados destinados a la descripción de las lesiones de Ezequias y Benigno , que los puntos de sutura que se les aplicaron " no fueron necesarios para la curación ".

UNDÉCIMO.- Los motivos tercero y cuarto del recurso que nos ocupa, por cauce del artículo 849.1 de la LECrim , denuncian inaplicación de los artículos 147.1 y 148.1 del CP . Consideran que los hechos probados, una vez corregido el factum de la sentencia de instancia por efecto del motivo anterior, no solo integran un delito de lesiones en detrimento de la falta, sino que debe apreciarse la modalidad agravada que recoge el último precepto citado.

La doctrina de esta Sala (SSTS 732/2014 de 5 de noviembre ; 546/2014 de 9 de julio ; 463/14 de 28 de mayo ; 89/2014 de 7 de mayo ; 180/2014 de 6 marzo ó 34/201 de 6 de febrero) considera que el tratamiento médico o quirúrgico al que se refiere el Legislador en el artículo 147 CP constituye un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser definido mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que le otorguen la seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere.

La propia expresión típica del artículo 147 CP , nos permite delimitar su alcance.

En primer lugar nos indica, como ya hemos señalado, que el tratamiento médico o quirúrgico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o por la propia víctima. Nos remitimos a lo señalado sobre este extremo al resolver el motivo anterior.

En segundo lugar, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico o quirúrgico separado, lo que requiere una cierta continuidad del tratamiento por el propio facultativo, o una prescripción para que se realice ese tratamiento por otro profesional sanitario.

Como requisito excluyente, el tipo delictivo de lesiones no se integra por la asistencia dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

Por ello nuestra Jurisprudencia ha definido el tratamiento médico o quirúrgico, a los efectos penales, de forma sintética como "toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico". Y, de forma mas descriptiva, como el procedimiento que se utiliza para curar una enfermedad o para reducir sus efectos, tanto si se realiza por el médico que presta la asistencia inicial como si se encomienda a auxiliares sanitarios, quedando al margen el simple diagnóstico y la pura vigilancia o prevención médica.

En sentido estricto, el tratamiento médico consiste en la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa; el tratamiento quirúrgico es aquel que, por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea su importancia: cirugía mayor o menor, incluyendo distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.).

La distinción entre el tratamiento y la vigilancia o seguimiento médico, que se excluye legalmente del concepto a efectos penales, no es fácil de establecer. No cabe fijar criterios absolutos, pues en la distinción entre delito y falta no puede prescindirse del examen de fondo sobre la relevancia de la lesión, apreciada en su conjunto. El seguimiento o vigilancia debe abarcar esencialmente los supuestos de comprobación del éxito de la medicación prescrita, de simple observación de la evolución de las lesiones o de señalamiento de medidas meramente precautorias, pero no aquellos que incluyan asistencias adicionales.

En cuanto al tratamiento quirúrgico que en concreto nos ocupa en este caso, existe siempre que se actúa médicamente sobre el cuerpo del paciente de forma agresiva, como ocurre cuando se abre, se corta, se extrae o se sutura, es decir siempre que la curación se persigue mediante la intervención directa en la anatomía de quien la necesite. Y así se ha descrito como la realización de cualquier intervención médica de esta naturaleza (cirugía mayor o cirugía menor), que sea objetivamente necesaria para reparar el cuerpo humano o para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones.

En orden al requisito de que ese tratamiento sea acumulativo a la primera asistencia sugerido por el adverbio "además", no implica que sean actuaciones incompatibles. Aun en el supuesto de que la sutura se aplique en la primera asistencia, los tratamientos quirúrgicos, incluso en los casos de cirugía menor, siempre necesitan cuidados posteriores, aunque de hecho no los preste una persona titulada. Han de tener una prolongación en el tiempo, lo que excluye la posibilidad de aplicar la norma correspondiente a la falta. En una operación susceptible de realizarse en un solo acto. Pero si su sentido es la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que la lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor.

De acuerdo con tal doctrina, queda claro que en este caso las lesiones que padecieron los recurrentes integran el tipo previsto en el artículo 147 del CP , aun cuando no conste cómo se procedió a la retirada de los puntos que se les aplicaron. Fueron puntos de sutura, como hemos concluido al estimar los anteriores motivos, en ambos casos objetivamente necesarios. Carece de relevancia que no conste cómo se produjo su retirada, pues no desvirtúa el concepto de tratamiento que los cuidados posteriores que el mismo requiera sean prestados por persona no titulada, por más que en este caso se recomendara control médico y que aquella tuviera lugar en un centro de salud.

DUODÉCIMO.- También existe una consolidada doctrina de esta Sala de lo Penal (STS 180/2014 de 6 de marzo ; STS 834/2013 de 31 de octubre , o la 463/2014 de 28 de mayo , entre otras muchas) respecto al tipo agravado previsto en el artículo 148 del CP .

Las lesiones del artículo 147.1 del CP pueden verse agravadas si en la agresión se utilizan armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, física o psíquica del lesionado.

El fundamento de este tipo agravado reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente y en el mayor riesgo de causación de lesiones, por lo que exige en consecuencia el empleo de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de las víctimas y que en el caso en concreto se haya incrementado la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la víctima.

Su aplicación, por otro lado, no es imperativa sino que es potestativa del juzgador y requiere una doble valoración. De un lado, debe tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante; y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Es preciso que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosa. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción.

En el presente caso las lesiones que sufrió Ezequias se le causaron al ser golpeado por Nemesio con el palo que llevaba. Este instrumento se describe en distintos apartados del factum como "bastón de madera" o "garrote". La descripción es parca y se ignoran características tales como la longitud o grosor que son importantes a la hora de calibrar la potencialidad lesiva de un instrumento de este tipo, aunque ciertamente la terminología empleada sugiere que la tuviera. Aunque así fuera, lo que no puede inferirse, en atención a la entidad de las lesiones que causó en relación con las que potencialmente podría haber provocado, es que fuera usado de manera especialmente peligrosa en el caso concreto, lo que impide que se aprecie el componente subjetivo.

Lo mismo ocurre respecto a las lesiones que Jesus Miguel causó a Benigno . Le pinchó con una navaja en el glúteo. No constan las características del arma blanca que utilizó. Aunque pudiéramos entender que objetivamente fuera idónea para sustentar la calificación agravada de lesiones, sobre todo en cuanto que es el mismo arma que se utilizó para el acometimiento que se calificó por la Sala sentenciadora de homicidio intentado, a la vista de la ubicación de las lesiones y su entidad, no puede deducirse que fuera empleada de manera especialmente peligrosa.

En atención a lo expuesto el motivo va a ser sólo parcialmente estimado, por entender que los hechos revisten caracteres de un delito de lesiones del artículo 147.1 del CP , pero no de la modalidad agravada del artículo 148.

DÉCIMO TERCERO.- Por último respecto a la posibilidad de que en esta sede casacional se revoque la sentencia absolutoria dictada en la instancia, o se agrave la condena, tal y como ocurre en este caso, reiterada doctrina jurisprudencial (por todas SSTC 46/2011 de 11 de abril ; 45/2011 de 11 de abril ; 127/2010 de 29 de noviembre y STS 236/2012 de 22 de marzo y 24/2010 de 1 de febrero ) proscribe la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves, sobre la base de una nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Tales principios forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE , en virtud del cual toda condena ha de fundarse inexorablemente en una actividad probatoria que el órgano judicial que la pronuncia haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Sin embargo esta doctrina ha sido matizada en relación al recurso de casación por el propio Tribunal Constitucional. Así en sentencia 29/2008 de 28 de febrero que afirmó que "las conclusiones alcanzadas por este Tribunal en la STC 167/2002 de 18 de septiembre [...] no son directamente extrapolables a la casación penal, dadas las diferencias que cabe establecer entre la revisión que se produce en dicha sede, de carácter limitado y tasado, y la que tiene lugar en apelación.." Cuando lo que se somete a revisión es la calificación jurídica de los hechos, el alcance de la casación se establece precisamente a partir de los pronunciamientos de la sentencia de instancia ( SSTC 183/2005 de 4 de julio ; 124/2008 de 20 de octubre ).

Del mismo modo es necesario recordar que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido razonablemente valorada y si el resultado de su valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de casación ajenos al canon de inmediación. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino sólo sobre las denominadas pruebas de carácter personal.

Así, no será de aplicación, como han señalado, entre otras la STS 180/2014 de 6 de marzo , cuando la condena en esta sede casacional se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, como ha ocurrido en este caso. En este sentido ha admitido el Tribunal Constitucional que existen pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración si es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal ( SSTC 198/2002 de 26 de octubre ; 230/2002 de 9 de diciembre , ATC 220/99 de 20 de septiembre ; 80/2003 de 10 de marzo y 40/2004 de 22 de marzo ), debido a que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el Juez a quo cuando procedió a su valoración.

Este es el caso en el que nos encontramos, en el que nos hemos limitado a constatar, a partir de los informes médicos del servicio de urgencias y de los criterios jurisprudenciales, la objetiva necesidad de la sutura aplicada a los recurrentes.

DÉCIMO CUARTO.- A la vista de la estimación parcial de ambos recursos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim se declaran de oficio las costas de este recurso y se acuerda devolver a la acusación recurrente el depósito constituido.

FALLO

Estimamos parcialmente los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Jesus Miguel y de Benigno y Ezequias , contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, en el Procedimiento Sumario Ordinario 22/2012 de fecha 17 de febrero de 2014 anulando la misma. Declaramos de oficio las costas del recurso y acordamos la devolución del depósito constituido a la acusación recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer Dª. Ana Maria Ferrer Garcia